A dignidade da pessoa humana nos estabelecimentos penais brasileiros: uma análise crítica sobre os argumentos favoráveis e contrários às parcerias público-privadas

Resumo: O presente artigo terá por escopo realizar uma análise sobre o instituto da parceria público-privada, a fim de verificar a sua real efetivadade, bem assim os limites à sua implantação, considerando, sobretudo, aspectos políticos, econômicos e, principalmente, éticos. Para tanto, será feita análise, considerando o contexto histórico e os limites, sobre a gestão mista nos estabelecimentos penais, conferindo-se especial atenção ao instituto da parceria público-privada, que tem sido apontado por alguns como a panacéia para o resguardo da dignidade humana dos presos, na medida em que, ao mesmo tempo que possibilitaria grandes investimentos em infraestrutura, imprimiria modelo de gestão eficiente, típico da iniciativa privada.

Palavras chaves: parceria público-privada; estabelecimentos penais; dignidade da pessoa humana presa.

Riassunto: Il campo di applicazione del presente articolo è condottaun’analisi dell’Istituto di partenariato pubblico-privato al fine di verificare il vostro efetivadade reale, così come i limiti alla sua realizzazione, considerando soprattutto aspetti dell’etica tutti, politici, ei economici. A tal fine, l’analisi sarà effettuata, considerando il contesto storico ei limiti per la gestione comune in istituti di pena, con particolare attenzione per l’Istituto di partenariato pubblico-privato, che è stato propagandato da alcuni come la panacea a custodire la dignità umana dei denuti, nel senso che mentre permettere grandi investimenti in infrastrutture ei applicare la gestione efficiente dei modelli di stampa, tipica del settore privato.

Parole chiave: parterariato pubblico-privato; instituti di pena; dignità umana dei denuti.

Sumário: Introdução; 1 – Gestão mista dos estabelecimentos penais: contexto histórico e limites; 2 – Gestão mista dos estabelecimentos penais e as parcerias público-privadas; 3 – Parcerias público-privadas em estabelecimentos penais?; 4 – Considerações finais; Referências.

1. Introdução

A partir da década de 70 do século passado, é perceptível, em vários países ocidentais, período de crise do Estado, intensificado na década subsequente, tendo surgido, como tentativa de solução, variadas medidas que, guardadas as peculiaridades nacionais, tiveram em comum a adoção de políticas reducionistas, privatizantes e, segundo entendimento de alguns, verdadeiramente neoliberais.

Nesse contexto, o discurso exaltando a necessidade de reforma do Estado ganha força no Brasil, notadamente na década de 90 do século passado, ao se ressaltar a imprescindibilidade de transitar para um Estado Social-Liberal, marcado pela precisa e restrita delimitação de suas funções, através da demarcação das atividades que fossem de sua competência realizar diretamente, aquelas que deveriam apenas ser financiadas ou promovidas, e as que não lhe caberiam sequer interferir.

Reduzir-se-ia, com isso, o tamanho do Estado, conforme propugnado pelo ex-Ministro da Administração Federal e Reforma do Estado, Bresser Pereira (1995-1998), através de programas de privatização (processo de transformar uma empresa estatal em privada), terceirização (processo de transferir para o setor privado serviços auxiliares ou de apoio) e publicização (transformar uma organização estatal em uma organização de direito privado, mas “pública não-estatal”), diminuindo o grau de interferência do Estado ao estritamente necessário, além de intervir excepcionalmente, nos moldes das empresas privadas bem sucedidas, aumentando, com tudo isso, a “governança” (capacidade administrativa e financeira) e a “governabilidade” (legitimidade).

Nesse sentido, Marcelo Torres, de forma clara, aborda a primeira iniciativa apresentada como solução:

Em primeiro lugar, foi incentivado o processo de terceirização de atividades que nada se relacionam com os objetivos da administração pública. Tal como vem ocorrendo com intensidade na iniciativa privada, a intenção é concentrar as energias e recursos humanos nas atividades finalísticas de cada órgão, liberando a administração das tarefas rotineiras de conservação, limpeza, segurança armada, serviços de reprografia, manutenção de restaurantes etc.

O ponto de análise do autor é, portanto, o incentivo às terceirizações das denominadas atividade-meio da Administração Pública, ou seja, aquelas que se prestam como instrumento ao cumprimento dos fins precípuos do Estado como, por exemplo, serviços de limpeza, vigilância, transporte, serviços técnicos de informática etc.

Zanella di Pietro, igualmente, aponta, como alternativa à crise do Estado, o fomento a medidas tendentes a diminuir o seu tamanho, ou seja, a privatização em sentido amplo, compreendendo, segundo a administrativista:

a. a desregulação (diminuição da intervenção do Estado no domínio econômico); b. desmonopolização de atividades econômicas; c. a venda de ações de empresas estatais ao setor privado (desnacionalização ou desestatização); d. a concessão de serviços públicos (com a devolução da qualidade de concessionário à empresa privada e não mais a empresas estatais, como vinha ocorrendo); e os contracting out (como forma pela qual a Administração Pública celebra acordos de variados tipos para buscar a colaboração do setor privado, podendo-se mencionar, como exemplos, os convênios e os contratos de obras e prestação de serviço); é nesta última forma que entra o instituto da terceirização.

As privatizações ainda são analisadas pela autora como sendo manifestação de imperativos de três ordens: a-) financeira, quando se visa à redução dos gastos com empresas estatais deficitárias; b-) jurídica, pela necessidade de retornar a formas de gestão privada dos serviços públicos, sem a burocracia controladora e formalista da Administração Pública, e c-) política, pela presença dispersa dos ditames do neoliberalismo que sinalizam para a substituição do Estado pela iniciativa privada vista como mais apta e eficiente.

