A luta contra o nepotismo na administração pública brasileira e os seus resultados

A luta contra o nepotismo na administração pública brasileira e os seus resultados

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Sebastião Sérgio da Silveira(1)

Ricardo dos Reis Silveira(2)

Sumário. I. Introdução. II. Infração ao princípio da razoabilidade. III. Infração ao princípio da moralidade administrativa. IV. Infração ao princípio da impessoalidade. V. Infração ao princípio da isonomia. VI. Ofensa ao princípio da eficiência. VII. Posição do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. VIII. Conseqüência da nomeação de parentes para cargos públicos. IX. Conclusão. X. Notas bibliográficas.

RESUMO: A nomeação de parentes para cargos na administração pública sempre foi uma prática secular no Brasil. Com o advento da Constituição Federal de 1988, que deu novos contornos à administração pública, impondo o respeito a rígidos princípios, surgiram vozes contra a prática denominada de nepotismo, mediante o argumento de que ela afronta os princípios constitucionais mencionados. Após seguidos pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, acabou vigando a tese da impossibilidade de práticas ímprobas como a mencionada. Assim, o presente trabalho pretende fazer uma abordagem dos fundamentos que ensejaram tal corajosa posição pretoriana.

RESUMEN: El nombramiento de parientes para ocupar cargos en la administración pública siempre ha sido una práctica secular en Brasil. Con el advenimiento de la Constitución de 1988, que dio una nueva cara en la administración pública, exigir el cumplimiento de los estrictos principios, hubo voces en contra de la práctica conocida como el nepotismo, con el argumento de que afrenta a los principios constitucionales mencionados. Después de pronunciamientos consecutivos de la Corte Suprema, terminó vigando la tesis de la imposibilidad de tales negligencias. Por lo tanto, este trabajo tiene como objetivo estudiar las razones que han provocado una posición valiente pretoriana.

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(1)Sebastião Sérgio da Silveira: Promotor de Justiça em Ribeirão Preto-SP, Mestre e Doutor em Direito pela PUC-SP, Pós-Doutorando pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Professor e Coordenador dos Cursos de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Ribeirão Preto.

(2)Ricardo dos Reis Silveira: Advogado, Mestre e Doutor em Filosofia pela Universidade Federal de São Carlos, Professor na Faculdade de Direito da Universidade de Ribeirão Preto e na Faculdade de Direito da UNIFEB de Barretos.

 

 

 

  1. Introdução

Nepotismo é palavra derivada do latim “nepos”, neto ou descentente, que em português é utilizada para designar o favorecimento de parentes no acesso a cargos públicos ou ascessão na carreira pública.

Originalmente, nepostimo era utilizado no âmbito das relações papais, especialmente com relação ao cardeal-sobrinho, que era promovido em razão de sua relação de parentesco com o Pontífice (preferencialmente um sobrinho), cujas origens remontam à idade média.

Assim, até os dias atuais, nepotismo, consiste no emprego de parentes de autoridades administrativas e legislativas em cargos de livre nomeação e exoneração. Tal prática deletéria sempre foi da cultura de nossos administradores, mas tem sido combatida de forma veemente nos últimos tempos.

De fato, a nomeação de pessoas privilegiadas pela relação de parentesco com algum mandatário popular, é uma prática odiável e que merece a censura de todos os cidadãos brasileiros.

Além da nefasta regalia concedida a parentes, conforme é fato notório, tais nomeações estão quase sempre camufladas por negociatas ilegítimas, que visam à concessão de apoios e/ou outros negócios escusos, consoante noticiado com insistência pela grande imprensa brasileira.

Tal prática conspira contra os princípios fundamentais que regem a administração pública e, inclusive, o vetor ético que norteou a refundação da República Brasileira em 1.988.

Embora não encontre vedação expressa na Constituição, o fato é que a prática do nepotismo afronta princípios e incide em ilegalidade patente, senão vejamos:

II. Infração ao princípio da razoabilidade

O administrador público, no exercício de seu poder discricionário e a nomeação de pessoas para ocupação de cargos de livre nomeação é uma atividade discricionária, deve agir inspirado por critérios legais, éticos e morais. O dever de velar por bens que não lhe pertence e aplicar recursos públicos, impõe-lhe o dever de obediência a critérios razoáveis, ou seja, defensáveis sob o ponto de vista da probidade. Assim, o administrador deve fiel obediência ao princípio da razoabilidade.

