A desconsideração da pessoa jurídica no âmbito do direito empresarial e sua relação com outras áreas do direito positivo brasileiro

A desconsideração da pessoa jurídica no âmbito do direito empresarial e sua relação com outras áreas do direito positivo brasileiro

Denis Ortiz Jordani

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Denise Dantas Mataragi1

Henrico Hernandes Nunes dos Santos2

Denis Ortiz Jordani3

 

 

RESUMO:

A evolução social exigiu do Direito a construção de algo que pudesse transmitir a vontade de um grupo de forma autônoma em relação aos seus membros. Para tanto, elaborou-se a idéia de pessoa jurídica, que possibilita que os interesses de um determinado conjunto de pessoas, considerado unitariamente, possa ser reconhecido pelo Direito. Não obstante, a pessoa jurídica não é apenas sujeito de direitos, mas também de obrigações e, consequentemente, possui responsabilidade pelos atos ilícitos praticados em seu nome. Durante muito tempo a pessoa jurídica permaneceu como uma proteção absoluta aos seus sócios, de forma que muitas ilicitudes eram perpetradas por estes, recaindo sempre a responsabilidade sobre àquela. Para solucionar esse problema, foi criada a teoria da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica que preconiza a idéia de que, aquele sócio que pratique iliceidades e cause dano valendo-se da pessoa jurídica, não ficará isento da responsabilidade de reparar os prejuízos causados. Esse instrumento é particularmente interessante ao Direito Empresarial, pois muitas vezes as sociedades empresárias são utilizadas por seus sócios de forma escusa para prática de fraudes. Dessa forma, o presente escrito visa esclarecer os principais pontos da desconsideração da pessoa jurídica no âmbito Direito Empresarial na sua relação com os demais ramos do direito positivo brasileiro.

PALAVRAS-CHAVE: Fraude; Desconsideração da pessoa jurídica; Direito Empresarial.

 

 

  1. INTRODUÇÃO

A necessidade social de originar entes adequados à realização de certos objetivos, não alcançáveis de forma individual considerando-se esta isoladamente, deu causa para que o Direito concebesse as pessoas jurídicas. Assim, a pessoa jurídica é um grupo humano personificado para concretização de um fim comum. Decorrente de sua personificação, a ordem jurídica reconhece a aptidão das pessoas jurídicas para titularidade de direitos e obrigações, de forma que algumas premissas pode ser estabelecidas, como o fato de que a universalidade distingui-se da singularidade; o que é devido pelas pessoas jurídicas, não é devido pelos seus integrantes e vice-versa; a administração da pessoa jurídica, em última análise, desenvolve-se pelo comando das pessoas naturais. Tais princípios permitem que a gestão da pessoa jurídica seja feita de forma mais organizada, mas, por outro lado, também possibilitam que os sócios se utilizem inadequadamente da pessoa jurídica, principalmente para prática de ilicitudes.

Opondo-se aos males advindos da pessoa jurídica, foi elaborada a disregard of legal entity ou doctrine of disregard no direito anglo-saxão, trazida ao direito brasileiro como doutrina da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, também conhecida como doutrina da superação ou da penetração da pessoa jurídica. Essa concepção sustenta a idéia de que o sócio que atua por meio atos em nome da pessoa jurídica, com fraude ou abuso de direito, deverá ser responsável por tais atos, principalmente quando forem causados danos, de forma que a autonomia patrimonial não mais subsistirá diante do ato ilícito praticado.

Aos empresários e sócios de sociedades empresárias, a pessoa jurídica apresenta-se de forma especial e peculiar, pois o fim precípuo da sociedade empresária é o lucro e, dessa maneira, a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é uma grande vantagem, principalmente quando a atividade empresarial está em dificuldades ou até mesmo fracassa. Entretanto, a decretação da desconsideração da pessoa jurídica pode causar distúrbios irremediáveis aos sócios da sociedade empresária, levando-os ao total malogro, pois que podem ser ver diante de situação que faça seu patrimônio pessoa ruir.

Nesse sentido, busca-se esclarecer aqui os principais pontos da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica no que diz respeito ao Direito Empresarial e sua conexão com os mais variados ramos do direito positivo brasileiro, com o intuito de elucidar quais os reflexos da desconsideração da personalidade jurídica para aqueles envolvidos com as atividades empresariais.

Num primeiro momento serão apontados os principais aspectos da natureza jurídica das pessoas jurídicas, para melhor compreensão do instituto. Logo após, passar-se-á à análise panorâmica da disregard of legal entity, num esquadrinhamento conceitual, histórico e terminológico. O próximo passo será a análise pormenorizada da aplicação da desconsideração da pessoa jurídica às sociedades empresárias no Direito do Trabalho, Tributário, do Consumidor, Ambiental, Civil, Econômico e Falimentar.

 

  1. NATUREZA JURÍDICA DAS PESSOAS JURÍDICAS

Uma das questões mais discutidas pela doutrina sobre as pessoas jurídicas diz respeito à identificação de sua natureza jurídica. No evoluir da ciência jurídica, a par de outras construções doutrinárias de menor relevância, duas linhas teóricas se desenvolveram buscando a preeminência na tentativa de explicar a existência das pessoas jurídicas, quais sejam: a teoria da ficção e a teoria realista.

Sobre a essência da teoria da ficção, Paulo Nader assevera que o “principal expositor da presente teoria foi o jurista alemão Savigny, que partiu da premissa de que a personalidade jurídica é um atributo próprio dos seres dotados de vontade”. Continua o eminente jurista afirmando que “como as pessoas jurídicas carecem de arbítrio, segue-se que a sua personalidade é admitida por uma ficção jurídica”4. A doutrina ficcionista subdivide-se em duas correntes: a ficção legal e a ficção doutrinária. A ficção legal é justamente a defendida por Savigny, para a qual:

A pessoa jurídica constitui uma criação artificial da lei, um ente fictício, pois somente a pessoa natural pode ser sujeito da relação jurídica e titular de direitos subjetivos. Desse modo, só entendida como uma ficção pode essa capacidade jurídica ser estendida às pessoas jurídicas, para fins patrimoniais.5

Por sua vez, a teoria da ficção doutrinária aponta “que a pessoa jurídica não tem existência real, mas apenas intelectual, ou seja, na inteligência dos juristas, sendo assim uma mera ficção criada pela doutrina”.6

As teorias da ficção restaram superadas, pois para que houvesse ficção seria necessário que a personalidade estivesse presente como fato natural no homem e como por ficção nas coletividades, algo que não ocorre. A personalidade consiste num atributo que o direito provê tanto ao homem quanto às coletividades. O direito assim o faz porque ambos podem ser sujeitos de direitos e obrigações, ou seja, estão qualificados para figurarem nas relações jurídicas, ativa ou passivamente.7

Atualmente, as teorias que gozam de maior prestígio são as realistas, que se contrapõem diretamente às ficcionistas. Para aquelas, a pessoa jurídica tem uma realidade própria, não a realidade física típica das ciências naturais, mas ideal, uma realidade peculiar das instituições jurídicas.8 Tais teorias subdividem-se em duas vertentes: teoria da realidade objetiva ou orgânica e teoria da realidade jurídica ou da realidade técnica.