Esse movimento privatizador apontado como solução para a crise também se encontra presente nas análises do cientista político Décio Saes, o qual trabalha centrado numa perspectiva crítica que percebe este modelo como um verdadeiro desmonte da política estatal, passando por algumas políticas específicas, dentre as quais:

(…) A primeira delas é a política de privatização das atividades estatais: não só a desestatização de empresas públicas, geradoras de produtos industriais ou serviços pessoais como até mesmo a desestatização de atividades administrativas, tais como o serviço penitenciário, o Banco central, a receita federal etc. A segunda delas é a política de desregulamentação: isto é, a redução da atividade reguladora e disciplinadora do Estado no terreno da economia (em geral) e das relações de trabalho (em particular). A última dessas políticas é a política de abertura da economia ao capital internacional: eliminação incondicional das reservas de mercado e do protecionismo econômico. (destaque nosso)

Para o presente trabalho, essa denominada desestatização do serviço penitenciário assume caráter central, impondo-se, diante do plexo de atividades que são desenvolvidas nos estabelecimentos penais, identificar aquelas cujo desempenho, de forma direta, pelo Poder Público, mostra-se obrigatório e aquelas passíveis de delagação à iniciativa privada.

2 Gestão mista dos estabelecimentos penais: contexto histórico e limites

Inicialmente, deve-se ter noção que as atividades desempenhadas no interior de um estabelecimento penal são diversas, compreendendo desde a responsabilidade pela limpeza, salubridade, alimentação, vestuário, assistência médica, jurídica, social, educacional e psicológica, até aquelas de natureza mais decisiva, como as relativas a questões de disciplina, vigilância e manutenção da ordem e segurança internas.

A esse conjunto de atividades a serem desempenhadas no interior de estabelecimentos penais, alguns autores denominam, em que pese a falta de rigor científico, serviços penitenciários. O termo carece de precisão, na medida em que o “penitenciário” faz menção a penitenciária, apenas uma das espécies de estabelecimento penal no qual essas atividades também se fazem presentes.

Desse modo, o mais acertado seria utilizar serviços prestados em estabelecimentos penais, entretanto, diante da facilidade, da larga utilização da expressão “serviço penitenciário”, além do fato das discussões acerca da participação da iniciativa privada se centrarem na sua aplicação a estabelecimentos do tipo penitenciária, pois são os que demandam mais serviços e apresentam mais problemas, será adotado, neste trabalho, referida terminologia.

Destacada referida consideração, cumpre discorrer acerca da natureza jurídica dos serviços penitenciários e afirmá-los enquanto serviço público. Tal conclusão pode ser justificada, recorrendo-se, novamente, aos ensinamentos expendidos por Zanella di Pietro, que assim define serviços públicos:

(…) toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que o exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente as necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente de direito público.

Deflui de referido conceito que a eleição do que é ou não serviço público depende de cada povo situado em determinado tempo histórico, podendo tal escolha ser fixada na Constituição do país, na lei, na jurisprudência ou mesmo pelos costumes.

A escolha do serviço penitenciário como serviço público apresenta-se inserta no texto constitucional brasileiro de maneira implícita e dispersa, ao afirmar ser dever do Estado garantir a segurança pública e, como decorrência, providenciar todos os mecanismos para seu cumprimento, nos quais se insere o sistema de execução penal e mesmo das prisões provisórias; e, de maneira expressa, na Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84), que é categórica em seu art. 10, ao preceituar como dever do Estado a assistência ao preso e ao internado, voltada à prevenção do crime e orientação ao retorno à convivência social.

Percebe-se, portanto, a diversidade dos serviços penitenciários, os quais englobam, segundo os ditames da Lei de Execuções Penais, a assistência material, consistente no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas, bem como a assistência à saúde, abrangendo o atendimento médico, farmacêutico e odontológico, além da assistência jurídica, educacional, profissional, social e religiosa, como também os serviços de segurança interna. Tal distinção é fundamental, pois, como se verá adiante, há aqueles que não podem ser prestados por particulares.

O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, órgão da execução penal de caráter normativo e de fiscalização, incumbido de contribuir para a implementação das determinações e recomendações que fizer, e a respectiva realização dos fins da reforma penal e penitenciária, no dia 09 de dezembro de 2002, editou a Resolução nº 08, estabelecendo as seguintes orientações para o sistema penitenciário:

Art. 1º – Recomendar a rejeição de quaisquer propostas tendentes à privatização do Sistema Penitenciário Brasileiro. Art. 2º – Considerar admissível que os serviços penitenciários não relacionados à segurança, à administração e ao gerenciamento de unidades, bem como à disciplina, ao efetivo acompanhamento e à avaliação da individualização da execução penal, possam ser executados por empresa privada. Parágrafo único: Os serviços técnicos relacionados ao acompanhamento e à avaliação da individualização da execução penal, assim compreendidos os relativos à assistência jurídica; médica, psicológica e social, por se inserirem em atividades administrativas destinadas a instruir decisões judiciais, sob nenhuma hipótese ou pretexto deverão ser realizadas por empresas privadas, de forma direta ou delegada, uma vez que compõem requisitos da avaliação do mérito dos condenados.

A citada Resolução é de clareza e objetividade ímpares, retratando orientação de aversão a qualquer proposta tendente à privatização do sistema penitenciário, ressalvada a admissibilidade da execução de certos serviços por empresas privadas. Porém, tais serviços restringem-se àqueles que não interferem no mérito das decisões judiciais, tais como, fornecimento de alimentação, vestuário, higiene, além da assistência educacional e religiosa.

