A arbitragem e o novo código de processo civil brasileiro: limites e possibilidade

Resumo: Este estudo analisa a arbitragem como via alternativa de solução de conflitos. Analisa o regramento brasileiro da arbitragem, a partir da edição da lei n.9.307/1996, enfocando os limites e as possibilidades de sua aplicação. Traça perspectivas de sua evolução tendo em vista a tramitação do Projeto de Lei n.166 de 2010, que institui um novo Código de Processo Civil no ordenamento brasileiro.

Palavras-chave: Arbitragem, vias alternativas de solução de conflitos, novo Código brasileiro de Processo Civil.

Abstract: This study examines the arbitration as an alternative dispute resolution. Analyze the Brazilian regramento of arbitration, from the edition of the law n.9.307/1996, focusing on the limits and possibilities of its application. Traces its development prospects in view of the conduct of the Draft Law n.166 of 2010, establishing a new Code of Civil Procedure in the Brazilian.

Keywords: Arbitration, alternative ways of resolving conflicts, new Brazilian Code of Civil Procedure.

SUMÁRIO

Introdução

1 Técnicas de solução de conflitos

2 A Arbitragem no Brasil

3 O novo Código de Processo Civil Brasileiro

CONCLUSÃO

Introdução

A arbitragem, regulada de modo sistemático pelo ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei n.9.307 de 1996, constitui uma via alternativa de solução de conflitos. Por ocasião de sua regulação, os estudiosos e profissionais do Direito voltaram seus olhos para o instituto, questionando seus limites e possibilidades de aplicação. Passado pouco mais de uma década, tais questionamentos retomam o foco de atenção da doutrina, tendo em vista a tramitação do Projeto de Lei n.166 de 2010, originário do Senado Federal brasileiro, que logra instituir um novo Código de Processo Civil e que expressamente atesta a arbitragem como técnica alternativa à jurisdição para a solução dos conflitos de natureza civil.

O tema, portanto, é atual, e sua relevância é latente. Contextualizada em um ambiente judiciário sobrecarregado, a arbitragem constitui opção apta a concretizar o mandamento constitucional de celeridade. No presente estudo, analisaremos as vias ou técnicas alternativas de solução de conflitos existente no ordenamento jurídico brasileiro. Em seguida, analisaremos o alcance objetivo da lei de arbitragem, percorrendo os limites e as possibilidades de sua aplicação. Ao final, traçaremos perspectivas da evolução do instituto, tendo em vista o PL n.166/2010.

1 Técnicas de solução de conflitos

Desde que o Homem interagiu com seu próximo, passando a conviver em sociedade, descobriu a existência de interesses e vontades diversas, as quais muitas vezes podem ser contrárias e, quando não, contrapostas. Da tensão existente no convívio social emergiu a necessidade de serem eliminados todos os conflitos, para, assim, garantir uma convivência harmônica e pacífica, propícia para estimular o desenvolvimento do Homem e de sua humanidade.

O direito processual preocupa-se, justamente, com as formas aptas a propiciar a real e efetiva solução dos conflitos, que podem ser dirimidos de diferentes formas.

Para fins didáticos, costuma-se diferenciar estas formas de resolução de conflito em pelo menos duas categorias: a autotutela e a composição, que pode ser auto ou heterocompositiva.

Em um primeiro momento, no qual inexistia uma força ou ente com força tamanha que pudesse impor suas vontades e decisões sobre todos os demais, diz-se ser o período da justiça particular ou autotutela. A autotutela (ou autodefesa) seria aquela forma de resolução de conflito no qual as partes resolvem sua controvérsia de modo direto, sem intervenção de terceiros, e ocorre a imposição de uma vontade sobre a outra devido ao recurso de força. É o período em que a justiça é realizada pelas próprias pessoas segundo o uso de suas próprias razões (o “fazer justiça com as próprias mãos”).

Em um segundo momento, contando o Homem com a existência do Estado, verificamos o aprimoramento das formas de composição dos litígios. Nessa fase, denominada de “justiça pública”, encontramos formas autocompositivas e heterocompositivas de resolução de conflitos. A autocomposição ocorre quando as próprias partes entram em comum acordo, com concessões recíprocas (conciliação, que pode ou não ser intermediada por um facilitador). Já a heterocomposição se caracteriza pela intermediação direta de uma terceira pessoa, que pode ser o próprio Estado, por meio de seus agentes (juízes e tribunais), ou terceiro capaz (árbitro).

No Brasil, predomina a forma heterocompositiva de solução de conflitos, sendo a atividade jurisdicional a forma comum de resolver controvérsias, contudo, outras formas convivem: a autotutela, a autocomposição e a forma particular de heterocomposição (arbitragem).