A teoria da realidade objetiva traduz-se na ideia de que pessoa jurídica é engendrada como uma pessoa real, como se pessoa natural fosse, com vontades peculiares e autodeterminação em relação aos seus constituintes. Apesar da separação entre a personalidade da pessoa jurídica face aos seus integrantes, pessoas naturais, tal tese é ontologicamente vulnerável. Não obstante os exaustivos argumentos dos defensores dessa linha teórica, a pessoa jurídica não é e não pode vir a ser um ente natural, algo que se identifica na natureza.9

Carlos Roberto Gonçalves, sobre a teoria da realidade técnica, afirma que:

Entendem seus adeptos, especialmente SALEILLES e COLIN e CAPITANT, que a personificação dos grupos sociais é expediente de ordem técnica, a forma encontrada pelo direito para reconhecer a existência de grupos de indivíduos, que se unem na busca de fins determinados. A personificação é atribuída a grupos em que a lei reconhece vontade e objetivos próprios. O Estado, reconhecendo a necessidade e a conveniência de que tais grupos sejam dotados de personalidade própria, para poder participar da vida jurídica nas mesmas condições das pessoas naturais, outorga-lhes esse predicado10.

No direito brasileiro é adotada a teoria da realidade técnica, como se depreende do art. 45 do Código Civil, in verbis:

Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Nesse diapasão, “a existência legal das pessoas jurídicas, para todos os efeitos legais, para o gozo pleno de direitos, para ser autora e ré em ações judiciais, começa com a inscrição do ato constitutivo no registro”11. A despeito de haver posição distinta12, da melhor inteligência do dispositivo vê-se que este se amolda perfeitamente à teoria da realidade técnica, haja vista que é o reconhecimento legal que possibilita a existência das pessoas jurídicas, com objetivos e vontade próprios13.

  1. TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

As pessoas jurídicas surgiram para separar o patrimônio da pessoa natural daquele que fora investido para o exercício da atividade comercial, concretizando, assim, o princípio da autonomia patrimonial e que distingue a pessoa jurídica de seus integrantes como sujeito autônomo de direitos e obrigações. Contudo, tal autonomia patrimonial da pessoa jurídica pode dar ensejo à prática de fraudes e abusos de direito contra terceiros. Nesse sentido, para coibir as mencionadas condutas ilícitas, a doutrina criou a partir de decisões jurisprudenciais, na Inglaterra, EUA, França, Alemanha, Itália e Portugal14, a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, que permite ao Poder Judiciário afastar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, em casos de fraudes ou condutas pautadas pela má-fé, de maneira que o patrimônio particular seja atingido e satisfaça as dívidas da sociedade.

É importante observar a distinção entre despersonalização de desconsideração, sendo que:

(…) a primeira acarreta a dissolução da pessoa jurídica ou a cassação da autorização para seu funcionamento, enquanto na segunda subsiste o princípio da autonomia subjetiva da pessoa coletiva, distinta da pessoa de seus sócios ou componentes, mas essa distinção é afastada, provisoriamente e tão só para o caso concreto.15

Em um estudo de Direito Comparado, Oksandro Gonçalves aponta as contribuições doutrinárias de diversos países para a atual teoria da desconsideração da pessoa jurídica, sendo no direito anglo-americano encontradas as primeiras manifestações de tal teoria e conhecida como disregard doctrine ou, ainda, disregard of the legal entity, de maneira que na jurisprudência inglesa houve o caso famoso Salomon vs. Salomons & Co (1897) e na americana o caso B.N.S.A vs. Deveraux,. No Direito Alemão, a teoria da desconsideração é conhecida por Durchgriff der juristichen Personen, dando ênfase à obra de Rolf Serick que definiu as bases da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. No Direito Francês destaca-se a previsão em lei de tal instrumento, principalmente a possibilidade de aplicação em casos de falência. No Direito Italiano a persona giuridica foi bastante propagada, abrangendo consequentemente a teoria da desconsideração personalidade da pessoa jurídica, tratada pela doutrina italiana como superação da personalidade jurídica. E por fim, no Direito Português houve a disseminação de tal teoria por diversos autores e sua positivação.16

Já no Brasil, no final dos anos de 1960, tem-se como precursor doutrinário Rubens Requião, que se embasou na prática jurisprudencial, independentemente de específica previsão legal e sempre buscou destacar a importância da teoria para reprimir a utilização abusiva da pessoa jurídica. Nesse ensaio pioneiro, dentre outras importantes passagens, é de salutar importância sua conclusão, primando pela razoabilidade na aplicação do instrumento, in verbis

É preciso, para a invocação exata e adequada da doutrina, repelir a idéia preconcebida dos que estão imbuídos do fetichismo da intocabilidade da pessoa jurídica, que não pode ser equiparada tão insolitamente à pessoa humana no desfrute dos direitos incontestáveis da personalidade; mas também não devemos imaginar que a penetração do véu da personalidade jurídica e a desconsideração da pessoa jurídica se torne instrumento dócil nas mãos inábeis dos que, levados ao exagero, acabassem por destuir o instituto da pessoa jurídica, construído através dos séculos pelo talento dos juristas dos povos civilizados17.

O mesmo Requião nos mostra outro termo referente à desconsideração da personalidade jurídica, asseverando que:

(…) mesmo nos países em que se reconhece a personalidade jurídica apenas às sociedades de capitais surgiu, não há muito tempo, uma doutrina que visa, em certos casos, a desconsiderar a personalidade jurídica, isto é, não considerar os efeitos da personificação, para atingir a responsabilidade dos sócios, sendo conhecida, assim, também, como doutrina da penetração18.

A doutrina e a jurisprudência reconhecem a existência, no direito brasileiro, de duas teorias da desconsideração da pessoa jurídica: a teoria maior e a menor. A teoria maior diz que deve haver a comprovação da fraude e do abuso de poder por parte dos sócios como requisito para o juiz afastar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas. Tal teoria divide-se em objetiva e subjetiva, sendo que a primeira traz como pressuposto primordial para a efetivação do instrumento a confusão patrimonial e a segunda traz como pressuposto necessário o abuso da pessoa jurídica.