Assim, notadamente por esse aspecto de influência indireta de certos serviços na instrução de decisões judiciais, obsta-se a privatização dita integral do sistema penitenciário. Isso porque um dos dogmas constitucionais de observância obrigatória é o da indelegabilidade da função jurisdicional, na medida em que incumbe ao Estado o poder-dever de dizer o direito, o qual abrange a prolação de decisões judiciais e o seu acompanhamento durante a execução penal, vedando-se qualquer tipo de interferência, mesmo que indireta, o que se daria com o oferecimento, por empresas privadas, dos serviços de assistência médica, psicológica, jurídica e social aos presos.

No que toca à vertente mais importante do serviço penitenciário, que encampa a manutenção da segurança, administração, gerenciamento e disciplina das unidades prisionais, a conclusão não é diversa. A Resolução acima transcrita é clara ao excluir da esfera de delegabilidade para empresas privadas os serviços penitenciários que se referirem a estas atividades, o que se mostra bastante acertado.

Isso porque, ao se tentar analisar a possibilidade de haver delegação de alguns serviços públicos e, sendo os serviços penitenciários modalidade destes, há aqueles tidos como delegáveis e os indelegáveis, cuja execução direta pelo Estado fundamenta sua própria existência por serem essenciais à manutenção da ordem e reclamadores, por vezes, do emprego do uso da força.

Sobre o tema, cabe citar a definição expressa por Carvalho Filho:

Serviços delegáveis são aqueles que, por sua natureza ou pelo fato de assim dispor o ordenamento jurídico, comportam ser executados pelo Estado ou por particulares colaboradores. Como exemplo, os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, sistema de telefonia etc. Serviços indelegáveis, por outro lado, são aqueles que só podem ser prestados pelo Estado diretamente, ou seja, por seus próprios órgãos ou agentes. Exemplificando-se com os serviços de defesa nacional, segurança interna, fiscalização de atividades, serviços assistenciais etc.

Assim, analisando especificamente os chamados serviços penitenciários, deve-se ter consciência da sua diversidade e da distinção acima exposta, referente àqueles chamados de hotelaria, que compreendem a alimentação, higiene, vestuário e mesmo assistência médica e religiosa; e aqueles essenciais em um estabelecimento penal, tais como, a manutenção da ordem, disciplina e segurança, os quais exigem o emprego do uso da força, seja para coibir rebeliões e motins, seja para assegurar a integridade dos reclusos em relação às ações dos demais.

Apresenta-se, portanto, um quadro no qual claramente se percebe que uma privatização dos serviços de hotelaria seria possível; discutível seria uma delegação dos serviços jurídicos e médicos; e contrária à própria essência do Estado seria uma delegação dos serviços de segurança propriamente ditos, realizados dentro de estabelecimentos penais.

Tal conclusão, vale dizer, pode ser inferida dos preceitos constitucionais e legais, bem como de sólidas bases sociológicas.

A fundamentação constitucional está dispersa na Carta Maior devendo ser compreendida de maneira abrangente e sistemática. Observa-se que o constituinte originário elegeu, como um dos valores reitores da República Federativa do Brasil, o respeito à liberdade, seja individual, seja coletiva, estabelecendo diversas normas que regulamentam formas de manifestação da liberdade, tais como, liberdade de manifestação do pensamento; de consciência, crença e culto; de atividade intelectual, artística, científica ou de comunicação; de profissão; informação; locomoção, reunião e associação.

Percebe-se, assim, que todos esses direitos constitucionais só são resguardados se se parte da premissa de que a única restrição a essas liberdades, tida por constitucionalmente válida, é aquela exercida pelo próprio Estado, não se aceitando que particulares estipulem restrições aos direitos consagrados na Lei Maior. Nesse sentido, a manutenção da ordem no interior dos estabelecimentos penais, expressão clara do uso da força e restrição da liberdade individual das pessoas, só pode ser exercida diretamente pelo Estado através de seus agentes, sob pena de inconstitucionalidade.

Já o embasamento legal de oposição a uma segurança privada responsável pela ordem e disciplina no interior dos estabelecimentos penais, encontra guarida na própria Resolução supracitada (na verdade, ato administrativo, não lei), e de maneira indireta, no Código Penal. A explicação exige a distinção entre serviço público, já delineado no presente trabalho, e função pública.

O primeiro, em regra, pode ser concedido ou privatizado, sendo compreendido como o serviço que a Administração presta ao público. Já a segunda, conforme leciona Araújo Junior, “é indelegável, pois se trata da própria força administrativa. Tanto isso é verdade que o Código Penal no art. 328, pune usurpação de função pública e não a de serviço público”. Assim, para referido autor, não seria possível uma segurança privada dos estabelecimentos penais, pois ela se trata de uma função pública e não serviço, este sim passível de delegação.

Por fim, a consideração de base sociológica pode ser vislumbrada nas clássicas lições de Max Weber:

(…) o Estado moderno é uma associação de dominação institucional, que dentro de determinado território pretendeu com êxito monopolizar a coação física legítima como meio de dominação e reuniu para este fim, nas mãos de seus dirigentes, os meios materiais de organização, depois de desapropriar todos os funcionários estamentais autônomos que antes dispunham, por direito próprio, destes meios e de colocar-se, ele próprio, em seu lugar, representado por seus dirigentes supremos.