Vige, no ordenamento brasileiro, o princípio da excepcionalidade da autotutela, ou seja, via de regra ela é proibida, sendo lícita, porém, em casos específicos, de expressa previsão legal. Essa vedação genérica está contida, por exemplo, no art.345 do Código Penal, que proíbe o exercício arbitrário das próprias razões. Não obstante a vigência dessa regra, percebemos que a legislação penal, tanto civil como militar, traz dispositivos permissivos da autotutela sob a forma genérica de excludentes de ilicitude ou crime. Prova disso são os art.23 do Código Penal e art.42 do Código Penal Militar, que arrolam como hipóteses lícitas de autodefesa: o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito.

No que tange à legislação civil, mais pertinente ao presente estudo, igualmente encontramos hipóteses que autorizam a autotuela. O exemplo de maior relevância talvez seja o contido no artigo 188 do Código Civil, que dispõe:

Art.188. Não constituem atos ilícitos:

I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo eminente.

São hipóteses semelhantes às elencadas pela legislação penal, com a particularidade da especificação do parágrafo único, que somente legitima a autotutela quando as circunstâncias a tornarem absolutamente necessária, não excedendo aos limites do indispensável para a remoção do perigo.

Ainda no Código Civil, encontramos outros dispositivos que remetem à autotutela, inclusive em sua modalidade de “direito de retenção”. São eles os artigos 1467 (penhor legal), 319 (adimplemento das obrigações), 527 (compra e venda com reserva de domínio), 571 e 578 (locação de coisas), 633 e 644 (depósito voluntário), 64 e 681 (mandato), 708 (comissão) e 740, §3º e 742 (transporte de pessoas). A partir dessas leituras, percebemos que são elementos da autotutela no Brasil: (a) contar com expressa previsão legal; (b) ser vedado o seu uso abusivo, (c) ser medida excepcional, (d) ser medida necessária, de emergência, e (e) ser garantia de direito superior ou equivalente.

A autocomposição, por sua vez, consiste na possibilidade das partes realizarem um ajuste de vontades sem a intervenção de terceiro. Dentre as formas autocompositivas, encontramos: a desistência (renúncia à pretensão), a submissão (renúncia à resistência) e a transação (concessão mútua de vontades e interesses). Estas espécies de resolução de conflitos interessam ao direito processual civil porque repercutem sobre a ação e o processo. Segundo o art.269 do Código de Processo Civil, extingue-se o processo com resolução de mérito:

I – quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;

II – quando o réu reconhecer a procedência do pedido;

III – quando as partes transigirem;

IV – quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição;

V – quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação.

A partir da leitura destes incisos, percebemos o reconhecimento, por parte da legislação processual civil, dos efeitos da renúncia (inciso V) e da transação (inciso III). Quanto à desistência, esta é regrada de forma diferenciada, pelo artigo 267, inciso VIII do Código de Processo Civil:

Art.267. Extingue-se o processo sem resolução de mérito: (…)

VIII – quando o autor desistir da ação; (…)

Assim, em termos práticos, há diferença quando aos efeitos de cada uma dessas hipóteses de autocomposição. Na desistência, o processo termina sem apreciação do conflito, já nas hipóteses de transação e de renúncia, o processo termina com a apreciação definitiva do conflito.

Quanto à forma particular heterocompositiva, qual seja, a arbitragem, trata-se de via alternativa lícita e, sobretudo, estimulada pelos órgãos públicos e particulares. Interessa, no presente artigo, analisar a arbitragem de modo mais fundamentado.

2 A Arbitragem no Brasil

A arbitragem, como forma alternativa de resolução de conflitos, foi regulada pela Lei n.9.307/1996. Ser uma opção alternativa de pacificação social é justamente uma de suas principais características, porém, não é a única, já que a forma como é realizada e o objeto sobre o qual incide lhes impõem limites de aplicação.

No âmbito material, notamos que a arbitragem possui objeto específico, o qual, nos termos do art.1º da Lei n.9.307/1996, consiste em dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Assim sendo, somente é possível recorrer à arbitragem para resolver conflitos que discutam valores econômicos, como, por exemplo, contratos. Na verdade, a grande potência da arbitragem é justamente essa: dirimir conflitos comerciais e empresariais que tenham origem em contratos nacionais e internacionais. Com isso, ficam excluídas da apreciação arbitral questões relativas ao estado das pessoas, ao direito de família, à sucessão, entre outras que remetam à órbita ou direito indisponível. A razão dessa limitação é que essas matérias possuem caráter de ordem pública, ou seja, o regime jurídico de seu regramento é de direito público. São direitos que as partes, no uso de suas faculdades e autonomia, não podem dispor livremente, devendo, necessariamente, atender aos ditames legais.