Já a teoria menor ressalta que havendo a existência de um simples prejuízo por parte do credor já é pressuposto para a desconsideração. O Código de Defesa do Consumidor e a legislação ambiental, aparentemente adotaram tal teoria, incidindo com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independente da existência de desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

No que tange ao Código Civil, Gonçalves adota a teoria maior em sua concepção objetiva defendida, por sua vez, por Fabio Konder Comparato dizendo que tal linha teórica “não se limita às hipóteses de fraude e abuso, de caráter subjetivo e de difícil prova”19. Contudo, há entendimento no sentido de que o nosso Código Civil, a despeito das aparências, não abarca a linha objetiva, haja vista que a confusão patrimonial não é fundamento bastante para incidência da desconsideração, mostrando-se meramente como uma forma de comprovar o abuso da pessoa jurídica, que ocorre quando há fraude ou abuso de direito.20

  1. O AFASTAMENTO DA PERSONALIDADE DA PESSOA JURÍDICA NOS DIVERSOS RAMOS DO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO E SUA RELAÇÃO COM O DIREITO EMPRESARIAL

Uma vez que a pessoa jurídica possui objetivos e vontade próprios, portanto distintos da dos seus componentes, é forçoso reconhecer que também sua responsabilidade será apartada da de seus membros. Entretanto, nem sempre aquele que atua em nome da pessoa jurídica o faz com idoneidade e licitude, valendo-se muitas vezes de artifícios ardilosos e fraudulentos na prática de atos eivados de iliceidade através da pessoa jurídica. Todavia, “o princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas não é absoluto, como observam os estudiosos no curso da evolução do instituto”.21 Dessa forma, para solucionar e coibir os problemas gerados por esse tipo de comportamento e levando-se em consideração a relatividade do mencionado princípio, foi elaborada a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica, com destaque para sua aplicação nas relações empresariais, onde, por muitas vezes, a sociedade empresária figura num ou em ambos os pólos da relação jurídica.

Ocorre que os atos das sociedades empresárias são regulados por uma série de ramos do Direito, dentre os quais se destacam o Direito do Trabalho, Tributário, do Consumidor, Ambiental, Civil, Econômico e Falimentar, que serão analisados nos itens seguintes no que concerne à sua relação com o Direito Empresarial quanto à desconsideração da pessoa jurídica.

 

    1. Direito do Trabalho

No Direito Trabalhista, o principal regramento legal é a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT – Decreto Lei n.º 5.452 de 1º de Maio de 1943). Esta traz a hipótese de ocorrência da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica em seu art. 2º, §2º, que assim dispõe:

Art. 2º

(…)

§ 2º – Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Conquanto não esteja expressa no artigo transcrito, este tem dado azo à disregard doctrine em processos de execução trabalhista.22 O art. 10 da CLT prevê que “qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados” e, no mesmo sentido, o art. 448 assevera que “a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados”. Tais dispositivos acolhem o chamado princípio da proteção, o qual reconhece a hipossuficiência do empregado ante o empregador e lhe fornece garantias de forma a consubstanciar a defesa dos direitos daquele. Some-se a isso que, não obstante a CLT regular a responsabilidade primária pelos débitos trabalhistas, não regula a secundária, ou subsidiária, tendo que se apoiar no suplemento fornecido pelo art. 592 do CPC que trata do assunto, ipsis litteris:

Art. 592. Ficam sujeitos à execução os bens:

I – do sucessor a título singular, tratando-se de execução de sentença proferida em ação fundada em direito real;

I – do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

II – do sócio, nos termos da lei;

III – do devedor, quando em poder de terceiros;

IV – do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida;

V – alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução.

Em que pese à existência de posição que entende ser necessário o abuso de direito para o uso da disregard doctrine no âmbito trabalhista23, baseando-se nessas normas legais, tem sido comum a utilização da desconsideração da pessoa jurídica em reclamações trabalhistas, quando não sejam encontrados bens suficientes para a realização do crédito acertado na demanda, de forma que os atos de constrição sejam voltados aos bens formadores do patrimônio do sócio, não se levando em conta o volume de participação deste no capital social ou outros aspectos relacionados com a gestão.24

Nessa esteira, a desconsideração da personalidade jurídica é aplicada com freqüência na Justiça do Trabalho, assemelhando-se à responsabilidade objetiva dos sócios, bastando não existir, por parte da sociedade, patrimônio apto ao pagamento das dívidas trabalhistas ou derivadas de acidentes de trabalho, quando ambos possuírem natureza alimentar, para que os bens dos sócios, independentemente dos atos de administração ou gestão exercidos por estes, respondam de forma subsidiária pelo pagamento das obrigações trabalhistas da sociedade empresária; não se perquirindo se houve violação da legislação ou do contrato social para que incida sobre o caso a desconsideração da personalidade jurídica.25

Por conta do privilégio decorrente do crédito trabalhista, sua satisfação não pode ser impedida pela limitação da responsabilidade societária. Consequentemente, com vistas à aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica, atribui-se a responsabilidade aos sócios pela mera incapacidade patrimonial da sociedade em saldar as dívidas originadas de relações empregatícias.26 Todavia, a doctrine of disregard of legal entity não deve ser utilizada quando ainda não esgotados os bens da empresa na satisfação dos créditos trabalhistas. Precisamente nesse sentido está a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, como é possível notar no julgado abaixo:

EMENTA: EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. REQUISITO LEGAL. O primeiro requisito a ser observado para ensejar a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica (artigo 28, da lei 8078/90, artigo 135 do Código Tributário Nacional e artigo 50 do Código Civil) é a constatação de inexistência ou insuficiência de bens da sociedade. De tal circunstância, no caso presente, ainda não se pode cogitar, porquanto nem sequer foram esgotados os meios de execução em face das empregadoras. Ademais, consoante ressaltado na decisão a qua, somente depois de efetivada a alienação particular dos bens arrematados pelos exequentes/credores trabalhistas será possível mensurar o crédito remanescente de cada um deles. Neste contexto, por ora, se mostra prematuro o pedido de desconsideração da personalidade jurídica, o que não impede a apreciação do tema, após esgotados os meios de execução em desfavor das reclamadas. Os trâmites legais garantidores dos direitos materiais e processuais aos litigantes, inclusive na fase de execução, exigem observância irrestrita, sob pena de ensejar futura arguição de nulidade, por violação ao princípio da legalidade, ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (artigo 5º, incisos II, LIV e LV, da Constituição da República).27

Evidencie-se que a desnecessidade de ajuizamento da ação também contra o sócio, de forma que este seja chamado a responder pelas obrigações da empresa, no que diz respeito aos créditos oriundos de relação empregatícia, é verificada pelo fato do societário ser beneficiado pelo labor do empregado na sociedade e, consequentemente, ser dele os ônus de seu empreendimento.28

