A função social do contrato e a liberdade contratual: uma releitura da teoria dos direitos subjetivos

RESUMO

O artigo aborda a influência da função social do contrato na liberdade contratual, efetuando uma releitura da teoria dos direitos subjetivos. Para tanto, analisa, inicialmente, a função social do contrato, contextualizando-a, sistematicamente, no sistema de cláusulas gerais, como produto da técnica legislativa de cláusulas abertas (oposta ao sistema da fattispecie), demonstrando que sua previsão legal é a Constituição Federal (1988), mas que sua aplicabilidade só ocorreu com a integração promovida pelo Código Civil de 2002, por meio do artigo 421. Demonstra que o não atendimento da função social interfere no plano de validade do contrato. Em um segundo momento, analisa a teoria dos direitos subjetivos, com exposição breve da visão tradicional, como facultas agendi e como “autorizamento” de ação em face de terceiro, prevista no direito objetivo, e garantido pelo Estado. Enfoca a dialética direito objetivo e direito subjetivo. Demonstra a influência da função social do contrato na situação jurídica subjetiva e na relação jurídica subjetiva, diferenciando as mencionadas teorias. Propõe a reanálise da teoria dos direitos subjetivos à luz da função social, como elemento de modificação desses direitos, em especial, afastando os aspectos egoístico e potestativo. Critica a desatenção legislativa na redação do artigo 421 do Código Civil. Recorda que determinados direitos subjetivos potestativos não foram alterados pela função social, como o direito de petição.

Palavras-chave: Função Social. Direito Subjetivo. Liberdade Contratual. Direito potestativo.

SINTESI

L’articolo discute l’influenza della funzione sociale del contratto nella libertà contrattuale, eseguendo una reinterpretazione della teoria dei diritti soggettivi. A tal fine, esamina inizialmente la funzione sociale del contratto, contestualizzandola sistematicamente nel sistema di clausole generali, come il prodotto della tecnica legislativa di clausole aperte (in contrapposizione al sistema delle Fattispecie), dimostrando che la sua disposizione di legge è la Costituzione Federale (1988), ma la sua applicabilità è verificata solo con l’integrazione promossa dal Codice Civile del 2002, tramite l’articolo 421. Dimostra che la funzione sociale insoddisfatta incide nel piano di validità del contratto. Prosegue con un’analisi della teoria dei diritti soggettivi, con breve esposizione della visione tradizionale, come facultas agendi e come azione di autorizzazione a fronte di un altro, a condizione che l’obiettivo giusto, e garantito dallo Stato. Indirizzata a destra dialettica oggettiva e diritti soggettivi. Mette a fuoco la dialettica del diritto oggettivo e diritto soggettivo. Dimostra l’influenza nella situazione giuridica soggettiva e nella relazione giuridica soggettiva, distinguendo le teorie di cui sopra. Propone l’esame della teoria dei diritti soggettivi alla luce della funzione sociale, come elemento di cambiamento di questi diritti, in particolare, lontano dagli aspetti egoistico e potestativo. Critica la mancanza di attenzione in termini legislativi dell’articolo 421 del codice civile. Ricorda che alcuni diritti soggettivi protestativi non sono stati influenzati dalla funzione sociale, come il diritto di petizione.

Parole chiavi: Funzione sociale. Diritto soggettivo. Libertà contrattuale. Diritto potestativo.

INTRODUÇÃO

A inclusão no sistema jurídico brasileiro da função social do contrato, como requisito de validade do negócio jurídico contratual, provocou, em uma cognição sumária, forte influência no princípio da autonomia privada, limitando-o, e, em análise intensa, na própria teoria dos direitos subjetivos.

Referido princípio, que é produto da adoção do sistema de cláusulas abertas pela legislação pátria, em detrimento da primazia do sistema fattispecie, tem seu fundamento na Constituição Federal de 1988; mas, somente ganhou efetividade normativa com a entrada em vigor do Código Civil de 2002.

A sujeição da liberdade contratual à função social do contrato, causou inarredável modificação na categoria de direitos na qual o contrato se enquadra: os direitos subjetivos, porquanto influencia no núcleo potestativo-egoístico, presente na maior parte desses direito.

Justifica-se a ingerência acadêmica na medida em que esse fenômeno altera boa parte da categoria de direitos, o que não é adequadamente observado pela doutrina, e que ganha consequências nos planos teórico e prático.

Assim sendo, será efetuada uma releitura da teoria dos direitos subjetivos, à luz da função social do contrato e a liberdade contratual, como paradigmas modificadores, pontuando as reais modificações e suas consequências.

Para tanto, com emprego do método teórico, iniciou-se a abordagem do tema com a exposição dos conceitos basilares, necessários à compreensão e sistematização do tema, para, então, se articular a evolução da teoria em questão, mediante sua releitura.

2 A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

2.1 CONTEXTUALIZAÇÃO SISTEMÁTICA

A função social do contrato é emoldurada como cláusula geral (denominado, também, conceito jurídico indeterminado, ou cláusulas abertas), técnica legislativa essa que é oposta ao sistema fattispecie (ou Tatbestand para os germânicos); para este último sistema, a lei descreve a conduta, de modo completo, cabendo ao intérprete do Direito subsumir a conduta apontada no processo ao modelo legal – a uma determinada conduta corresponde um tipo legal.