Desse modo, a manutenção da ordem e disciplina no interior dos estabelecimentos penais apresenta-se como desdobramento do dever do Estado de manter a segurança, porquanto este é o detentor legítimo do monopólio do uso da força, sendo vedado aos particulares realizarem esta função. A força, nesse sentido, em diferentes graus, é monopólio do Estado, visto que em favor dele houve a renúncia originária, segundo a compreensão das teorias contratualistas e, também por esta razão, tornou-se ilegítimo o emprego do uso da força de um particular sobre outro, salvo as exceções previstas pelo próprio sistema jurídico.

Forçoso concluir, portanto, que, no interior dos estabelecimentos penais, as atividades relacionadas com a manutenção da ordem e disciplina não podem, sob nenhuma hipótese, ser realizadas por particulares, o que força, de igual modo, que os agentes penitenciários ou outras categorias que desempenhem estas funções sejam servidores públicos e não funcionários terceirizados, regidos pelo regime jurídico celetista.

Localizado, historicamente, o movimento de fomento à iniciativa privada em setores como a prestação de serviços penitenciários, bem assim verificadas as necessárias distinções e limites dessa espécie de serviço, considerando a diversidade das atividades prestadas, cumpre tecer considerações mais detidas sobre o novo modelo de gestão mista apontado como grande solução para os problemas vivenciados em estabelecimentos penais brasileiros, qual seja, a parceria público-privada, para, posteriormente, verificar a sua pertinência jurídica, política e ética.

3 Gestão mista de estabelecimentos penais e as parcerias público-privadas

Seguindo a tendência de redução no “tamanho” do Estado, apresenta-se, como novo modelo de imbricação entre a iniciativa privada e o poder público, a chamada Parceria Público-Privada, popularmente conhecida sob a sigla PPP, cuja origem remonta à Inglaterra do governo de Margareth Tacher, onde, inclusive, foram gestados os princípios da New Public Management ou Nova Administração Pública – NAP e discutida, com seriedade, a questão da crise do Estado.

Tal origem, portanto, mostra-se consentânea com o quadro histórico donde, de um lado, anunciava-se a carência de recursos públicos e a ineficiência em sua gestão e, em contrapartida, a necessidade de investimentos de grande monta em setores diversos.

Essa modalidade de participação das empresas privadas, pois, apareceu e foi fomentada como a solução para a carência de recursos e ineficiência administrativa, assim compreendida, nos dizeres do administrativista Celso de Mello:

Trata-se de instituto controvertido, forjado na Inglaterra, ao tempo da sra. Tacher, e acolhido entusiasticamente pelo Banco Mundial e pelo Fundo Monetário Nacional no cardápio de recomendações aos subdesenvolvidos. A “parceria público-privada”, que foi jucundamente auspiciada pelo partido governista – outrora comprometido com os interesses da classe trabalhadora, e hoje ponta-de-lança das aspirações dos banqueiros – constitui-se na crème de la crème do neoliberalismo, pelo seu apaixonado desvelo na proteção do grande capital e das empresas financeiras. Nem mesmo o Governo anterior, em despeito de sua álacre submissão aos ditames do FMI, ousou patrociná-la, talvez por uma questão de decoro.

Impende ressaltar que as PPPs na Inglaterra possuem sentido mais abrangente do que o utilizado na doutrina e previsto na lei brasileira, englobando as private finance initiative, as privatizações, as terceirizações, as joint ventures, assim como as chamadas concessions. A versão inglesa das PPPs, em modelo semelhante ao implementado no Brasil é chamada especificamente de private finance initiative (PFI), como bem observa Coutinho:

A versão inglesa das PPPs – a private finance initiative (PFI) – nasceu em 1992 por iniciativa do gabinete conservador de John Major com o objetivo de estimular empreendimentos conjuntos envolvendo os setores público e privado em um contexto de implementação da agenda liberal de Margareth Tatcher. A PFI foi, àquela altura, definida como um conjunto de ações para aumentar a participação do capital privado na prestação de serviços públicos.

A private finance initiative, nesse sentido, é a base de um programa de governo que fomenta o financiamento de obras e serviços públicos por parte da iniciativa privada, buscando elevar a qualidade dos serviços prestados, ao mesmo tempo em que reduz os gastos públicos através da economia advinda da competência da iniciativa privada em desempenhar estas funções.

Alguns autores apontam, como precedentes desse programa inglês, certas leis, a exemplo daquelas referentes ao sistema nacional de saúde, às rodovias e à justiça criminal, todas prevendo a delegação dessas atividades públicas, destacando-se em importância a temática levantada por Philippe Cossalter:

a quarta parte e os anexos da lei sobre a justiça criminal de 1991 (Criminal Justice Act 1991) permitiram a delegação contratual (contracting out) em favor de uma pessoa privada da realização e gestão de prisões. Em virtude do artigo 84(1) da lei, o ministro do interior pode avençar um contrato com uma outra pessoa para a realização e a gestão de uma prisão, ou a gestão por um sub-contratante da pessoa de uma prisão ou de uma de suas partes.

Percebeu-se, faticamente, que essa concepção forjada na Inglaterra, baseada na atuação conjunta entre poder público e iniciativa privada, selada mediante contratos mais duradouros e cuja remuneração se dava a partir da efetiva disponibilização dos serviços, guardadas as proporções, necessidades e peculiaridades de cada localidade do globo, logo se expandiu para outros países, alcançando, inclusive, o Brasil.

A parceria público-privada, nesse sentido, é uma modalidade de parceria possível, no ordenamento jurídico brasileiro, por decorrer de norma expressa da Carta Magna de 1988, conforme deflui da análise do art. 175, que firma ser incumbência do Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Desse modo, mesmo que o Poder Público delegue algum serviço, ainda assim permanece com o poder-dever de regulá-lo e alterá-lo.