 

    1. Direito Tributário

O Sistema Tributário Nacional e as normas gerais de Direito Tributário aplicáveis à União, aos Estados e aos Municípios, hodiernamente, são regulados pelo Código Tributário Nacional (CTN – Lei n.º 5.172 de 25 de Outubro de 1966). A figura da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica é contemplada no art. 135 do referido diploma normativo, assim dispondo:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I – as pessoas referidas no artigo anterior;

II – os mandatários, prepostos e empregados;

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

No que diz respeito ao inc. I do dispositivo, destaque-se aqui somente o inc. VII do art. 134 do CTN, que é de relevância para o trabalho, a saber: “os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas”. Assim, esse pequeno conjunto normativo trata da responsabilidade dos envolvidos na gestão empresarial perante obrigações tributárias em consequência de atos praticados com excesso de poderes ou infração legal, do contrato social ou dos estatutos.29 Quanto ao termo “infração da lei”, ressalte-se que não basta o simples não-recolhimento do tributo, sendo de incumbência do fisco, a princípio, evidenciar que a conduta deu-se por dolo ou culpa do administrador.30

Todavia, não é pacífica a posição de que a previsão no CTN se trate de caso de desconsideração da pessoa jurídica propriamente dita. Há entendimento no sentido de que seria hipótese de mera responsabilidade solidária pelo adimplemento dos tributos fiscais, não sendo, efetivamente, uma previsão legal de desconsideração da personalidade jurídica; de forma que restaria claro que as normas em comento trariam a ideia de que, em certas condições, os sócios e demais envolvidos na gestão empresarial, seriam responsáveis pela dívida da sociedade empresária, não existindo nenhuma ruptura do princípio da separação patrimonial entre pessoa jurídica e as pessoas naturais que a formam.31

Apesar da posição imediatamente exposta, a doutrina caminha direção oposta, no sentido de considerar a previsão do art. 135 do CTN como hipótese de incidência da disregard of legal entity.32 Cumpre esclarecer, que um dos motivos mais fortes da resistência doutrinária reside sobre o princípio da legalidade que permeia a legislação tributária. Assim, para que incidisse a teoria nos casos envolvendo o fisco, imprescindível seria a positivação do caminho para aplicação da disregard of legal entity, caso contrário, a hipótese seria a que expressamente diz o art. 135 do CTN, ou seja, de responsabilidade pessoa, direta dos sócios, para os casos previstos. Entretanto, há grande fragilidade nesse posicionamento, conquanto seja atribuída a responsabilidade direta aos sócios, seja aplicada a teoria da desconsideração, ambas têm a idêntica finalidade, que é a de transpor as limitações da personificação da sociedade empresária e chegar ao patrimônio dos sócios. Destarte, a distinção apontada é meramente formal, seja pela ausência de positivação regulamentadora da doctrine of disregard no âmbito tributário, quer pela terminologia usada no art. 135 do CTN.33

A jurisprudência brasileira é pacífica em reconhecer a aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica no âmbito tributário. Aliás, é importante ressaltar que durante muito tempo o art. 135 do CTN foi o paradigma para aplicação da disregard of legal entity. Nesse sentido, assevera Gonçalves que:

Como no Brasil não havia nenhuma lei que expressamente autorizasse a aplicação de tal teoria entre nós, valiam-se os tribunais, para aplicá-la, analogicamente, da regra do art. 135 do Código Tributário Nacional, que responsabiliza pessoalmente os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado por créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com “excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”34.

O Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado sobre a desconsideração da personalidade jurídica no âmbito tributário em relação aos sócios de sociedade empresária da seguinte forma:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. OFENSA AOS ARTS. 124 E 135 DO CTN. VERIFICADA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO QUOTISTA. SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. CDA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE CERTEZA E LIQUIDEZ. NOME DO SÓCIO. REDIRECIONAMENTO. CABIMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ARTIGO 543-C, DO CPC. RESOLUÇÃO STJ 8/2008. ARTIGO 557, DO CPC. APLICAÇÃO.

1. A responsabilidade patrimonial secundária do sócio, najurisprudência do E. STJ, funda-se na regra de que o redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa.

2. Todavia, em recente julgado, a Primeira Seção desta Corte Superior, concluiu, no julgamento do ERESP n.º 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; b) constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80.

3. “A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos’.”Precedente: REsp. 1.104.900/ES, Primeira Seção, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJU 01.04.09

4. À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008).

5. In casu, consta da CDA o nome dos representantes legais da empresa como co-responsáveis pela dívida tributária (fls. 23/24), motivo pelo qual, independente da demonstração da ocorrência de que os sócios agiram com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa, cabe o redirecionamento da execução.

6. Agravo regimental desprovido.

Parágrafo básico35.

Nesse diapasão, vê-se que são requisitos específicos para aplicação da desconsideração da pessoa jurídica, na seara tributária, que o sócio da sociedade empresária tenha agido com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto ou contrato social, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. Além disso, se o nome do sócio-gerente constar na Cédula de Dívida Ativa, por conta da presunção de certeza e liquidez do título, incumbe a ele provar a não ocorrência dos requisitos mencionados.

 

    1. Direito do Consumidor

O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078 de 11 de Setembro de 1990) foi pioneiro na positivação da desconsideração da pessoa jurídica no Brasil. Dentre os vários diplomas legais que trazem atualmente o instituto, foi o primeiro a tratar expressamente do instrumento nos seguintes termos:

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

(…)

§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Sendo assim, caberá ao juiz o poder-dever de afastar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, nos créditos oriundos de relações consumeristas, se presentes os requisitos legais, sejam eles: abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, ou, ainda, em casos de falência, estado de insolvência, má administração e se sua personalidade for de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Importante observar que

(…) na linha de recomendação de REQUIÃO, a aplicação da desconsideração deve ser feita com extremos cuidados e apenas em casos excepcionais, dado que a sua aplicação indiscriminada poderia acabar por destruir o instituto da pessoa jurídica, construído através dos séculos pelo talento dos juristas dos povos civilizados.36

A respeito dos requisitos para aplicação da disregard doctrine no âmbito consumeirista, tem assim se manifestado o STJ:

Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. Código de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, § 5º.

– Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem comum.

– A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração).

– A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.

– Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica.