Essa clássica técnica legislativa é fator de rigidez do sistema, pois seu caráter de determinação ou tipicidade que caracteriza a casuística conduz o intérprete a uma subsunção quase automática do fato sob o paradigma abstrato, às disposições definitórias, que têm um caráter de rigidez ou imutabilidade.

Em diametral oposição, aquela outra técnica possibilita maior flexibilidade da norma e adequação ao conjunto fático e social, pois se constrói como uma moldura para os fatos, baseada em princípios, diretrizes, máximas, que buscam a formulação da hipótese legal mediante o emprego de conceitos, voluntariamente, vagos e abertos – conceitos jurídicos indeterminados –, possuindo grande abertura semântica; a sistemática é objetada: as cláusulas gerais não estão para entregar respostas a todos os problemas da realidade, mas atuam como metanormas, cujo objetivo é enviar o intérprete do Direito para “critérios aplicativos determináveis” ou, então, para “espaços do sistema” ou “através de variáveis tipologias sociais, dos usos e costumes dominantes, objetivamente, em determinada ambiência social”, para, então, somente assim, aplicar, contextual e funcionalmente, o Direito.

Ousa-se afirmar que as cláusulas gerais buscariam extrair um bom-senso do órgão julgador, contextualizado no próprio sistema normativo.

Nelson Nery Júnior, com acerto, afirma que:

[…] como a função social é cláusula geral, o juiz poderá preencher os claros do que significa função social, valores jurídicos, sociais, econômicos e morais. A solução será dada diante do que se apresentar, no caso concreto, ao juiz.

Entretanto, pela própria sistemática das cláusulas gerais, não há como se afastarem as pressuposições de que a adoção dessas privilegia o ideal de justiça social em detrimento da segurança jurídica; contra-argumento de peso, todavia, é o fato de que essa técnica não é aplicável a todas as situações de fato que demandam norma jurídica, de modo que se cria um sistema ponderado, balanceado: não é engessado, totalmente, pela fattispecie, nem livre ou impreciso, demasiadamente, pelas cláusulas gerais.

É nesse contexto que está incluída a função social do contrato, logo mais, analisada.

2.2 PREVISÃO LEGAL, CONCEITO E EFICÁCIA

O fundamento da função social do contrato é a Constituição Federal de 1988, em específico o disposto no inciso XXIII, do artigo 5º, que dispõe “a propriedade atenderá a sua função social”. Contudo, sua instituição, no âmbito do direito civil, só ocorreu com o novo Código Civil (Lei Federal nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002), compreendendo, para tanto, que a regra do inciso III, do artigo 170, da Constituição Federal, se enquadra como norma de eficácia limitada, isto é, norma que não produz o seu efeito de imediato, necessitando de uma norma infraconstitucional integradora, isto porque, embora o § 1º, do artigo 5º, da Constituição Federal preveja a aplicação imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, a ausência de norma integradora impediu a materialização do princípio em questão, até a vigência do atual Código Civil.

O artigo 421, do Código Civil de 2002, estabeleceu que a função social do contrato atua como fator limitador da liberdade de contratar, in verbis:

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Mas, o dispositivo em análise não vigora apenas como limite negativo à liberdade contratual, senão afirma que “a fonte normativa do ajuste não está mais ou especialmente na força jurígena da vontade”, expandida, portanto, ao atendimento da função social, consequência esta, que será determinante para alteração da teoria dos direitos subjetivos.

No escólio de Claudio Luiz Bueno de Godoy:

[…] se de fato a contratação representa um ato de liberdade, de nada adianta uma liberdade que seja só natural e não garantida pelo ordenamento. Mas ela só o será se o sistema reconhecer o mérito social àquele contrato. Ou, antes, se vir nele um interesse social, ainda que seja, também, o desenvolvimento da pessoa, expandido as suas virtualidades, promovendo, então, sua dignidade, uma das escolhas sociais básicas, senão a primeira.

Maria Estela Gomes Setti, complementa:

O princípio da função social do contrato é, assim, a expressão da socialidade no Direito Privado, mas mais que isso, é cláusula geral, ou seja, técnica legislativa endereçada ao julgador para que este se valha de critérios axiológicos no julgamento do caso concreto.

Essa cláusula deve ser interpretada para garantir os interesses de todas as partes envolvidas, quais sejam: os contratantes e a sociedade, para que, assim, ela alcance sua finalidade precípua que é a garantia da segurança jurídica e da justiça social.

Mas, a redação do mencionado artigo é alvo de acertada crítica pela doutrina.

Neste sentido, ensina Lucas de Abreu Barroso, que, ao dissertar sobre a redação do referido dispositivo legal, afirma:

A determinação normativa em tela, afora o equívoco cometido pelo legislador – ao invés de liberdade de contratar (dimensão subjetiva da vontade: celebrar o contrato ou não) está nitidamente se referindo à liberdade contratual (dimensão objetiva da vontade: poder de estabelecer o conteúdo do contrato) – demonstra muita clareza a fundamental importância que é atribuída à matéria […]

Parece ser acertada a censura de Lucas de Abreu Barroso, na medida em que a mens legis do artigo 421, do Código Civil, ultrapassa, certamente, a liberdade de contratar, ingressando na liberdade contratual, para constituir elemento de validade (plano de validade) do negócio jurídico.