Diante dessa norma constitucional que faculta ao administrador público a execução direta ou indireta do serviço e, neste último caso, sendo a norma carente de eficácia plena, especificamente norma de eficácia limitada, visto que o constituinte exigiu fosse a matéria regulada por lei infraconstitucional, ao utilizar a expressão “na forma da lei”, foram editadas as Leis nº 8.987/95 e 11.079/04.

No presente caso, importa analisar a Lei 11.079/04, responsável por instituir normas gerais para a licitação e contratação de parceria público-privada, no âmbito da Administração Pública, por meio das modalidades de concessão patrocinada e concessão administrativa.

Preliminarmente, insta salientar que a expressão “parceria público-privada” pode ser utilizada, juridicamente, no Brasil, em dois sentidos, conforme observa Sundfeld:

Em sentido amplo, “PPPs são os múltiplos vínculos negociais de trato continuado estabelecidos entre a Administração Pública e particulares para viabilizar o desenvolvimento, sob a responsabilidade destes, de atividades com algum coeficiente de interesse geral (concessões comuns, patrocinadas e administrativas; concessões e ajustes setoriais; contratos de gestão com OSs; termos de parcerias com OSCIPs; etc). Seu regime jurídico está disciplinado nas várias leis específicas. Em sentido estrito, “PPPs são múltiplos vínculos negociais que adotem a forma de concessão patrocinada e de concessão administrativa, tal qual definidas pela Lei 11.079/2004. Apenas esses contratos sujeitam-se ao regime criado por esta lei.

O sentido a ser estudado mais profundamente neste trabalho será o estrito, pois é essa forma específica de relação entre o Poder Público e o setor privado, cujas normas gerais foram criadas pela Lei 11.079/2004, que está sendo largamente anunciada como a solução de muitos problemas, dentre os quais, a falta de recursos públicos para investir na infraestrutura e gestão dos estabelecimentos penais.

A definição do conceito de parceria público-privada é trazida expressamente pela Lei nacional, tal como se depreende da análise adiante:

Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

§1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987 de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

§2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

Infere-se, portanto, que a parceria público-privada é um contrato especial de concessão com regime jurídico próprio que pode apresentar-se sob dois modelos: 1) Concessão patrocinada, caracterizada pela concessão de serviços ou obras públicas nas quais há a necessidade do parceiro público contribuir com contraprestação pecuniária adicional àquela paga pelo parceiro privado, diferenciando-se, neste aspecto, das concessões comuns, pagas inteiramente com a cobrança de tarifas do contribuinte; 2) Concessão administrativa, marcadamente um contrato administrativo complexo, porquanto envolve, concomitantemente, contrato de prestação de serviços e concessão de uso ou de obra pública, mormente quando envolver a utilização de instalações privativas do Poder Público ou a execução de obra ou o fornecimento de bens.

A lei ainda apresenta um conceito negativo de parceria público-privada ao dispor, no mesmo art. 2º, §3º, que não é parceria público-privada a concessão comum de serviços e obras públicas previstas na Lei 8.987/95, que não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

Mencionado dispositivo legal permite afirmar que, para haver parceria público-privada, é de rigor a contraprestação pecuniária, a qual deverá ser paga pelo Poder Público quando da disponibilização integral do serviço objeto do contrato ou, ao menos, de parcela fruível (art. 7º), podendo ser efetivada mediante ordem bancária, cessão de créditos não tributários, outorga de direitos em face da Administração Pública ou sobre bens dominicais, além de outros meios admitidos por lei.

Porém, referido pagamento não é ato discricionário do administrador e, nesse sentido, a contratação por meio de parceria público-privada só se legitimará quando houver, comprovadamente, ausência de recursos suficientes para investimentos de grande monta para atender interesse público relevante e, cumulativamente, a inviabilidade da transferência integral do risco econômico para a iniciativa privada como acontece nas concessões comuns.

Em sentido contrário aos que fazem apologia à disseminação irrestrita desse modelo de parceria, demonstrando o caráter extraordinário e complexo desse tipo de contratação, a Lei 11.079/2004 estipula vedações à sua utilização, nos contratos: 1) cujo valor mínimo seja inferior a vinte milhões de reais (art. 2º,§4º, I); 2) cujo tempo mínimo de prestação de serviços seja inferior a cinco anos (art. 2º,§4º, II); ou 3) cujo objeto for unicamente o fornecimento de mão-de-obra, fornecimento ou instalação de equipamentos ou execução de obras públicas (art. 2º,§4º, III), hipótese esta em que seria viável a simples realização de concessão comum, porquanto o objeto é único.

A Lei 11.079/2004, em seu art. 4º, ainda estabelece quais as diretrizes a serem observadas quando da contratação, sob regime de parceria público-privada. Além de estipular que as atividades devem ser cumpridas com eficiência, respeitando-se os interesses e direitos dos destinatários dos serviços, bem assim as regras sobre responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias, e a transparência e repartição objetiva dos riscos entre as partes, destaca, em seu inciso III, a indelegabilidade das funções de regulação, jurisdição, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado.

Por sua vez, o artigo 5º da mencionada Lei traz disposições acerca das cláusulas que devem constar dos contratos de PPPs, exigindo um prazo de vigência mínimo e máximo de cinco e trinta e cinco anos, respectivamente, o que é bastante razoável, tendo em vista que essa modalidade contratual só se justifica se houver necessidade de grande investimento econômico, e nesse sentido, o período para amortização dos investimentos realizados deve ser compatível e suficiente com a contratação, pois, do contrário, não haveria interesse do parceiro privado.