O princípio da razoabilidade aqui invocado, embora não tratado expressamente na maioria dos ordenamentos, é considerado um dos mais importantes no âmbito do Direito Administrativo Brasileiro.

A Constituição Federal de 1.988 não o inseriu expressamente dentre os princípios da administração pública, sendo reconhecido pela doutrina como um princípio implícito, principalmente por derivação do princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV), também conhecido como due process of law.

Todavia, a Constituição do Estado de São Paulo de 1.989, de forma mais arrojada, incluiu expressamente o princípio da razoabilidade dentre aqueles que devem reger a administração pública1

A origem de tal princípio, conforme oportuna lição de Luís Roberto Barroso2está no Direito Americano, onde, inicialmente, tinha a função de somente tutelar o devido processo legal e, posteriormente, passou a ser aplicado também ao direito substantivo. Era o nascimento do substantive due process, ou seja, a ascensão do Poder Judiciário, quando se lhe conferiu a prerrogativa de examinar a compatibilidade dos atos praticados pelo Poder Público, ou seja, a adequação dos meios e a legitimidade dos fins que se buscavam.

Segundo a moderna doutrina, é o princípio da razoabilidade que permite aferir e coibir os excessos praticados com base na discricionariedade administrativa. Em outras palavras, é ele o indicador da opção do administrador pelo critério da equidade e da justiça.

Consoante ensinamento de Luís Roberto Barroso, O princípio da razoabilidade é um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça3.

Celso Antônio Bandeira de Mello, no que diz respeito ao princípio da razoabilidade no âmbito do direito administrativo, pondera que “Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas – e portanto jurisdicionalmente invalidáveis – as condutas dezarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada.”4

Assim, o ato administrativo ou legislativo somente estará em consonância com o princípio da razoabilidade quando estiver revestido dos valores adequados e necessários, visando à consecução de fins legítimos e justos. A ofensa ao princípio pode determinar a inconstitucionalidade do ato legislativo ou a nulidade do ato administrativo. A aferição de tais exigências não é fácil. Todavia, Robert Alexy encontrou uma fórmula adequada para a constatação de sua presença nos atos da Administração Pública e do Poder Legislativo. Segundo o autor, deve-se utilizar a máxima da proporcionalidade, com a análise de três requisitos: adequação, necessidade (meio mais benéfico ou menos oneroso para o cidadão) e a proporcionalidade em sentido estrito5.

Na aferição da razoabilidade, deve ter-se em conta que o ato deve ter sido praticado por meios adequados para os fins pretendidos e necessários para o atendimento de sua finalidade pública.

Por fim, caso atendidas as exigências acima mencionadas (adequação e necessidade), restará, ainda, a verificação da existência de proporcionalidade em sentido estrito, que consiste na justificativa invocada para a prática do ato administrativo ou legislativo.

Tomando-se como fundamento a clássica fórmula idealizada por Alexi, nos parece clara a conclusão de que todas as vezes que uma autoridade pública nomeia um parente para a ocupação de um cargo público, em detrimento de outras pessoas, inclusive aqueles de maior mérito, ocorre crassa violação do princípio da razoabilidade.

Assim, o nepotismo notabiliza-se pela prática de atos sem razoabilidade, com afronta às Constituições da República e do Estado de São Paulo.

III. Infração ao princípio da moralidade administrativa

A contratação de parentes em cargos comissionados na administração pública viola, da mesma forma, o princípio da moralidade, previsto no artigo 37, “caput”, da Constituição da República, e artigo 111 da Constituição do Estado de São Paulo.