É no mesmo sentido o posicionamento de Álvaro Villaça Azevedo:

[…] O novo Código Civil não ficou à margem dessa indispensável necessidade de integrar o contrato na sociedade, como meio de realizar os fins sociais, pois determinou que a liberdade contratual (embora se refira a liberdade de contratar) deve ser exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

E não é essa a única censura à redação legal; o emprego da expressão em razão e nos limites da função social denota aspecto ilógico: de que todos os sujeitos, ao celebrarem o contrato, o fariam em razão da função social. Antes de tudo, nesse diapasão, Álvaro Villaça Azevedo afirma que a redação do artigo foi exagerada e pode induzir o intérprete ao equívoco alinhavado no início deste parágrafo; melhor seria se o artigo tivesse empregado os termos em consonância ou observando, em vez de em razão.

A eficácia da função social se opera em dois sentidos; o interno e o externo. Lucas Abreu Barroso assim se posiciona:

[…] a função social do contrato é revelada através de sua eficácia interna (entre os contratantes) e de sua eficácia externa (além dos contratantes), o que permite falarmos em dupla eficácia no que concerne ao princípio em análise, respectivamente, em proteção aos direitos individuais e objetivando resguardar os direitos metaindividuais.

Flávio Tartuce escreve, com propriedade, acerca da função social do contrato. Para o mencionado jurista, a eficácia externa é observada, quando o contrato gera efeitos perante terceiros, bem como uma conduta de um terceiro influi no contrato. Em relação à eficácia interna, essa se reputa ocorrida, quando há: a) mitigação da força obrigatória dos contratos; b) proteção da parte vulnerável (quase sempre nos contratos de adesão); c) proibição da onerosidade excessiva; d) tendência à manutenção da autonomia privada; e, e) nulidade das cláusulas violadoras do principio em questão.

A consequência do não atendimento à função social, segundo Paulo Nalin, é um negócio jurídico existente, porém, nulo ou passível de anulação. Neste sentido:

O contrato que não cumpre a sua função social, em um primeiro momento, como negócio jurídico já foi reconhecido por meio da valoração social, gera efeitos jurídicos (atributivos, circulatórios e existenciais), de modo a ter suplantado o estrato da inexistência. Todavia, os efeitos que proporciona acabam sendo nocivos aos operadores contratuais, ou, ao menos, a uma das partes contratantes ou, ainda, à coletividade, esquadrinhando-se no campo da invalidade jurídica (nulidade ou anulabilidade).

Assim, embora um contrato celebrado sem a observação da função social seja existente, será ele inválido, uma vez que a nulidade e a anulabilidade são graus da invalidade, que dizem respeito à deficiência de elementos complementares do suporte fático do negócio jurídico e não da existência dos fatos (plano de existência).

Porém, a nulidade em questão será denominada nulidade virtual, porquanto, de acordo com o “dogma da nulidade textual de modo absoluto, não haveria sancionamento legal de nulidade” referente à inobservância da função social.

Ressalta-se que se trata de norma de ordem pública de interesse social, limitadora da autonomia privada.

Em suma, a função social do contrato se apresenta como fator limitador da liberdade contratual, por meio da ponderação da autonomia privada com o interesse público, de modo que aquela respeite e não se sobreponha a este – limitação da autonomia privada (Drittiwirkung), sob pena de nulidade das cláusulas violadoras, ou do pacto como um todo, caso essas sejam a essência do ato.

3 A TEORIA DOS DIREITOS SUBJETIVOS

A relação com a Teoria dos Direitos Subjetivos decorre, pois, da compreensão do exercício da liberdade contratual como expressão do direito subjetivo; mas, para isso, é necessário delinear-se a concepção tradicional de direitos subjetivos.

3.1 A CONCEPÇÃO TRADICIONAL

A própria existência dos direitos subjetivos foi negada por alguns juristas, como Lundstedt, Duguit e Kelsen, teorias essas, entretanto que não ganharam tanto vulto nos estudos jurídicos sobre esse tema.

Para não ignorar essas teorias negativas, cabe explicar, utilizando a teoria de Kelsen, a razão da defendida inexistência dos direitos subjetivos.

Kelsen compreendia que o sujeito de direito seria, em verdade, um sujeito dos deveres jurídicos, isto é, de uma conduta devida – por integrar o corpo social; nesse diapasão o conceito de direito subjetivo seria apenas projeção do ultrapassado pensamento jusnaturalista.

Em verdade, referido jurista não nega a existência dos direitos subjetivos, apenas afirma que esses estão presentes no dever jurídico – conduta devida.

Não adotadas, entretanto, as teorias negativas, mormente pela opção deste trabalho, pelo eixo tridimensionalista, passa-se à análise das teorias que aceitam a existência dos direitos subjetivos.

A teoria da vontade livre, de Windscheid e Savigny compreendeu o direito de optar, como um direito inerente à essência humana, sendo a ação do ser humano o resultado de sua livre vontade de agir.