– A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

– Recursos especiais não conhecidos.37

Analisando os requisitos legais mencionados no art. 28 da referida lei, entende-se por abuso de direito “como sendo o resultado do excesso de exercício de um direito, capaz de causar dano a outrem”.38 Quanto a excesso de poder, vê-se a utilização na doutrina como sinônimo de abuso de direito, contudo, tal expressão “significaria abuso dos poderes estabelecidos nos estatutos ou contrato social”39, porém, posiciona-se por tratá-los como sinônimos. Nos casos de infração da lei e fato ou prática de ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, diz respeito às hipóteses em que “a pessoa jurídica praticou ato contrário à disposição legal de qualquer ordem e que, por isso, esteja impedindo o consumidor de satisfazer-se de seus direitos”40, ou seja, implica no caso de lesão ao consumidor na relação de fornecimento. Quanto aos casos mencionados no final do caput do art. 28 que diz: “A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”, percebe-se que o intuito da lei “foi responsabilizar aquele ou aqueles que sejam eficazmente responsáveis, por ação ou omissão, pela desídia ou inabilidade que determinou lesão a direito do consumidor, garantindo seu ressarcimento”.41

Por fim, ressalte-se o §5º, que traz uma carta branca no intuito de garantir, sempre que possível, o ressarcimento do consumidor. Contudo, Luís Fernando Nigro Corrêaa que:

 

(…) deve haver a convicção de que o §5º deve ser interpretado no contexto do caput do artigo 28, até porque, se assim não fosse, as hipóteses de desconsideração previstas no caput seriam desnecessárias e inúteis, bastando o disposto no §5º, pois este revelaria uma hipótese aberta.42

 

    1. Direito Ambiental

Muitas vezes, a reparação ambiental se torna impossível porque determinadas medidas preventivas passam a criar um enorme obstáculo, que cerca e protege os verdadeiros responsáveis que são aqueles que durante anos lucraram com os negócios e que, depois de produzirem um significativo dano ambiental, simplesmente preferem se omitir, já que às vezes perder o negócio representa um prejuízo menor do que ter que reparar o dano ambiental e ainda pagar uma multa de altíssimo valor. Para coibir tais condutas, a legislação ambiental implementou a superação da pessoa jurídica na Lei 9.605/98 que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências, em seu art. 4º que diz:

Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

Na mesma linha da legislação consumerista, o óbice à reparação de prejuízos causados ao meio ambiente foi elevado a critério para ser aplicada a disregard doctrine. Precisamente nessa linha tem decidido o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, como se dessume do seguinte aresto:

EMENTA: AGRAVO INSTRUMENTO – EXECUÇÃO – MULTA AMBIENTAL – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – INSOLVÊNCIA PATRIMONIAL – POSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DA TEORIA MENOR. A Lei 9.605/98, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, prescreve que a pessoa jurídica poderá ser desconsiderada sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente (art. 4º), independentemente da comprovação de culpa ou atuação com excesso de poderes por parte daqueles que compõe a sociedade. Para a espécie, basta à desconsideração da personalidade jurídica a verificação da insuficiência patrimonial da sociedade empresária para reparar ou compensar os prejuízos por ela causados à qualidade do meio ambiente43.

Tem-se, assim, na legislação ambiental a aplicação do instituto da desconsideração da pessoa jurídica, que é instrumento hábil para fazer com que, num determinado caso concreto, não se leve em conta os efeitos decorrentes da personalidade da pessoa jurídica, precipuamente sua autonomia patrimonial, com o objetivo de alcançar a pessoa humana, quem realmente comete os danos ambientais.44

 

    1. Direito Civil

Atualmente, o fundamento legal, no Direito Civil brasileiro, para a penetração na personalidade jurídica dá-se pelo disposto no art. 50 do Código Civil de 2002, in verbis:

Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Esclareça-se, de plano, que o aludido regramento não possui efeito revogador em relação às demais previsões legais da disregard doctrine que possuam caráter específico. É esse o entendimento manifestado através do Enunciado n.º 51 da I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal: “a teoria da desconsideração da personalidade jurídica – disregard doctrine – fica positivada no novo Código Civil, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema”.

Sobre o referido art. 50 do Código Civil, Adalberto Simão Filho diz que “trata-se de regra inspirada na teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, com formulação objetiva, que permite ampliar sua aplicação a partir de seus pressupostos, quais sejam: abuso da personalidade, desvio de finalidade e confusão patrimonial”.45

Dessa forma, abuso da personalidade jurídica é gênero, o qual se subdivide em: desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Há desvio de finalidade, sempre que a pessoa jurídica não observar o fim ao qual se destina, provocando prejuízos a outrem. Caracteriza-se também como desvio de finalidade (ou função), a desobediência ao princípio da função social da empresa. Por sua vez, haverá confusão patrimonial quando restar impossível estabelecer com clareza quais bens pertencem à sociedade e quais pertencem aos seus sócios46. A respeito dos requisitos para aplicação da disregard doctrine, no âmbito Civil-Empresarial, tem assim se manifestado o STJ:

RECURSO ESPECIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (“disregard doctrine”). HIPÓTESES.

1. A desconsideração da personalidade jurídica da empresa devedora, imputando-se ao grupo controlador a responsabilidade pela dívida, pressupõe – ainda que em juízo de superficialidade – a indicação comprovada de atos fraudulentos, a confusão patrimonial ou o desvio de finalidade.

2. No caso a desconsideração teve fundamento no fato de ser a controlada (devedora) simples longa manus da controladora, sem que fosse apontada uma das hipóteses previstas no art. 50 do Código Civil de 2002.

3. Recurso especial conhecido47.

Existe uma derivação da tradicional doutrina da desconsideração da pessoa jurídica que é denominada desconsideração inversa ou invertida, especialmente aplicada no Direito de Família. Fábio Ulhoa Coelho assevera que tal instrumento caracteriza-se pelo “afastamento do princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar a sociedade por obrigação do sócio”.48 Exemplificativamente, a desconsideração inversa pode incidir na suposição em que um dos cônjuges ou companheiros, ao adquirir bens comuns, faz o devido registro em nome da pessoa jurídica que está sob seu controle, de forma que tais bens não integrarão a partilha realizada em caso de separação judicial.49

Destaque-se que no Código Civil há figura que se assemelha à teoria da desconsideração da personalidade jurídica, mas com ela não se confunde. Trata-se da teoria ultra vires, por meio da qual a pessoa jurídica desobriga-se da responsabilidade frente a terceiros, por ato praticado pelo administrador se valendo de excesso de poder, mesmo que ausente a fraude, esta pressuposto necessário para aplicação da disregard doctrine.50A hipótese em comento está presente no parágrafo único do art. 1.015 do Código Civil de 2002, que assim prescreve:

Art. 1.015.

(…)

Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:

I – se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade;

II – provando-se que era conhecida do terceiro;

III – tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.