O referido princípio orienta para a ética na prática dos atos administrativos. Hely Lopes de Meirelles, sintetizando as lições de Maurice Hauriou, o principal sistematizador da teoria da moralidade administrativa, asseverou:

“A moralidade administrativa constitui hoje em dia, pressuposto da validade de todo ato da Administração Pública (Const. Rep., art. 37, caput). Não se trata – diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito – da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como “o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração”. Desenvolvendo a sua doutrina, explica o mesmo autor que o agente administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto. Por considerações de direito e de moral, o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição, porque nem tudo que é legal é honesto, conforme já proclamavam os romanos – non omne quod licet honestum est. A moral comum, remata Hauriou, é imposta ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa é imposta ao agente público para a sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve, e a finalidade de sua ação: o bem comum.

(…)

O certo é que a moralidade do ato administrativo, juntamente com a sua legalidade e finalidade, constituem pressupostos de validade, sem os quais toda atividade pública será ilegítima.”6

Na aguçada visão de Alexandre de Moraes, para o cumprimento do princípio “não bastará ao administrador o estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo ele, no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos da razoabilidade e justiça.”7

No mesmo sentido, sustentando que são a ética e a justiça os parâmetros inspiradores do princípio da moralidade administrativa, Maria Sylvia Zanella Di Pietro enfatiza que “Não é preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa fé, ao trabalho, à ética às instituições.(…) Por isso mesmo, a imoralidade salta aos olhos quando a Administração Pública é pródiga em despesas legais, porém inúteis, como propaganda, mordomia, quando a população precisa de assistência médica, alimentação, moradia, segurança, educação, isso sem falar no mínimo indispensável para a existência digna.”8

Ainda que a nomeação de pessoas para cargos em comissão seja uma atividade discricionária da Administração, a infração ética na escolha de parentes constitui grave ofensa ao princípio da moralidade administrativa, já que não possui fundamento em qualquer critério de justiça ou de competência e sim na afinidade com algum político de plantão, portanto, nada mais imoral.

A afronta ao princípio da moralidade, conforme adverte Alexandre de Moraes, por si só, é causa de invalidação do ato, já que “a moralidade constitui, a partir da Constituição de 1.988, pressuposto de todo ato da Administração Pública.”9

O Egrégio Supremo Tribunal Federal, realçando a importância do citado princípio para a consolidação da República Brasileira, sobre ele, assim se pronunciou:

Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade.”10

Portanto, ao desconsiderar o princípio da moralidade, os administradores que patrocinam a nomeação de parentes de políticos para cargos em comissão, indisfarçavelmente, praticam atos ilegais e contrários às Constituição Federal e Estadual.

IV. Infração ao princípio da impessoalidade

Também o princípio da impessoalidade é outro importante parâmetro para o funcionamento da Administração Pública.

Não é incomum encontrar-se agentes políticos, não sintonizados com os valores da democrática Constituição de 1.988, que ousam transformar a administração pública em extensão de seus negócios particulares e praticam atos visando fins privados. Quando isso acontece, temos a infração ao princípio da impessoalidade.

Os altruísticos objetivos do Estado não permitem qualquer tipo de prática que visem fins particulares. A convergência de todas as condutas administrativas deve apontar para um núcleo comum, onde estão aglutinadas as finalidades públicas. Qualquer desvio de foco das atividades administrativas que não apontem para tal convergência, indica a ocorrência de infração ao princípio da impessoalidade, ou seja, de ato destituído de finalidade pública.

Ao consagrar o princípio da impessoalidade, com fundamento da administração pública, quis o constituinte evitar que marcas particulares e pessoais orientassem práticas administrativas, permitindo o desvio de finalidade.

Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, o princípio da impessoalidade, “(…) traduz a idéia de que Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O Princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia (…).No texto constitucional há ainda algumas referências a aplicações concretas deste princípio, como ocorre no art. 37, II, ao exigir que o ingresso em cargo, função ou emprego público depende de concurso público, exatamente para que todos possam disputar-lhes o acesso em plena igualdade.”11

Juarez de Freitas adota posicionamento semelhante, acrescentando que o princípio funciona como cláusula balizadora de outro princípio de igual importância – o da igualdade –, que proíbe as discriminações boas ou más. Nesse sentido assevera que “No tocante ao princípio da impessoalidade, derivado do princípio geral da igualdade, mister traduzi-lo como vedação constitucional de qualquer discriminação ilícita e atentatória à dignidade da pessoa humana. Ainda segundo este princípio, a Administração Pública precisa dispensar um objetivo isonômico a todos os administrados, sem discriminá-los com privilégios espúrios, tampouco malferindo-os persecutoriamente, uma vez que iguais perante o sistema. Quer-se através da implementação do referido princípio, a instauração, acima de sinuosos personalismos, do soberano governo dos princípios, em lugar de idiossincráticos projetos de cunho personalista e antagônicos à consecução do bem de todos.”12

A nomeação de parentes é, assim, violadora do princípio da impessoalidade. Aliás, não existe um princípio mais agredido com tal prática, na medida em que o nepotismo é a escolha de pessoas por critérios exclusivamente pessoais, com exclusão de qualquer outro orientado pelo mérito do candidato.

V. Infração ao princípio da isonomia

A concreção dos postulados do Estado Democrático de Direito impõe rigorosa observância ao princípio da isonomia. A sua violação importa sempre em grave desvio da função legislativa ou administrativa.

Igualdade é o valor supremo, que impõe a garantia de tratamento igualitário a todas as pessoas que se encontram em situações semelhantes, evitando discriminações boas ou más.

Discorrendo sobre o tema e lembrando precedente da Corte Constitucional Alemã (BverfGE 9, 20 (28); 12, 264 (273), Claus-Wilhelm Canaris assevera que“(…) o princípio da igualdade é violado quando não se possa apontar um fundamento razoável, resultante da natureza das coisas ou materialmente informado para a diferenciação legal ou para o tratamento igualitário, ou, mais simplesmente, quando a disposição possa ser caracterizada como arbitrária. Deparam-se, de facto, contradições de valores e, em conseqüência, quebras no sistema em todas as regras que não permitam encontrar… um razoável … fundamento para a diferenciação, pois elas, por definição, não se reportam aos afastamentos justificados dos valores da lei; no entanto, não resulta daí necessariamente sempre uma violação contra a proibição do arbítrio.”13

Dentro dessa perspectiva, seria, então, o princípio da isonomia a principal vedação ao arbítrio administrativo ou legislativo.

Aqui, necessário distinguir o poder discricionário da administração, da liberdade em sentido comum, como meio de identificar o ato arbitrário que viola o princípio da isonomia. Guido Zanobini opera tal diferenciação sustentando que “Enquanto esta última comporta verdadeiro arbítrio, segundo o qual o sujeito pode inspirar a sua decisão em qualquer motivo que considere oportuno, a discricionariedade é uma liberdade duplamente condicionada: de modo genérico, porquanto a Administração no seu exercício deve sempre agir da maneira que repute mais útil ao bem geral, isto é, aos interesses do Estado; e de modo específico porque ela, vez por outra, há de praticar ato de interpretação para indagar as razões pelas quais as leis lhes hajam conferido o poder, o fim particular para cuja consecução o exercício dele deve ser dirigido, agindo do modo mais correspondente a tal fim.”14

Tal princípio, consagrado no “caput” do artigo 5º da Constituição Federal, é, nessa conformidade, o parâmetro que proíbe qualquer tipo de arbítrio e limita o poder discricionário da Administração Pública, no tocante às funções administrativas e legislativas.

Note-se que a posição topológica privilegiado do princípio na ordem de construção da Carta Federal, determina a sua sobreposição sobre todos os demais princípios e garantias fundamentais, incluindo aqueles que regem a administração, induzindo que o seu valor primordial prevaleça sobre qualquer outro (dos considerados), quanto ocorra algum tipo de antinomia.

A nomeação de pessoas, em razão de sua genealogia ou pedigree, para cargos em comissão constitui-se em crassa ofensa ao princípio da isonomia, na medida em que não considera que outras pessoas, em igualdade de situação, também postulam a ocupação do mesmo cargo público.