Ademais, estipula que devem ser previstos nos contratos cláusulas que imponham penalidades aplicáveis aos parceiros públicos e privados quando inadimplirem os compromissos; as formas de remuneração; os mecanismos para preservar a atualidade das prestações de serviços; os critérios de avaliação do desempenho, de forma objetiva; as formas de prestação de garantia de execução, suficientes e compatíveis com o ônus e risco envolvidos, além da possibilidade de vistoria dos bens reversíveis.

Por sua vez, o capítulo III da Lei 11.079/2004 trata especificamente das formas de garantia que a Administração Pública deve prestar ao parceiro privado, até mesmo em função dos riscos que devem ser repartidos objetivamente entre as partes e o fato do investimento do parceiro privado ser de grande vulto (no mínimo vinte milhões de reais), o que, sem dúvida, exige garantia do adimplemento.

Outra especificidade prevista na Lei em comento é a criação de uma sociedade de propósito específico, que deve ser viabilizada antes da celebração do contrato com a finalidade de implantar e gerir o objeto da parceria.

Acrescente-se, por oportuno, que, em face da natureza contratual das PPPs, o negócio só pode ser concluído se for precedido de processo licitatório, especificamente na modalidade de concorrência, como deflui da literalidade do art. 10, possibilitando-se, todavia, a antecipação da qualificação de propostas técnicas, desclassificando-se aquelas que não atingirem uma pontuação mínima, acelerando, com isso, o processo, donde só haverá o julgamento daquelas já aptas tecnicamente, permitida a inversão das fases de habilitação e julgamento.

Comentados os dispositivos acima, salutar propor uma noção geral sobre a estrutura desses contratos, trazendo à baila o sintético e claro conceito de PPPs em sentido estrito elaborado por Paulo Modesto:

Contrato administrativo de longo prazo, celebrado em regime de compartilhamento de riscos, remunerado após a efetiva oferta de obra ou serviço pelo parceiro privado, responsável pelo investimento, construção, operação ou manutenção da obra ou do serviço, em contrapartida a garantias de rentabilidade e exploração econômica asseguradas pelo Poder Público.

Ultrapassada, portanto, esta breve análise sobre as Parcerias Público-Privadas, cumpre discorrer sobre a adequabilidade de tal instituto no âmbito dos estabelecimentos penais.

4 Parcerias público-privadas em estabelecimentos penais?

A realidade nos estabelecimentos penais, como é de conhecimento público e notório, é marcada pela precariedade das condições de (sub)existência humana, perceptíveis, por exemplo, através de algumas situações, tais como, a superlotação carcerária, ausência de estabelecimentos distintos para o cumprimento de pena de homens e mulheres, a despeito do mandamento constitucional insculpido no art. 5º, XLVIII, bem assim para presos maiores de 60 anos, conforme determina a Lei nº 9.460/97; precariedade da assistência material, que compreende o fornecimento de alimentação, instalações higiênicas e vestuário; assistência à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa aos presos.

Toda essa conjuntura alarmante prepara o solo para as sementes dos modelos de gestão mista, que visam à melhora das condições no interior dos estabelecimentos penais, de forma a viabilizar o respeito à dignidade da pessoa humana presa e a eficiêcia dos serviços prestados, notadamente porque, conquanto o Estado seja o responsável por aqueles que condena ou mantém presos provisoriamente, nunca cumpriu, a contento, seu papel de garantidor das condições básicas de sobrevivência e dos direitos não atingidos pela sentença ou pela simples condição provisória de estarem privados da liberdade.

Nesse passo, verifica-se que os argumentos favoráveis à parceria público-privada nos estabelecimentos penais, em suma, enaltecem a necessidade e a possibilidade de grandes investimentos, a curto prazo, em infraestrutura, viabilizando a construção de novos complexos penitenciários, a serem administrados, posteriormente, com a eficiência inerente à atuação dos particulares, suprimindo, assim, todos os problemas supra apontados.

Por outro lado, os opositores da referida forma de imbricação, embora reconheçam a gravidade da situação, mantêm seu posicionamento, considerando argumentos de viés político, econômico e ético.

No que toca ao primeiro (político), o impeditivo estaria relacionado com a assunção, por parte do Estado, de sua completa falência, ao delegar a parceiro privado funções eminentemente relacionadas com a segurança pública e cumprimento de decisões judiciais.

Tal ilação é possível, pois, segundo aqueles que distinguem, dentre as atividades desenvolvidas pelo Estado, algumas com caráter de indelegabilidade, reconhecer a possibilidade do Estado contratar parceiro privado responsável, dentre outras coisas, pela segurança interna do estabelecimento penal, seria realmente atestar a ineficiência e incapacidade estatal de desempenhar atividade essencial.

Pertinente ao segundo (econômico), discute-se a viabilidade econômica do projeto, tendo em vista, principalmente, que uma das justificativas para fomentar esse tipo de associação entre o setor público e o privado é a carência de recursos daquele.

Primeiramente, porque há que se ressaltar que a possibilidade de implantação de parceria público-privada nos estabelecimentos penais restringe-se ao modelo de concessão administrativa, pois seria inconcebível cobrar dos presos (usuários do serviço) parte do valor do contrato, sendo, de rigor, portanto, o adimplemento financeiro integral por parte do Estado.

Nesse passo, considerando que a remuneração paga ao parceiro privado seria totalmente proveniente do Estado, que apenas possui um prazo maior para adimpli-la, percebe-se que o que, em primeira análise, poderia parecer totalmente favorável ao Estado, na verdade, traz um enorme saldo positivo para o parceiro privado que, além de receber a remuneração, ainda pode explorar o estabelecimento penal por período razoável não inferior a cinco e nem superior a trinta e cinco anos como, por exemplo, através da utilização do trabalho do preso.