Todavia, esta norma deve ser aplicada de forma restritiva, haja vista que no direito brasileiro, precipuamente no âmbito obrigacional e contratual, vigem os princípios da boa-fé e da aparência. Tal dispositivo está situado no regramento das sociedades simples, entrementes, por via de regime supletivo interno, as normas da sociedade simples aplicam-se às sociedades limitadas, nas omissões do capítulo que rege esta, conforme o art. 1.053 caput. Corroborando as observações feitas sobre a teoria ultra vires tem assim decidido o Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO COMERCIAL. SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. GARANTIA ASSINADA POR SÓCIO A EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. EXCESSO DE PODER. RESPONSABILIDADE DA SOCIEDADE. TEORIA DOS ATOS ULTRA VIRES. INAPLICABILIDADE. RELEVÂNCIA DA BOA-FÉ E DA APARÊNCIA. ATO NEGOCIAL QUE RETORNOU EM BENEFÍCIO DA SOCIEDADE GARANTIDORA.

1. Cuidando-se de ação de declaração de nulidade de negócio jurídico, o litisconsórcio formado no pólo passivo é necessário e unitário, razão pela qual, nos termos do art. 320, inciso I, do CPC, a contestação ofertada por um dos consortes obsta os efeitos da revelia em relação aos demais. Ademais, sendo a matéria de fato

incontroversa, não se há invocar os efeitos da revelia para o tema exclusivamente de direito.

2. Não há cerceamento de defesa pelo simples indeferimento de produção de prova oral, quando as partes, realmente, litigam exclusivamente em torno de questões jurídicas, restando incontroversos os fatos narrados na inicial.

3. A partir do Código Civil de 2002, o direito brasileiro, no que concerne às sociedades limitadas, por força dos arts. 1.015, § único e 1.053, adotou expressamente a ultra vires doctrine.

4. Contudo, na vigência do antigo Diploma (Decreto n.º 3.708/19, art. 10), pelos atos ultra vires, ou seja, os praticados para além das forças contratualmente conferidas ao sócio, ainda que extravasassem o objeto social, deveria responder a sociedade.

4. No caso em julgamento, o acórdão recorrido emprestou, corretamente, relevância à boa-fé do banco credor, bem como à aparência de quem se apresentava como sócio contratualmente habilitado à prática do negócio jurídico.

5. Não se pode invocar a restrição do contrato social quando as garantias prestadas pelo sócio, muito embora extravasando os limites de gestão previstos contratualmente, retornaram, direta ou indiretamente, em proveito dos demais sócios da sociedade fiadora, não podendo estes, em absoluta afronta à boa-fé, reivindicar a

ineficácia dos atos outrora praticados pelo gerente.

6. Recurso especial improvido.51

Portanto, a ideia sob exame se mostra extremamente útil quando perpetrado abuso fraudulento da personalidade jurídica, inclusive até mesmo fora dos casos legalmente previstos. Entretanto, nas hipóteses sobre as quais incida o Direito Civil, sua aplicação deve ser de caráter de exceção, em circunstâncias especiais52, haja vista que se tornando rotina, converteria em letra morta o disposto no art. 20 do Código Civil que preceitua a existência distinta da pessoa jurídica em relação a seus componentes.53

 

    1. Direito Falimentar e Direito Econômico

Na seara do Direito Econômico, de forma expressa, tratou a Lei Antitruste (Lei n.º 8.884 de 11 de Junho de 1994), que dispõe sobre prevenção e repressão às infrações da ordem econômica, da desconsideração da pessoa jurídica por meio dos seguintes dizeres:

Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

O artigo assinalado, por sua clareza, identifica os requisitos para a aplicação disregard doctrine na ocorrência de infração da ordem econômica perpetrada por sociedade empresária, quais sejam: haver por parte do ente societário abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A segunda parte do dispositivo destaca outras hipóteses que oportunizam a aplicação da referida teoria, que são: existência de falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. A teoria da desconsideração ganha relevo nesse âmbito para possibilitar a constrição (principalmente por meio de penhora ou arresto) de bens dos sócios da pessoa jurídica e, também, para proporcionar que estes sejam responsabilizados pelas obrigações contraídas pela empresa, na ocorrência manifesta de fraude ou abuso da personalidade da sociedade empresária, causando danos a terceiros.54

A segunda parte do regramento legal, conquanto preveja a falência como motivo para aplicação disregard of legal entity, por conta de interpretação sistemática, aplica-se ao caso para o qual foi prevista, ou seja, na ocorrência de infrações da ordem econômica. Não obstante essa limitação, a Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas (Lei 11.101 de 9 de Fevereiro de 2005), de forma implícita, torna viável a utilização da disregard doctrine em seu art. 82, in verbis:

Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil.

O primeiro trecho do dispositivo, per si, torna possível a superação da distinção obrigacional entre sócios, controladores e administradores em relação à empresa, haja vista que prevê a apuração, ou seja, averiguação, investigação da responsabilidade das mencionadas pessoas. Em seguida, a possibilidade de incidência da desconsideração da pessoa jurídica torna-se ainda mais evidente com a afirmação legal de que o exame da responsabilidade dos sócios, controlares e administradores da sociedade empresária ocorrerá “independentemente da realização do ativo e da prova da insuficiência para cobrir o passivo”. Com isto, da melhor intelecção da lei, a contrario sensu, entende-se que a insuficiência patrimonial e a realização do ativo não são requisitos para a averiguação da responsabilidade das pessoas referidas no artigo sob análise. Dado o imbróglio formado, a jurisprudência já cuidou da tarefa de estabelecer os critérios para aplicação da desconsideração da pessoa jurídica na seara do Direito Falimentar, acertando inclusive os requisitos para sua utilização. Consequentemente, veja-se abaixo elucidativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

FALÊNCIA. ARRECADAÇÃO DE BENS PARTICULARES DE SÓCIOS-DIRETORES DE EMPRESA CONTROLADA PELA FALIDA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (DISREGARD DOCTRINE). TEORIA MAIOR. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO ANCORADA EM FRAUDE, ABUSO DE DIREITO OU CONFUSÃO PATRIMONIAL. RECURSO PROVIDO.

1. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica – disregard doctrine -, conquanto encontre amparo no direito positivo brasileiro (art. 2º da Consolidação das Leis Trabalhistas, art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, art. 4º da Lei n. 9.605/98, art. 50 do CC/02, dentre outros), deve ser aplicada com cautela, diante da previsão de autonomia e existência de patrimônios distintos entre as pessoas físicas e jurídicas.

2. A jurisprudência da Corte, em regra, dispensa ação autônoma para se levantar o véu da pessoa jurídica, mas somente em casos de abuso de direito – cujo delineamento conceitual encontra-se no art. 187 do CC/02 -, desvio de finalidade ou confusão patrimonial, é que se permite tal providência. Adota-se, assim, a “teoria maior” acerca da desconsideração da personalidade jurídica, a qual exige a configuração objetiva de tais requisitos para sua configuração.