O direito subjetivo, nessa perspectiva, tem dupla acepção: a) é poder de exigir determinado comportamento (Willensmacht); e, b) poderio ou soberania da vontade, que é a capacidade de adquirir/ extinguir direitos e obrigações (Willens-herrschaft).

Mas, segundo a doutrina de Tercio Sampaio Ferraz Júnior, o erro dessa teoria foi não conseguir explicar a situação dos incapazes, que são, também, sujeitos de direito subjetivo.

Em seguida, a teoria do interesse, de Rudolf Von Ihering abordou o direito subjetivo como o interesse protegido juridicamente, isto é, estão presentes dois elementos formadores desse direito, a saber: a) o substancial, que é o interesse; e, b) o formal, representado pela proteção jurídica.

Nessa teoria, o direito subjetivo é analisado do ponto de vista do objeto – e não do sujeito, como na teoria anterior – mas, foi falha, em não explicar a existência de direitos protegidos pelo ordenamento jurídico, que não são direitos subjetivos.

Ao lado dessa, estão as teorias mistas, que têm como principais precursores Jellinek e Seleilles, que, como o próprio título afirma, foram teorias que uniram os elementos vontade e interesse, das teorias antecedentes, sem, contudo, solucionar o imbróglio jurídico, pois apenas somaram as duas falhas das teorias da vontade e do interesse.

Vicente Ráo, referindo-se ao direito objetivo e ao direito subjetivo, afirma:

[…] dissemos no Título, III, n. 120, que uma distinção fundamental existe entre a norma considerada em si e a faculdade que ela confere às pessoas, singulares ou coletivas, de procederem segundo o seu preceito, isto é, entre a norma que disciplina a ação (norma agendi), e a faculdade de agir de conformidade com o que ela dispõe (facultas agendi). E acrescentamos: aquela, como mandamento ou diretriz que é, vive fora da pessoa do titular da faculdade conferida e constitui o direito objetivo; esta, que na pessoa do titular se realiza, forma o direito subjetivo.

A evolução dessas teorias formou uma concepção do direito subjetivo como um direito de agir conferido pelo direito objetivo. As teorias posteriores, como a de Francesco Carnelutti, Goffredo Telles Júnior e Miguel Reale, contribuíram, e muito, para o aperfeiçoamento da teoria dos direitos subjetivos, mas não alteraram, em momento algum, a concepção privatista egoística e potestativa, desses direitos.

Francesco Carnelutti ensina que: “a faculdade não sai da esfera de interesse próprio, o direito subjetivo invade a esfera do interesse de outrem”.

Para Goffredo Telles Júnior :

Não se compreende Direito Objetivo a não ser em razão do Direito Subjetivo. […] o Direito Objetivo existe para indicar os movimentos humanos que, em sociedade, podem ser oficialmente exigidos e proibidos […] existe para autorizar, primeiro, a existência de certos movimentos; segundo, a execução dos movimentos não proibidos […].

Portanto, os direitos subjetivos são autorizações de ação ao indivíduo.

Miguel Reale avança, afirmando que o direito subjetivo existe, quando a situação subjetiva implica a possibilidade de uma pretensão, unida à exigibilidade de uma prestação ou um ato de outrem, ou seja, é a possibilidade de se exigir, de maneira garantida, aquilo que as normas atribuem a alguém como próprio.

Por tal razão, não é o direito subjetivo mera faculdade de agir, conceito simplificado, demasiadamente, e que é exposto, ainda, em algumas obras jurídicas, mas uma autorização haurida do direito objetivo, que se opera em dois aspectos: para fazer ou deixar de fazer o que o ordenamento jurídico determina; e autorização para utilizar os mecanismos à disposição do lesado ou ameaçado de lesão, sempre, de forma garantida pelo Estado.

A existência do direito subjetivo, além de pressupor a própria existência do direito objetivo, imprescinde da situação jurídica subjetiva que implique a possibilidade de uma pretensão.

Nesse diapasão, o direito subjetivo continua sendo autorização de ação pelo indivíduo; adotando quaisquer das teorias – Teoria da Vontade (Windscheid e Savigny), Teoria do Interesse (Ihering), as Teorias Mistas (Jellinek, Selleiles), etc – se chegará ao mesmo locus jurídico; o direito subjetivo é, sempre, uma imposição a outrem de uma ação lato sensu prevista no sistema objetivo, não se compreendendo o direito subjetivo algum fora do aspecto potestativo.

Ocorre que, quando essa teoria é reavaliada, à luz da função social do contrato, o elemento potestativo perde força, pois se condiciona ao direito de outrem, em geral, indeterminado: a coletividade.

3.2 SITUAÇÃO JURÍDICA SUBJETIVA, RELAÇÃO JURÍDICA SUBJETIVA E OS DIREITOS SUBJETIVOS

A função social do contrato é expressão do movimento de funcionalização do Direito, que atinge e modifica, também, os chamados direitos subjetivos; os direitos subjetivos deixam de ser direitos quase em sua totalidade potestativos, para serem relidos como poderes funcionalizados atribuídos aos seus titulares.