Outra situação preocupante relacionada com o aspecto econômico diz respeito à possibilidade de falência das empresas parceiras. Sabe-se que, por maiores que sejam as garantias prestadas pelo Estado e mesmo existindo a previsão da divisão de riscos, nada impede que as parceiras não possuam mais recursos para darem continuidade a suas atividades.

Isso, sem dúvida, geraria, além de transtorno muito grande, um verdadeiro impasse, pois, se o Estado afirma que não tem recursos para construir e gerenciar os estabelecimentos penais, caso ocorresse um imprevisto, surgiria verba capaz de contornar a situação? Em caso afirmativo, com espanto ter-se-ia uma contradição: se o Estado não tem recursos para, de início, fazer, o teria depois? Em caso negativo, ver-se-ia uma possível paralisação de serviço público indispensável, colocando-se em risco a segurança pública. Ou, ainda, cientes que na modalidade de parceria público-privada adotada nos estabelecimentos penais (concessão administrativa) a contraprestação paga ao parceiro privado é integralmente proveniente dos cofres públicos, ter-se-ia que conceber que o Estado, sob o argumento de insuficiência de recursos, contrata a empresa, mas, ao final, será o seu único pagador, transparecendo que, em verdade, pretende fomentar a iniciativa privada, dando finalidade econômica para aqueles tidos como sem utilidade: os presos.

Por fim, cumpre discorrer sobre o aspecto mais relevante e de maior peso para reforçar a idéia de que não seria positiva a adoção de uma parceria público-privada para construção e gestão de estabelecimento penal, qual seja, o ético.

Numa análise valorativa acerca das implicações desse tipo de parceria, não há como deixar de lembrar da máxima kantiana de que o homem deve ter um fim em si mesmo, não servindo de meio para a consecução de quaisquer objetivos. Tal sábio pensamento é bastante oportuno quando do trato da referida matéria, posto que, de certa forma, o que se presenciaria nos estabelecimentos penais seria a submissão de um ser humano por outro, algo inadmissível, sobretudo, quando numa concepção contratualista, pensa-se o Estado como ente que recebeu poder das pessoas para, entre outras coisas, assegurar-lhes direitos básicos, como vida, liberdade e segurança, não sendo passíveis de submissão, senão pelo próprio Estado.

Posta esta premissa, impossível não vislumbrar a ocorrência do contrário quando no modelo de parceria público-privada uma empresa é contratada pelo Estado para cuidar dos presos, sendo que à parceira cabe selecionar, treinar e se relacionar com os funcionários por ela admitidos para que estes, então, trabalhem diretamente com os presos.

Tal afirmação decorre do fato de que, conforme previsão, por exemplo, do edital mineiro para implementação da PPP no complexo penitenciário de Ribeirão das Neves/MG, lançado em 2008, ou mesmo nas experiências nacionais de terceirizações, o que se percebe é que o quadro de servidores públicos no interior dos estabelecimentos é bastante restrito, ocupando apenas os cargos de direção, vice-direção e chefia de segurança, trabalhando todos os demais sob o regime celetista, contratados que são, temporariamente.

Destaque-se que o trato diário com os presos e mesmo atos para manutenção da disciplina e ordem internas são efetuados por esses particulares e não por nenhum dos poucos servidores públicos ocupantes dos cargos de chefias. Isso demonstra a evidente submissão dos presos a outras pessoas, o que se confirma pela possibilidade dos funcionários encarregados do monitoramento interno utilizarem instrumentos para manterem a disciplina, tais como armas não letais e, em alguns casos, armas de fogo.

Ademais, cumpre destacar que o desempenho de tais serviços por agentes privados causaria mais instabilidade, na medida em que a possibilidade de greve, pelos particulares, mostra-se mais presente, seja pela regulamentação de referido direito na Lei 7.783/1989, seja porque, como regra, os salários e condições de trabalho dos empregados, regidos pelo regime celetista, são menores e mais precárias, quando comparados com aqueles dos servidores públicos, aprovados mediante concurso público e regidos por estatuto.

Por outro lado, ainda negando a hipótese de submissão de um ser humano por outro, tem-se a peculiar situação do trabalho realizado pelos presos. Pois, se, por um lado, a oferta de trabalho aos presos pelas empresas privadas é vista positivamente até mesmo por se constituir como seu direito, por outro viés, a utilização desse tipo de trabalho, o auferimento de lucro, a remuneração paga e os impactos decorrentes dessa relação fomentam discursos avessos a esse novo modelo de gestão.

O fato do trabalho do preso possuir caráter dúplice, visto que é direito e, simultaneamente, dever seu, pode gerar alguns questionamentos. Isso porque se a única coação moralmente válida é aquela exercida pelo Estado, no caso do cidadão preso que é obrigado a trabalhar nas dependências da empresa ou para ela, apresenta-se claramente a submissão de particular a outro, inconcebível no interior de um Estado Democrático de Direito que consagra como princípios basilares a liberdade e a dignidade da pessoa humana.

Considerações finais

A proposta inicial deste trabalho era aprofundar o estudo sobre os modelos de gestão mista de estabelecimentos penais no direito brasileiro, a fim de vislumbrar, nesta nova forma de relação, alternativas viáveis para a melhora das condições de vida no interior dos estabelecimentos penais, símbolos de dor, abandono e vergonha para um Estado dito Democrático de Direito.