3. No caso dos autos, houve a arrecadação de bens dos diretores de sociedade que sequer é a falida, mas apenas empresa controlada por esta, quando não se cogitava de sócios solidários, e mantida a arrecadação pelo Tribunal a quo por “possibilidade de ocorrência de desvirtuamento da empresa controlada”, o que, à toda evidência, não é suficiente para a superação da personalidade jurídica. Não há notícia de qualquer indício de fraude, abuso de direito ou confusão patrimonial, circunstância que afasta a possibilidade de superação da pessoa jurídica para atingir os bens particulares dos sócios.

4. Recurso especial conhecido e provido.55

Apesar de haver posição no sentido de que é necessária ação autônoma para aplicação da disregard of legal entity e consequente penetração no âmbito patrimonial de sócios, administradores ou gestores da sociedade empresária56, o STJ vem possibilitando que se tome tal providência de forma mais célere, dispensando ação autônoma. Na esteira da jurisprudência consagrada, de acordo com o posicionamento supra, são requisitos para aplicação da desconsideração da pessoa jurídica, baseada na teoria maior: o abuso de direito, desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Nesse sentido, “simples indícios e presunções de atos abusivos ou fraudulentos, ou ainda a simples incapacidade econômica da pessoa jurídica, por si sós, não autorizam a aplicação do instituto”57.

Cumpre, ao final, trazer à lume a orientação de Fábio Ulhoa Coelho, de suma importância para o âmbito do Direito Empresarial, e de especial destaque na seara Falimentar, no que diz respeito às off shores, a saber:

As offshore companies são sociedades empresárias constituídas e estabelecidas em país estrangeiro. Não são necessariamente fraudulentas, mas podem servir, como todas as demais sociedades, de instrumentos para fraudes ou abusos. Nesse caso, a exemplo das demais, podem ter a sua autonomia patrimonial desconsiderada.58

Assim, não somente o conjunto patrimonial das pessoas físicas dos controladores, administradores, gestores ou diretores podem alcançados quando se remove o véu protetivo de uma pessoa jurídica, mas também demais pessoas jurídicas ou naturais que de forma direta ou indireta possuam o capital e o controle da pessoa a ser desconsiderada. Situação muito comum nesse sentido é a que envolve pessoa jurídica atuante no país com reduzido ou nenhum patrimônio, estando sob o completo domínio de uma empresa estrangeira, como é referido caso das off shores. Será sob a manta da razoabilidade do magistrado que deverá ser avaliado tal circunstância na casuística, atingindo o patrimônio dos reais responsáveis, quando houver injusto prejuízo causado a terceiros sob a recôndita proteção da pessoa jurídica.59

 

  1. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O sistema jurídico brasileiro permite inúmeras benesses por meio da atuação das pessoas jurídicas, principalmente quando esta se destina às atividades empresariais. Concomitantemente, é constatado um forte aparelhamento jurídico de coibição a atos ilícitos cometidos por sócios e outras pessoas naturais que ajam em nome das sociedades empresárias.

O ordenamento jurídico brasileiro não se limita às possibilidades de aplicação da desconsideração da pessoa jurídica somente nos casos em que seja detectado abuso de direito, por meio de fraude ou desvio de finalidade; vai além, permitindo o uso da disregard of legal entity na sua vertente chamada de teoria menor.

No Direito do Trabalho, quando os créditos trabalhistas não puderem ser pagos pela empresa, a posição jurisprudencial indica que é possível que a dívida recaia sobre os sócios da empresa devedora, apesar de haver posição doutrinária divergente. Na seara Tributária, a desconsideração da pessoa jurídica também é acolhida pelos tribunais, apesar de setor da doutrina contrapor-se fortemente, nas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Em sede de Direito do Consumidor, tem espaço também a aplicação da doctrine of disregard quando, em relação ao consumidor, ocorrer abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, sendo também possível a desconsideração quando ocorreu falência da sociedade empresária, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. Além disso, é possível, ainda no âmbito consumerista, ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma maneira, óbice ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Em relação ao Direito Ambiental, há também hipótese de desconsideração da pessoa jurídica, em linha semelhante à adotada pelo ramo consumerista, de forme que poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica da sociedade empresaria sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente. No Direito Civil, a desconsideração da pessoa jurídica é aplicável em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial. O Direito Econômico brasileiro também possibilita a aplicação da desconsideração da pessoa jurídica em sentido muito semelhante ao adotado pelo Direito do Consumidor, de forma que personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social., sendo possível também quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da sociedade empresária provocados por má administração. Também no Direito Falimentar, é possível verificar hipótese que possibilitar a aplicação da doctrine of disregard, como visto.

Conclui-se ao final que, apesar de inúmeras posições doutrinárias divergentes (principalmente nos âmbitos do Direito do Trabalho e Tributário), a teoria da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica tem ampla aplicação no direito brasileiro, como forma de coibir ilicitudes e, principalmente, possibilitar a reparação dos danos e prejuízos advindos destas quando os sócios e demais envolvidos na atividade empresarial utilizem inadequadamente a sociedade empresária.

 

 

 

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1 Graduanda do curso de Direito da Universidade do Estado de Minas Gerais (UEMG).

2 Graduando do curso de Direito da Universidade do Estado de Minas Gerais (UEMG).

3 Mestrando em Direitos Coletivos e Função Social do Direito pela UNAERP com bolsa de pesquisa fornecida pela CAPES/PROSUP, Especialista em Direito Tributário pela UNISUL. Professor de Direito Penal e Processo Penal da Universidade do Estado de Minas Gerais – UEMG. Advogado.

4 NADER, PAULO. Introdução ao estudo do direito. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 294.

5 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 1: parte geral. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 217.

6 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit. p. 217.

7 CARVALHO NETO, Inacio de. Curso de direito civil brasileiro. 2. ed. Curitiba: Jaruá, 2007. p. 194.

8 CARVALHO NETO, Inacio de. Op. cit. p. 197.

9 ROCHA, Fernando A. N. Galvão da. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 36.

10 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit. p. 218.

11 CHINELATTO, Silmara Juny de Abreu in COSTA MACHADO, Antônio Cláudio; CHINELATTO, Silmara Juny de Abreu et al. Código Civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. Antônio Cláudio da Costa Machado, (organizador); Silmara Juny Chinelatto, (coordenadora). 2. ed. Barueri, SP: Manole, 2009. p. 68.

12 LISBOA, Roberto Senise. Direito civil de A a Z. Barueri, SP: Manole, 2008. p. 64; RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. V. 1. Parte Geral. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 89.