Para esclarecer, é oportuno citar Judith Martins Costa:

Atualmente se admite que os poderes de um titular de um direito subjetivo estão condicionados pela respectiva função e a categoria do direito subjetivo, posto que histórica e contingente com todas as categorias jurídicas, não vem mais revestida pelo mito jusnaturalista que recobrira a codificação oitocentista. […] o direito subjetivo de contratar e a forma de seu exercício também são afetados pela funcionalização, que indica a atribuição de um poder que se desdobra como dever, posto concedido para satisfação de interesses não meramente próprios ou individuais, podendo atingir também a esfera dos interesses alheios.

Assim, a concepção clássica – e, por vezes, modernamente superficial –, de que o direito subjetivo, seria simplesmente a facultas agendi ou a faculdade de agir do titular de um direito objetivo, não mais tem espaço.

E cabe alertar que, ainda que se adotem as teorias mais modernas, como as dos juristas Goffredo Telles Júnior, Miguel Reale e Francesco Carnelutti, os direitos subjetivos, para elas, não têm esse aspecto funcionalizado, inobstante se reconheça que esses invadem a esfera do interesse de outrem.

Por tal razão, não é o direito subjetivo mera faculdade de agir, mas uma autorização haurida do direito objetivo, que se opera em dois aspectos: para fazer ou deixar de fazer o que o ordenamento jurídico determina; e, autorização para utilizar os mecanismos à disposição do lesado ou ameaçado de lesão, como outrora mencionado.

A existência do direito subjetivo, além de pressupor a própria existência do direito objetivo, imprescinde da situação jurídica subjetiva que implique na possibilidade de uma pretensão.

E é por esse motivo, provavelmente, que a releitura dessa teoria seja relevante e necessária: o exercício dos direitos subjetivos – ao menos da maioria deles –, invade o Direito, indiscutivelmente, e, muitas vezes, a personalidade de outrem, em geral de um sem número de sujeitos, para os quais os efeitos do negócio jurídico entabulado serão aplicados, ainda que secundários, não isentos de lesionabilidade.

Inicialmente, aborda-se a questão das posições jurídicas subjetivas, invocando-se o escólio de Robert Alexy.

Nelson Flávio Firmino, abordando o tema, com acerto, define:

[…] os direitos fundamentais como direitos subjetivos, correspondendo a posições jurídicas ocupadas pelo indivíduo de fazer valer sua pretensão frente ao Estado, não podendo esse eliminar tais posições do titular do direito, para tanto estabelece uma tríplice divisão das posições, a saber: direito a algo, a liberdades e a competências.

Assim, os direitos fundamentais seriam posições jurídicas ocupadas pelo titular de um direito, as quais se fragmentariam em: direito algo; liberdade e competência.

De acordo com Janete Ricken Lopes de Barros, as posições podem ser explicadas da seguinte forma:

O objeto do direito a algo é uma ação do destinatário e decorre da relação triádica entre um titular, um destinatário e um objeto, é a razão do destinatário fazer parte dessa relação, assim descrita: A (titular) tem em face de B (destinatário) um direito a G (objeto).

A liberdade negativa em sentido estrito equivale à concepção liberal de liberdade. Uma liberdade negativa em sentido estrito é sempre uma liberdade negativa em sentido amplo, mas nem toda liberdade negativa em sentido amplo é também uma liberdade negativa em sentido estrito.

A competência é um acréscimo à capacidade do indivíduo que lhe é conferida pelo ordenamento jurídico, mediante regras jurídicas, que originariamente por sua própria natureza, o indivíduo não possui, e nisso diferem de meras normas de conduta.

As posições não se confundem com a facultas agendi, têm concepção muito mais ampla, e correspondem à posição jurídica que o ordenamento jurídico confere ao indivíduo.

Robert Alexy, ao tratar dos direitos subjetivos, aborda a imprecisão desse termo, que varia, diametralmente, de acordo com o eixo teórico seguido ou do qual o doutrinador é precursor, mas constrói boa parte de sua teoria analítica, senão toda – tríplice divisão de posições – se baseando no conceito mais usual de direito subjetivo; nesse diapasão, as posições liberdade e competência estariam logo abaixo do direito subjetivo.

Janete Ricken Lopes de Barros, em estudo sobre a referida teoria, disserta neste sentido:

Alexy assume a linha de que, diante da diversidade daquilo que é designado como “direito subjetivo”, é recomendável que a expressão “direito (subjetivo)” seja utilizada, seguindo seu uso corrente, como um supra conceito para posições em si bastante distintas, para que, a partir daí, sejam feitas distinções e classificações terminológicas.

Nesse contexto, Alexy desenvolve a teoria analítica tratando das posições que devem ser designadas como “direitos”, nos quais o “direito subjetivo” (como supra conceito) engloba liberdades e competências.

Essa concepção de direito subjetivo muito se aproxima da visão dogmática, preconizada por Alf Ross, que compreendia o direito subjetivo como situação jurídica sob a perspectiva de seu favorecido, cujas origens são as normas que restringem o comportamento de outros (direito dever), isto é, o indivíduo é – dentro do contexto social – afirmado de forma autônoma, com o poder de que outros se comportem de modo submisso e faculdade de provocar certos comportamentos.