Ora, se existe a premissa constitucional segundo a qual todos são iguais perante a lei, somente critérios objetivos, que não privilegiem características pessoais (principalmente aquelas decorrem de relação de parentesco), podem nortear as escolhas dos administradores, sob pena afrontar o princípio em comento.

VI. Ofensa ao princípio da eficiência

O princípio da eficiência é um dos mais novos de nosso sistema constitucional. Foi alçado a esse patamar com a Carta Federal de 1.988, quando foi inserido dentre aqueles que devem reger a administração pública (art. 37, caput, da C.F.), como forma de exigir do administrador resultados objetivos de sua ação.

Decorre da aplicação do princípio, que o administrador deve buscar sempre a otimização dos resultados, de forma que condutas amadorísticas, que não observem a boa técnica, planejamento adequado e ação coordenada, sempre recebem expressa censura constitucional. Neste sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro elucida que “Impõe ao agente público um modo de atuar que produza resultado favoráveis à consecução dos fins que cabem ao Estado alcançar. (…) A eficiência é princípio que se soma aos demais princípios impostos à Administração Pública, não podendo sobrepor-se a nenhum deles.”15

Tércio Sampaio Ferraz Júnior fala em uma nova ética que passou a reger a administração pública após o advento da Constituição Republicada de 1.988, ao sustentar que “O fundamento ético desta administração intervencionista não é mais a sittliche Gesetzmässigkeit, no sentido da ética de convicção, mas a moral da conveniência e da adequação, no sentido de uma ética de resultados.”16

Já Alexandre de Moraes enumerou as características básicas para a consecução do princípio da eficiência sustentando, que “O princípio da eficiência compõe-se, portanto, das seguintes características básicas: direcionamento das atividades e dos serviços públicos à efetividade do bem comum, imparcialidade, neutralidade, transparência, participação e aproximação dos serviços públicos da população, eficácia, desburocratização e busca de qualidade.”17

Ao nomear pessoas em razão de sua estirpe ou afinidade com algum político de plantão, o mandatário deixa de considerar o princípio da eficiência, na medida em que não busca o resultado mais eficiente para a administração pública ou para o administrado, mas sim o privilégio de um apaniguado.

O caos e a falta de qualidade nos serviços públicos, freqüentemente noticiados pela imprensa, estão muito relacionados com a má escolha dos ocupantes dos cargos em comissão, que sempre estão à frente das principais funções da administração pública.

Assim, prestigiar o princípio da eficiência e combater o nepotismo são importantes serviços que se prestam à população, quiçá na construção de um novo modelo de estado de plenitude de direitos.

VII. Posição do Supremo Tribunal Federal sobre o tema

O Supremo Tribunal Federal, de longa data, já vinha reiterando o entendimento segundo o qual o princípio da moralidade é de aplicação cogente e obriga a todos os órgãos da Administração18. Com isso desenhava-se o entendimento segundo o qual o nepotismo era prática incompatível com a Carta da República.

Mais recentemente, com a proibição do nepotismo pelo Conselho Nacional de Justiça, que editou resolução proibindo a contratação de parentes de magistrados para cargos em comissão, a posição de nosso Pretório Excelso ficou mais latente, no sentido de que os princípios insertos no caput do artigo 37 da Constituição Federal já vedam o nepotismo.

Apreciando medida cautelar proposta contra a Resolução nº 07 do Conselho Nacional de Justiça, que proibiu o nepotismo, o C. Supremo Tribunal Federal, pela primeira vez na história teve a oportunidade de assentar que os mecanismos da Constituição Federal já proíbem o nepotismo, independentemente de qualquer outro diploma legal. Nessa decisão história, asseverou:

EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO Nº 07, de 18/10/2005, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. MEDIDA CAUTELAR. Patente a legitimidade da Associação dos Magistrados do Brasil – AMB para propor ação declaratória de constitucionalidade. Primeiro, por se tratar de entidade de classe de âmbito nacional. Segundo, porque evidenciado o estreito vínculo objetivo entre as finalidades institucionais da proponente e o conteúdo do ato normativo por ela defendido (inciso IX do art. 103 da CF, com redação dada pela EC 45/04). Ação declaratória que não merece conhecimento quanto ao art. 3º da resolução, porquanto, em 06/12/05, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 09/05, alterando substancialmente a de nº 07/2005. A Resolução nº 07/05 do CNJ reveste-se dos atributos da generalidade (os dispositivos dela constantes veiculam normas proibitivas de ações administrativas de logo padronizadas), impessoalidade (ausência de indicação nominal ou patronímica de quem quer que seja) e abstratividade (trata-se de um modelo normativo com âmbito temporal de vigência em aberto, pois claramente vocacionado para renovar de forma contínua o liame que prende suas hipóteses de incidência aos respectivos mandamentos). A Resolução nº 07/05 se dota, ainda, de caráter normativo primário, dado que arranca diretamente do § 4º do art. 103-B da Carta-cidadã e tem como finalidade debulhar os próprios conteúdos lógicos dos princípios constitucionais de centrada regência de toda a atividade administrativa do Estado, especialmente o da impessoalidade, o da eficiência, o da igualdade e o da moralidade. O ato normativo que se faz de objeto desta ação declaratória densifica apropriadamente os quatro citados princípios do art. 37 da Constituição Federal, razão por que não há antinomia de conteúdos na comparação dos comandos que se veiculam pelos dois modelos normativos: o constitucional e o infraconstitucional. Logo, o Conselho Nacional de Justiça fez adequado uso da competência que lhe conferiu a Carta de Outubro, após a Emenda 45/04. Noutro giro, os condicionamentos impostos pela Resolução em foco não atentam contra a liberdade de nomeação e exoneração dos cargos em comissão e funções de confiança (incisos II e V do art. 37). Isto porque a interpretação dos mencionados incisos não pode se desapegar dos princípios que se veiculam pelo caput do mesmo art. 37. Donde o juízo de que as restrições constantes do ato normativo do CNJ são, no rigor dos termos, as mesmas restrições já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. É dizer: o que já era constitucionalmente proibido permanece com essa tipificação, porém, agora, mais expletivamente positivado. Não se trata, então, de discriminar o Poder Judiciário perante os outros dois Poderes Orgânicos do Estado, sob a equivocada proposição de que o Poder Executivo e o Poder Legislativo estariam inteiramente libertos de peias jurídicas para prover seus cargos em comissão e funções de confiança, naquelas situações em que os respectivos ocupantes não hajam ingressado na atividade estatal por meio de concurso público. O modelo normativo em exame não é suscetível de ofender a pureza do princípio da separação dos Poderes e até mesmo do princípio federativo. Primeiro, pela consideração de que o CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF) e não está a submeter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros dois; segundo, porque ele, Poder Judiciário, tem uma singular compostura de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organização aos princípios “estabelecidos” por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do art. 37, cabeça. Medida liminar deferida para, com efeito vinculante: a) emprestar interpretação conforme para incluir o termo “chefia” nos inciso II, III, IV, V do artigo 2° do ato normativo em foco b) suspender, até o exame de mérito desta ADC, o julgamento dos processos que tenham por objeto questionar a constitucionalidade da Resolução nº 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça; c) obstar que juízes e Tribunais venham a proferir decisões que impeçam ou afastem a aplicabilidade da mesma Resolução nº 07/2005, do CNJ e d) suspender, com eficácia ex tunc, os efeitos daquelas decisões que, já proferidas, determinaram o afastamento da sobredita aplicação.”19

Segundo tal entendimento, a contratação de parentes para cargos em comissão sempre esteve proibida, sendo que a Resolução do C.N.J. somente explicitou a mencionada vedação.

Posteriormente, analisado outro precedente – esse de natureza individual – o mesmo Supremo Tribunal Federal asseverou:

MANDADO DE SEGURANÇA. NEPOTISMO. CARGO EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. Servidora pública da Secretaria de Educação nomeada para cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região à época em que o vice-presidente do Tribunal era parente seu. Impossibilidade. A proibição do preenchimento de cargos em comissão por cônjuges e parentes de servidores públicos é medida que homenageia e concretiza o princípio da moralidade administrativa, o qual deve nortear toda a Administração Pública, em qualquer esfera do poder. Mandado de segurança denegado.”20

Firmada a premissa de que o nepotismo é um mal e que deveria ser extirpado da administração pública brasileira, o Supremo Tribunal Federal radicalizou ao editar a Súmula Vinculante nº 1321, cuja aprovação se deu na histórica sessão plenária de 21 de agosto de 2.008.