13 CARVALHO NETO, Inacio de. Op. cit. p. 197; FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 11. ed. revista, atualizada e ampliada. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. pp. 146-147; CHINELATTO, Silmara Juny de Abreu in COSTA MACHADO, Antônio Cláudio; CHINELATTO, Silmara Juny de Abreu et al.. p. 68; GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit. p. 219; PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. V. 1. Introdução ao direito civil; teoria geral do direito civil. 22. ed Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 311;

ROCHA, Fernando A. N. Galvão. Op. cit. p. 36.

14 GASTALDI, Suzana. A Desconsideração da Personalidade Jurídica e a sua Importância para o Direito Ambiental in BELLO FILHO, Ney De Barros; LEITE, José Rubens Morato et al. Direito ambiental contemporâneo. Barueri, SP: Manole, 2004. p. 646.

15 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit. p. 250.

16 GONÇALVES, Oksandro. Desconsideração da personalidade jurídica. Curitiba: Juruá, 2004. pp. 9-23.

17 REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. in Revista dos Tribunais. São Paulo. Vol. 58. nº 410. Dez/1969. p. 24

18 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 1º volume. 27. ed. rev. e atual. por Rubens Edmundo Requião. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 392.

19 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit. pp. 251-252.

20 Ibidem. p. 252.

21 GONÇALVES, Oksandro. Op. cit. p. 45.

22 GOMES, Fábio Bellote. Manual de direito comercial: de acordo com a nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas. 2. ed. rev., ampl. e atual. Barueri, SP: Manole, 2007. p. 69.

23 MAMEDE, Gladston. Manual de direito empresarial. 3ªed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 241; SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. 39. ed. atual. e rev. e ampl. Por José Eduardo Duarte Saad, Ana Maria Saad Castello Branco. São Paulo: LTr, 2006. p. 39.

24 SIMÃO FILHO, Adalberto. A nova sociedade limitada. Barueri, SP: Manole, 2004. p. 171.

25 ZENETTI, Robson. Manual da sociedade limitada. 2ª edição. Curitiba: Jaruá, 2008. p. 110.

26 WARDE JÚNIOR, Walfrido Jorge. Responsabilidade dos sócios: a crise da limitação e a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. João Baptista Villela, (coordenador). Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 294.

27 TST. 5ª Turma. 01700-2008-150-03-00-5 AP. Relatora: Convocada MARIA CECÍLIA ALVES PINTO. J. 26/05/2009. DEJT. 08/06/2009. p. 70.

28 ALMEIDA, Cleber Lúcio de. Direito processual do trabalho. 2. ed., rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 758.

29 SIMÃO FILHO, Adalberto. Op. cit. p. 170.

30 RETTO, Marcel Gomes Bragança. Sociedades limitadas. Barueri, SP: Manole, 2007. p. 91.

31 CUNHA, Lêda Maria Guimarães. Responsabilidade tributária dos sócios nas sociedades por quotas de responsabilidade limitada. Rio de Janeiro: Mauad, 1999. p. 72; FIUZA, César. Op. cit. p. 156.

32 BODNAR, Zenildo. Responsabilidade tributária do sócio-administrador. 1. ed. (ano 2005), 2ª tir. Curitiba: Jaruá, 2006. pp. 202-205. CHINELATTO, Silmara Juny de Abreu in COSTA MACHADO, Antônio Cláudio; CHINELATTO, Silmara Juny de Abreu et al. p. 72; HABIBE, Taís Cruz. Desconsideração da Personalidade Jurídica. in BERALDO, Leonardo de Faria et al. Direito societário na atualidade: aspecto polêmicos/Leonardo de Faria Beraldo (Organizador e Colaborador). Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 170; CARVALHO NETO, Inacio de. Op. cit. p. 207; RETTO, Marcel Gomes Bragança. Op. cit. pp. 88-92; SIMÃO FILHO, Adalberto. Op. cit. p. 170.

33 BODNAR, Zenildo. Op. cit. p. 203.

34 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit. p. 250.

35 STJ. 1ª Turma. AgRg no AgRg no REsp 881911/SP. Relator: Ministro LUIZ FUX. J. 14/04/2009. DJe 06/05/2009.

36 CORRÊA, Luís Fernando Nigro. Código de defesa do consumidor: aspectos relevantes. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p.144.

37 STJ. 3ª Turma. REsp 279273/SP. Relator: Ministro ARI PARGENDLER. J. 04/12/2003. DJ 29/03/2004. p. 230 RDR vol. 29 p. 356 04/12/2003.

38 NUNES, Luis Antonio Rizzato. Curso de Direito do Consumidor: com exercícios. 4ªed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 718.

39 NUNES, Luis Antonio Rizzato. Op. cit. p. 718.

40 Ibidem. p. 718.

41 MAMEDE, Gladston. Op. cit. p. 242.

42 CORRÊA, Luís Fernando Nigro. Op. cit. p. 150.

43 TJMG. 3ª Turma. Agravo de Instrumento. 1.0647.05.059727-5/001. Relator: Desembargador EDILSON FERNANDES. J. 26/05/2009. DJe 26/06/2009.

44 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 524.

45 SIMÃO FILHO, Adalberto. Op. cit. p. 169.

46 FIUZA, César. Op. cit. p. 157.

47 STJ. 4ª Turma. REsp 744107/SP. Relator: Ministro FERNANDO GONÇALVES. J. 20/05/2008. DJe 12/08/2008.

48 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Volume 2: direito de empresa. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 47.

49 HABIBE, Taís Cruz. Op. cit. p. 168.

50 PIMENTEL, Carlos Barbosa. Direito comercial: teoria e questões. 7. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p. 108.

51 STJ. 4ª Turma. REsp 704546/DF. Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO. J. 01/06/2010. DJe 08/06/2010.

52 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit. p. 335.

53 RODRIGUES, Silvio. Op. cit. p. 97.

54 YOUNG, Lúcia Helena Briski. Manual básico de direito empresarial. 4. ed. Curitiba: Jaruá, 2008. p. 149.

55 STJ. 4ª Turma. REsp 693235/MT. Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO. J. 17/11/2009. DJe 30/11/2009.

56 CASTRO, Carlos Alberto Farrcha de. Fundamentos do direito falimentar. 2. ed. Curitiba: Jaruá, 2006. pp. 149-150; TÁRREGA, Maria Cristina Vidotte Blanco. Comentários aos Artigos 70 ao 82 in DE LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto. (Org.) et al. Comentários à Nova Lei de Recuperação de Empresas e de Falência. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 348

57 CAMPINHO, Sérgio. O direito de empresa à luz do novo código civil. 6. ed. revista e atualizada conforme a lei 11.101/2005. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 73.

58 COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit. p. 50.

59 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 317.

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