Não há como se vislumbrar norma jurídica que não seja oponível em face de alguém, ainda que esse seja indeterminável. Do contrário, essa norma deixaria de possuir qualquer razão de existir, uma vez que o Direito, como ciência, tem como um de seus atributos a imperatividade da norma.

Essa situação jurídica, portanto, nada mais é do que a posição segundo a qual o indivíduo é classificado no contexto jurídico: como detentor de direitos; que, ousa-se afirmar: estão presentes em todos os lados da relação jurídica; a um direito de crédito corresponde um sem número de direitos do devedor em face do credor.

A compreensão desse conceito – de situações jurídicas subjetivas – sob a perspectiva da função social leva a uma funcionalização do conceito, que é, justamente, a concepção acima apresentada, qual seja, de que nenhuma situação jurídica existe de per si sem implicar correspondente situação de outrem.

Esse entendimento é o primeiro passo para se começar a entrever os direitos subjetivos de uma nova forma, pois evidencia que a uma posição jurídica corresponde outra, antagônica, ocupada por um ou alguns sujeitos.

O segundo passo rumo à nova coordenação dos direitos subjetivos é entender as relações jurídicas subjetivas, para com elas não os confundir.

Assim como o conceito de posição jurídica, o conceito de relações jurídicas subjetivas se apresenta alterado, ou, ao menos, é visto por outro ângulo, quando se contextualiza à função social do contrato.

O contrato é o ato regulador dos interesses privados, negócio jurídico por excelência, por meio do qual as partes contratantes estabelecem, uma em face da outra, as obrigações a que se sujeitarão.

O conceito pós-moderno de contrato é articulado por Paulo Nalin, na obra “Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional”:

[…] sendo o contrato interprivado a relação jurídica subjetiva, nucleada na solidariedade constitucional, destinada à produção de efeitos jurídicos existenciais e patrimoniais, não só entre os titulares dos direitos subjetivos da relação, como também perante terceiros. […]

Contrato, hoje, é relação complexa solidária. É esse o axioma proposto, a partir do qual todos os contratos, no campo de suas particularidades, devem guardar sincronia.

Inicia-se com o conceito de contrato pós-moderno, porque é no negócio jurídico contratual, justamente, que acontece a relação jurídica, na qual se visualizam as posições jurídicas, o e exercício dos direitos subjetivos.

A relação jurídica subjetiva – contexto do negócio jurídico, no caso, contratual – em sentido estrito, pressupõe mais do que o titular do direito subjetivo, sua existência depende da relação entre sujeitos, isto é, do sujeito titular do direito subjetivo e do sujeito passivo, ao qual corresponderia o dever-sujeição.

Essa concepção tradicional é vista, facilmente, na relação de crédito, na qual está presente o credor e seu poder sobre o devedor.

Neste exato sentido, leciona Manoel Augusto Domingues de Andrade, ao tratar da relação jurídica:

[…] unicamente a relação da vida social, disciplinada pelo Direito, mediante a atribuição a uma pessoa (em sentido jurídico) de um direito subjetivo e a correspondente imposição a outra pessoa de um dever ou de uma sujeição […]

Portanto, em uma concepção tradicional, a relação jurídica stricto sensu é relação de poder-dever, entre um sujeito ativo e um sujeito passivo, derivada de um direito subjetivo conferido àquele.

Em sentido lato, a relação jurídica subjetiva seria toda situação ou relação da vida social que tenha relevância jurídica, e por isso, seja disciplinada pelo Direito.

Porém, essa não é a única concepção. Vicente Ráo, com acerto, no tópico intitulado “Um ensaio da nova qualificação da relação jurídica”, assim escreve:

Merece destaque, todavia, o conceito segundo o qual a relação jurídica consiste em uma determinada relação entre sujeito, ou titular, e o ordenamento jurídico por meio de uma norma de direito. […] Segundo esse modo de ver, o titular e a pessoa obrigada, nas relações jurídicas, não estão um acima do outro, nem contra o outro; ambos estão em colaboração recíproca e sub jure, isto é, ambos são sujeitos de direito. Quando essa colaboração se desenvolve, nascem ajustes entre membros da comunidade e surgem relações entre sujeitos, como, por exemplo, o contrato […].

Sob o prisma da função social do contrato, essa releitura da relação jurídica subjetiva ganha contornos mais definidos, pois há sujeição dessa relação à função social, em outras palavras: o contrato, como meio de expressão da relação jurídica, passa a ter a necessidade de observar e cumprir sua função social.

Não basta, destarte, que a relação jurídica subjetiva seja compreendida apenas como colaboração recíproca, pois, além dos tradicionais sujeitos (ativo e passivo), ingressa na relação o sujeito social, qual seja, o ente coletivo; a relação jurídica subjetiva deve guardar os interesses sociais e, para ser válida, nenhum dos efeitos do negócio jurídico pode ser contrário à função social.

As relações jurídicas, nesse novo contexto, não são mais vistas apenas pelo referencial do direito subjetivo. Neste sentido, afirma Paulo Nalin:

Em verdade, quando se fala em relação jurídica contratual, se está diante de situações jurídicas subjetivas correlatas. Cada um dos sujeitos componentes da relação jurídica obrigacional é um titular de inúmeros poderes e deveres, configurados em forma de direitos subjetivos, potestativos, faculdades, obrigações, ônus, sujeições, dever de garantia etc. (SIC) […] A natureza complexa nasce da aceitação de serem ao menos duas as perspectivas da relação para o titular ativo da situação jurídica subjetiva: um agere licere, fazendo às vezes do direito subjetivo e um dever jurídico, representado pela necessitas agendi.