Oportuno ser lembrado que tal modalidade de súmula gera efeitos vinculantes não só para os órgãos do Poder Judiciário, mas para toda a Administração Pública, na forma do disposto no artigo 103-A da Constituição Federal, de forma que devemos considerar que a prática do nepotismo está expressamente proibida em toda a administração pública brasileira.

Após a edição da referida súmula vinculante, o Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento segundo o qual o citado verbete não se aplica aos ocupantes de cargos políticos, como os Secretários de Estado, Secretários Municipais e Ministros de Estado22, isto porque tal investidura é diversa dos cargos em comissão e quanto a eles existe total discricionariedade do chefe do poder.

Portanto, aos olhos do Supremo Tribunal Federal, a prática do nepotismo está banida da administração pública brasileira.

VIII. Conseqüências da prática do nepotismo

Conforme já afirmado anteriormente, o conteúdo da Súmula Vinculante nº 13 é de obediência obrigatória para todos os órgãos do Poder Judiciário e administração pública, incluindo os órgãos da administração indireta.

O eventual descumprimento da súmula vinculante rende ensejo ao ajuizamento de reclamação perante o próprio Supremo Tribunal Federal, de conformidade com o preconizado no § 3º, do artigo 103-A, da Constituição Federal, que poderá determinar a imediata cessação do ato de nomeação.

Sem prejuízo da referida reclamação, o responsável pela nomeação e o seu beneficiário se sujeitam às sanções previstas no artigo 12, inciso III, da Lei nº 8429/92 (Lei de Improbidade Administrativa).

Em consonância com a exposição acima, a nomeação de parentes para ocupação de livre nomeação e exoneração ofende a diversos princípios da Constituição Federal, além do conteúdo proibido na Súmula nº 13 do S.T.F.

Conforme é sabido, os princípios constitucionais são o conjunto de normas que alicerçam um sistema jurídico e lhe garantem validade. Representam os valores precípuos de um povo, que são transplantados para a ordem jurídica, de forma que constitui ilicitude a simples ofensa aos referidos princípios.

É de se enfatizar, da mesma forma, que os princípios não são um conjunto de normas pragmáticas, que devem ser perseguidas pela administração. Muito mais que isso, são normas cogentes, de observância compulsória. Ao interpretar a Constituição de 1.891, Rui Barbosa afirmou que “as cláusulas constitucionais são regras imperativas e não meros conselhos, avisos ou lições.”23

Assim, a violação de um valor fundamental da Constituição é uma das mais graves ilicitudes. Nas precisas palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello, “Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra24.

A primeira lógica conseqüência da prática do ato de improbidade administrativa é a sua nulificação, que no caso se dá com fundamento no artigo 2º, alíneas “c” (ilegalidade de objeto) e “e” (desvio de finalidade), da Lei nº 4717/65 (Lei da Ação Popular), com possibilidade de reparação integral do dando causado aos cofres públicos pela autoridade e beneficiário (artigos 3º, 5º e 6º da Lei de Improbidade Administrativa).

Além do ressarcimento do dano, na forma do inciso III, do artigo 12 da Lei nº 8429/92, os agentes poderão, se sujeitar, ainda, a “perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.”

IX. Conclusões

A sociedade brasileira vem conseguindo extraordinários avanços no tocante ao aperfeiçoamento da administração pública. Dentre os avanços, com certeza, um dos maiores foi a criação de instrumentos para o combate à improbidade administrativa e o nepotismo.

Por certo, existe, ainda, um longo caminho a ser trilhado. Nele, merece destaque a necessidade de melhorar a transparência dos gastos públicos, para permitir melhor fiscalização da população e a considerável diminuição dos cargos de livre nomeação e exoneração.