A fim de bem cumprir tal escopo, percorreu-se análise contextual e histórica sobre a conjuntura política, econômica e social à procura de possíveis fatores que pudessem ter impulsionado a diminuição da atuação estatal em serviços historicamente executados diretamente, constatando-se que a crise dos Estados contemporâneos, nas décadas de 70 e 80 do século passado, em nível mundial, e, principalmente, na década de 90, na realidade nacional, foi um dos fatores que, sem dúvida, somado a outros como a globalização e neoliberalismo, propiciaram o cenário ideal para a maior participação da iniciativa privada em serviços antes de prestação exclusiva pelo Estado, notadamente pelo apelo a argumentos como a falência do modelo de Estado Social, carente de recursos para efetuação de grandes investimentos nos serviços penitenciários, bem assim pela anunciada incapacidade intrínseca de prestá-los com eficiência.

Desse modo, foi possível perceber a acentuação de privatizações compreendidas em sentido amplo (privatização strictu sensu, terceirizações e publicizações) no período supracitado, atingindo inclusive os serviços penitenciários.

Nesta trilha, perquiriu-se sobre a possibilidade de delegação do serviço penitenciário através da distinção entre três categorias: 1) serviços auxiliares, os quais não interferem no mérito das decisões judiciais, como o fornecimento de alimentação, vestuário e condições de higiene, além da assistência educacional e religiosa; 2) serviços capazes de influenciar nas decisões judiciais, tais como assistência jurídica, médica, psicológica e social; 3) serviços essenciais, compreendidos como aqueles ligados à própria função primordial dos estabelecimentos penais, como a disciplina e segurança.

Portanto, com amparo na Resolução nº 08/2002 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária -CNPCP, firmou-se quadro no qual há possibilidade irrestrita de delegação dos serviços de primeira categoria; impossibilidade de delegação dos serviços de segunda ordem, pois, de maneira indireta, interferem no mérito judicial; e impossibilidade total de delegação dos serviços da terceira espécie, porquanto decorrentes do poder-dever do Estado de manutenção da ordem e segurança através do monopólio do uso da força.

A tendência privatizante, entretanto, assumiu nova forma nestes últimos anos, destacando-se o instituto das parecerias público-privadas, normatizado, em âmbito nacional, pela Lei 11.079/04, como tentativa de possibilitar o financiamento de grandes obras e serviços públicos a serem desempenhados pela iniciativa privada, visando à redução dos gastos e o aumento da qualidade e eficiência.

As parcerias público-privadas, como visto, podem assumir a forma de concessões patrocinadas ou concessões administrativas, sendo ambas consideradas concessões especiais, podendo ser definidas como os contratos administrativos de longa duração, celebrados em regime de compartilhamento de riscos entre as partes, remunerado após a efetiva disponibilização da obra ou serviço por parte do parceiro privado, responsável que é pelo investimento, construção, operação ou manutenção da obra ou do serviço, em contrapartida a garantias de exploração econômica asseguradas pelo Poder Público.

Em seguida, continuando a percorrer o escopo principal do trabalho, firmou-se que a possibilidade de implantação de PPPs nos estabelecimentos penais restringe-se ao modelo de concessões administrativas, pois seria inconcebível cobrar dos presos (usuários do serviço) parte do valor do contrato, sendo, de rigor, portanto, o adimplemento financeiro integral por parte do Estado.

Por fim, expôs-se a síntese dos argumentos favoráveis e contrários à implantação das PPPs nos estabelecimentos penais. Os primeiros, basicamente, ressaltam o quadro caótico de abandono e falta de assistência material, por parte do Estado, que assiste inerte à superlotação dos estabelecimentos, bem assim à falta de educação, trabalho ou qualquer ocupação lícita, em seu interior, reforçando-se, diante disso, a conclusão de que, qualquer perspectiva de melhora é válida e deve ser imediatamente aplicada, a fim de potencializar o cumprimento dos objetivos ressocializadores.

Entretanto, os opositores das PPPs em estabelecimentos penais, conquanto não olvidem a precariedade e a necessidade urgente de mudanças, não aceitam o “modelo salvador”, apontando, dentre outros impeditivos, o desrespeito à regra que impõe a não submissão de um ser humano por outro, por ser a única coação moralmente válida aquela perpetrada pelo Estado, devendo-se afastar casos de segurança interna dos estabelecimentos penais feita por particulares em detrimento de agentes públicos, bem como repudiar a obrigatoriedade de um preso trabalhar para uma empresa privada.

Além disso, também são indicadas a instabilidade gerada pela possibilidade de greve nos estabelecimentos penais, uma vez que os funcionários, em sua maioria, seriam celetistas, bem como a não submissão da unidade penal ao Estado e a possibilidade de falência do parceiro privado.

Por fim, a prestação de assistência jurídica, médica e psicológica aos presos por parte do parceiro privado demonstra-se como maneira indireta de burlar o comando constitucional do monopólio da jurisdição.

Forçosa a conclusão de que, a despeito da alarmante situação dos estabelecimentos penais, o novo modelo de gestão mista ora trabalhado (parceria público-privada) esbarra nos velhos problemas ligados à prestação, pelos particulares, de serviços públicos indelegáveis.

Em verdade, parece que outras medidas que não as parcerias teriam o condão de melhorar a situação dos estabelecimentos penais, como, por exemplo, o fortalecimento das Defensorias Públicas, o incentivo para a aplicação de “penas alternativas” por parte dos Magistrados, a maior fiscalização realizada pelo Ministério Público e pelos juízes da Execução Penal, a realização de concursos públicos para escolha dos diretores dos estabelecimentos penais e, principalmente, investimentos nas áreas sociais.

Todavia, infelizmente, a vontade política nesse sentido mostra-se diminuta, preferindo-se o enaltecimento da parceria público-privada para construção e gestão dos estabelecimentos penais, com todos os seus problemas e com uma única garantia: de lucro aos parceiros privados.

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