Partindo da funcionalização dos institutos, e da própria funcionalização dos direitos subjetivos, a relação jurídica subjetiva deve, inexoravelmente, guardar a função social, e, para tanto, não basta que seja uma relação complexa entre sujeitos ativo e passivo.

É esse, justamente, o pensamento de Paulo Nalin, que aborda o tema no item Decadência do modelo contratual baseado no direito subjetivo de crédito, de sua obra Do contrato, confirmando a imperativa compreensão do direito subjetivo como momento da situação jurídica subjetiva:

O direito subjetivo, breve momento da situação jurídica subjetiva, é de todo insuficiente para realizar a vocação constitucional do contrato contemporâneo, devendo ser encarado como mero exercício do querer contratual de ambos os titulares da relação jurídica. A parte (direito subjetivo) não deve ser confundida com o todo (situação jurídica subjetiva), sob pena de ficara interpretação do contrato desconectada da atual Constituição.

Como proposta instrumental, na linha do que se sustenta, está o afastamento das expressões credor e devedor, representativas, respectivamente, do direito subjetivo e do dever jurídico, para designarem a dinâmica geral da relação jurídica contratual. A proposta é pelo uso de titular ativo e titular passivo, desta mesma relação, sendo a titularidade o liame entre o sujeito e a situação jurídica na qual figura.

Portanto, do cotejo analítico com as situações jurídicas subjetivas, anota-se como semelhança o fato de ambas pressuporem a existência dos direitos subjetivos, que conferem existência tanto às situações jurídicas como às relações jurídicas, porém, como ponto antagônico, tem-se que as situações jurídicas se referem à posição jurídica que o sujeito de direito lato sensu ocupa na relação jurídica.

Mas, avança-se, para além da compreensão da atuação da função social na situação jurídica e na relação jurídica subjetivas; a função social altera parte dos direitos subjetivos, delimitando e reduzindo a categoria dos direitos subjetivos potestativos, sem que tal alteração, minimize, contudo, a contextualização social proposta por Paulo Nalin na relação jurídica subjetiva, porquanto, se os próprios direitos subjetivos estão condicionados ao atendimento da função social, com maior razão, está, também, a situação em que eles se desenvolvem e se exteriorizam.

Como antes afirmado, o elemento potestativo, inerente a todos os direitos subjetivos, deixa de estar presente, em alguns desses, na autonomia privada, em especial, diante do pressuposto de que deve ser atendida a sua função social (artigo 421 do Código Civil).

O direito subjetivo é o “autorizamento” de ação, lato sensu, conferido ao sujeito de direito, pelo direito objetivo, de forma garantida. Há limitação do próprio “autorizamento” que esvazia, compulsoriamente, o aspecto egoístico e potestativo desse direito, modificando-o, portanto.

Se inexistente a função social, o sujeito de direito não poderá celebrar o negócio jurídico, sob pena de invalidade; logo, sua autonomia de vontade, manifestada por meio da liberdade contratual, será, também, limitada.

Essa modificação, em verdade, é resultado do direito objetivo, que dá ao direito subjetivo sua vida, na dialética de dependência, mas precedência do primeiro.

A importância dessa compreensão, além do aspecto epistemológico – de constante revisão teórica – é a aferição do risco que a interpretação gramatical de uma redação legal inapropriada pode causar; pois, se compreendido que o contrato deve ser celebrado em razão da função social, como consta do texto legal, e não em consonância, em observação, como na prática vem ocorrendo, não existe, então, autonomia privada alguma, e sim uma espécie de autonomia coletiva, já que o privado sempre será a vontade secundária.

Portanto, necessário se evidencia o constante aperfeiçoamento da técnica legislativa.

Para encerrar, não se pode olvidar-se que determinados direitos subjetivos permanecem sendo potestativos, em que pese a eficácia horizontal da função social (Drittwirkung), pela própria natureza desses direitos, e pelo fato de que não existe direito absoluto algum.

Remete-se ao direito de ação (lato sensu), ou empregando como sinônimo direito de petição (constitucional). No caso específico desse direito subjetivo, sua evolução histórica e finalidade são pontos determinantes à sua manutenção como direito subjetivo potestativo.

O direito de ação evoluiu da actio romana, que o compreendia como extensão do próprio direito, ao direito de agir como direito abstrato. Nessa trajetória evolutiva, foram as teorias de Windscheid e Muther que possibilitaram a Degenkolb, Plósz, Wach e Chiovenda, cada qual com uma teoria peculiar, a abstração do direito de ação do direito material.

Mas, foi com Eduardo Couture que o direito de ação foi compreendido como direito constitucional de petição, sendo que o tradicional direito de ação civil seria uma espécie daquele.

O direito de ação lato sensu é o direito garantido, constitucionalmente, de o cidadão exigir do Estado, sobre o que afirma ser direito seu, um pronunciamento do Poder Judiciário, pronunciamento este que pode ser de total improcedência, não só do direito alegado como dos fatos, por mais absurdos que sejam; afasta-se, portanto, qualquer dependência do direito material.