Além disso, a corrupção não está estancada e a qualidade dos gastos públicos no país ainda é muito ruim. Será necessário um esforço hercúleo para reerguer o país. Mas esse esforço tem ser de todos os brasileiros.

O Ministério Público possui uma enorme dívida com a sociedade brasileira. Já realizou muito, mas precisa realizar muito mais. A manutenção das conquistas, especialmente no tocante à fiscalização quanto à proibição do nepotismo e o integral resgate da honradez na administração pública muito dependem de sua atuação.

Por fim, cada um dos brasileiros precisa estar sempre cônscio de suas responsabilidades perante a ordem social, especialmente na árdua tarefa de fiscalização, comunicação às autoridades de eventuais deslizes, além da utilização do nobre remédio da ação popular para combater os atos de improbidade administrativa.

X. Notas bibliográficas

ALEXY, Robert. Teoria dos derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1993.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio.Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.

CANARIS, Claus- Wilhem. Pensamento Sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 2ª ed. Trad. A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996,

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1.988. São Paulo: Atlas, 1991.

_________ Direito Administrativo. 10ª ed. São Paulo: Atlas, 1998.

FERRAZ JR. Tércio Sampaio. Ética administrativa num país em desenvolvimento. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. São Paulo: RT, nº 22,

FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. São Paulo:Malheiros, 1997,

HORTA, Raul Machado. Estrutura, Natureza e Expansividade das Normas Constitucionais. Revista Trimestral de Direito Público, 4/1.993, Ed. RT,

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 15 ed., São Paulo:Revista dos Tribunais, 1990

MORAES, Alexandre de .Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2006.

ZANOBINI, Guido. Corso de Diritto Amministrativo,Vol. I. Pádova, 1939.

1 Art. 111. A administração pública direta, indireta ou fundacional. De qualquer dos poderes do Estado, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público.

2 Interpretação e aplicação da Constituição. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 210: “A primeira versão do due process, como se disse, teve ênfase processual, com expressa rejeição de qualquer conotação substantiva que permitisse ao Judiciário examinar o caráter injusto ou arbitrário do ato Legislativo. Tratava-se, inicialmente, de uma garantia voltada para a regularidade do processo penal, depois estendida ao processo civil e ao processo administrativo.”

3 Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2007., p. 215.

4 Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, p. 91.

5 ALEXY, Robert. Teoria dos derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1993.

6 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 15 ed., São Paulo:Revista dos Tribunais, 1990, p. 79-80.

7 Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, pp. 817/818.

8 Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1.988. São Paulo: Atlas, 1991, p. 111.

9 Op. cit., p. 818,

10 S.T.F, ADI nº 3026-DF, Rel. Min. Eros Grau, DJU de 29.09.2006, p. 31.

11 Curso… p. 68.

12 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. São Paulo:Malheiros, 1997, p. 64-65.

13 CANARIS, Claus- Wilhem. Pensamento Sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 2ª ed. Trad. A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 226.

14 ZANOBINI, Guido. Corso de Diritto Amministrativo, Pádova, 1939, vol I, pp. 95-96 – trad. Livre.

15 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 10ª ed. São Paulo: Atlas, 1998, p. 70.

16 FERRAZ JR. Tércio Sampaio. Ética administrativa num país em desenvolvimento. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. São Paulo: RT, nº 22, p. 38.

17 Op. cit., p. 825.

18 S.T.F. RE nº 160.381-SP, Rel. Min. Marco Aurélio, RTJ 153/1030.

19 S.T.F., ADC-MC 12/DF, Relator Min. Carlos Ayres Britto, j. 16.02.2006, Tribunal Pleno.

20 S.T.F., MS nº 23.780-MA, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJU de 03.03.2006, p. 71.

21 Súmula Vinculante 13. A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

22 S.T.F., Reclamação nº 6650-PR, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 16.10.2008 e RE 579.951/RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008.

23 Apud Raul Machado Horta, in Estrutura, Natureza e Expansividade das Normas Constitucionais. Revista Trimestral de Direito Público, 4/1.993, Ed. RT, pág. 41.

24 Curso…, pág. 451.

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