Apenas para esclarecer, Liebman afirma existir um direito constitucional que permite petição de todos os cidadãos ao Poder Judiciário, contudo, o direito de agir não se confunde com a ação, que, para ele, é o direito ao julgamento de mérito.

Assim, o autor da ação, para ter direito ao julgamento de mérito deve preencher os requisitos para análise desse, a saber: possibilidade jurídica do pedido; interesse de agir; e, legitimidade das partes – previstas no atual Código de Processo Civil, no inciso VI, do artigo 267.

Não há que se confundir a tutela jurisdicional favorável, pois o autor exercerá o direito de ação, ainda que lhe seja desfavorável a sentença, mas, desde que estejam preenchidas as condições aptas ao julgamento do mérito.

Mas, a concepção em questão, inserindo o direito de ação como direito subjetivo potestativo, permanece plenamente válida e presente, no ordenamento jurídico brasileiro, a questão levantada por Liebman do exercício de ação presente apenas quando há sentença de mérito, está cabalmente superada.

Aliás, o próprio Código de Processo Civil prevê, no artigo 263, que a ação é considerada proposta, no momento do despacho pelo Juiz ou, onde houver mais de uma vara, no ato da distribuição.

Neste sentido, Luiz Guilherme Marinoni, esclarece:

Portanto, mesmo quando verificada a ausência de uma das chamadas “condições da ação”, é inegável que a jurisdição atuou e a ação foi exercida. Aliás, a jurisdição atuou porque a ação foi proposta, o que se dá no momento em que a petição inicial é despachada pelo Juiz ou distribuída.

Assim, o direito de ação é um dos direitos subjetivos potestativos; em verdade, nada mais é do que um poder do sujeito de direito, de exigir a tutela jurisdicional, independentemente de seu direito alegado, ou até mesmo do conteúdo peticionado.

É um direito subjetivo exclusivo de seu detentor, ao qual não cabe oposição. A defesa do réu em uma ação judicial se opõe à pretensão do autor, mas não ao direito de ação.

Qualquer cidadão poderá deduzir em juízo a pretensão que pretender, por mais absurdos que sejam sua causa de pedir e seu pedido, o direito de ação não poderá ser obstado pelo Estado; não se vincula, outrossim, a sentença favorável.

Existem outros direitos subjetivos potestativos que seguem a mesma linha do direito de petição/ação, por exemplo: o direito de o empregador dispensar o empregado; o direito à dissolução da sociedade conjugal por meio do divórcio, entre outros.

A função social relativiza e, até mesmo, em alguns casos, elimina determinados direitos potestativos, um deles, por exemplo, foi a liberdade de contratar, cujo exercício, após o Código Civil de 2002, está condicionado ao atendimento da função social, impedindo, por hipótese, que, em determinadas circunstâncias, o comerciante deixe de comercializar determinado produto.

Contudo, para determinadas categorias de direitos potestativos, seu exercício continua sendo pleno, faculdade inoponível do indivíduo, como demonstrado com o direito de ação/petição.

CONCLUSÃO

Inicialmente, foi analisada a função social do contrato, contextualizando-a, sistematicamente, e expostas sua previsão legal, conceito e eficácia.

Observou-se que a função social do contrato foi incluída no Código Civil de 2002, inosbtante seu fundamento seja o princípio da função social da propriedade previsto na Constituição Federal de 1988.

A cláusula da função social do contrato, como evidenciado, foi produto da técnica legislativa denominada de cláusulas abertas, em oposição ao sistema tradicional fattispecie, permitindo maior flexibilidade ao sistema.

O não atendimento à função social interfere no plano de validade do contrato, que, embora existente, será anulável, por não cumprir o preceito da função social.

Em um segundo momento, procedeu-se à análise da teoria dos direitos subjetivos, com exposição breve da visão tradicional, para então, contextualizando a teoria, na situação jurídica subjetiva e na relação jurídica subjetiva, finalizar, demonstrando a alteração de parte da teoria dos direitos subjetivos pela cláusula geral da função social.

Abordou-se a dialética direito objetivo e direito subjetivo, expostas, de forma sintética, as principais teorias tradicionais envolvendo os direitos subjetivos, concluindo pela ausência de grandes modificações nessa seara.

Foi demonstrada a influência da função social do contrato na situação jurídica subjetiva e na relação jurídica subjetiva, diferenciando as mencionadas teorias.

Propôs-se a reanálise da teoria dos direitos subjetivos à luz da função social, como elemento de modificação desses direitos, em especial, afastando o aspecto potestativo, sem, contudo, invalidar a teoria que inclui a atuação da função social na relação jurídica subjetiva.

Criticou-se a desatenção legislativa na redação do artigo 421, do Código Civil, que, interpretado, gramaticalmente, pode conduzir o intérprete a erro, o que leva a consequências absurdas, como a eliminação da autonomia privada.

Por fim, afirmou-se que determinados direitos subjetivos potestativos não foram alterados pela função social, como o direito de petição (ou ação, lato sensu), que permanece como modelo indissociável de direito subjetivo potestativo.

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