Luiz Guilherme Marinoni explicaⁱ:

A arbitragem, além de voltada apenas para direitos patrimoniais disponíveis, é idealizada para direitos pertencentes a uma classe bastante restrita da população – que pode pagar pelos seus custos -, preocupada com a solução de controvérsias que dizem respeito a um mundo particular, em que avultam os grandes negócios, marcados por peculiaridades próprias, geralmente desconhecidas pelo juiz estatal, mas plenamente conhecidas por profissionais particulares a elas acostumados. De modo que a arbitragem não é apenas preocupada com direitos patrimoniais disponíveis relativos aos negócios dos grandes empresários, como também trata de conflitos que dependem, para sua solução, do simples manejo de conhecimentos técnicos específicos.

Nesse sentido, pertinente são os questionamentos doutrinários sobre a natureza jurídica da arbitragem, a partir dos quais é possível estabelecer o regime jurídico aplicável a cada conflito. Identificamos, pelo menos, três teorias ou correntes: a contratualista, a jurisdicional e a mista, as quais teceremos breves considerações a fim de melhor problematizar o tema proposto.

A primeira teoria, contratualista, defende a tese de que a arbitragem insere-se na seara do direito obrigacional. A arbitragem seria uma convenção, um negócio jurídico convencionado livremente pelas partes interessadas. Sendo um instituto dessa natureza, sua aplicação dependeria de cláusula contratual estipulada de forma livre, desde que manifestadamente acordada pelas partes.

A segunda corrente, jurisdicional, entende que a arbitragem, frente às feições delineadas pela lei n.9.307/1996, constitui em atividade coativa de aplicação e criação do direito, na qual o árbitro, figura central, exerce função semelhante à dos magistrados, sendo suas decisões soberanas e, inclusive, não insuscetíveis a recurso. Essa teoria foi amplamente debatida pelo seguinte motivo: após a publicação da lei n.9.307/1996, discutiu-se sua constitucionalidade face o princípio da inafastabilidade da prestação jurisdicional. Oras, sendo impossível excluir da jurisdição judicial o julgamento de um conflito, a lei da arbitragem seria inconstitucional, por afastar do Judiciário a legítima resolução de conflitos. Ocorre que a doutrina se firmou com entendimento diverso, afirmando que a atividade do árbitro seria também jurisdicional, tal como aquela dos magistrados no Judiciário, e que as dimensões da jurisdição teriam sido ampliadas pela CF/88 (art.114) e pela lei da arbitragem. Nesse sentido, solucionada estava a questão da legitimidade e constitucionalidade do julgamento arbitral.

Essa teoria tem recebido severas críticas, mormente daquela parcela da doutrina que realiza uma “leitura constitucional” do processo. A natureza da arbitragem não seria jurisdicional somente pelo fato de sua utilidade prática se aproximar da jurisdição. Pelo contrário, “a filosofia da arbitragem se relaciona exclusivamente com a questão da autonomia da vontade, sendo correto se dizer que a Lei da Arbitragem teve apenas o propósito de regular uma forma de manifestação da vontade, o que nada tem a ver com as essências da jurisdição e da arbitragem”ⁱⁱ. Aliás, seria mesmo uma contradição identificar a natureza da arbitragem como jurisdicional quando as motivações maiores que levaram à edição desta lei foram, justamente, a ineficácia da jurisdição estatal. Ao convencionar a arbitragem, os sujeitos elegem uma forma alternativa de resolução de conflito que se afasta da jurisdição estatal e de todo o seu controle absoluto. Trata-se da consecução de um dos ideais do projeto neoliberal: a interferência mínima do Estado nas relações privadas.

Luiz Guilherme Marinoni, citando Owen Fiss, transcreve importantes apontamentos do teórico americano, encontrável na Harvard Law Reviewⁱⁱⁱ:

A arbitragem assemelha-se à jurisdição pelo fato de também procurar um julgamento correto, justo, verdadeiro. Há, no entanto, uma diferença importante nos dois processos decorrente da natureza do órgão decisor – um privado, o outro público. Árbitros são pagos pelas partes; escolhidos pelas partes; e influenciados por uma série de práticas (como uma relutância em redigir opiniões ou gerar precedentes) que localizam ou privatizam a decisão. A função do árbitro é resolver uma disputa. A função do juiz, por outro lado, deve ser compreendida em termos inteiramente diferentes: ele é um agente público, não é escolhido pelas partes mas pelo público ou seus representantes [ou por processos públicos, como o concurso público de provas e títulos], e investido pelos órgãos políticos [no Brasil, exceto no primeiro grau de jurisdição] para criar e impor normas de amplitude social (…) como um meio de dar sentido aos nossos valores públicos.

A terceira teoria sobre a natureza jurídica da arbitragem é a mista, na qual percebemos nítida aproximação entre as correntes privatistas e publicistas. Trata-se de tentativa de conciliação entre os posicionamentos. Márcio Yoshida explica que “não há como se negar que a arbitragem tenha uma base contratual, pois é cláusula compromissória e do compromisso que exsurge a obrigação de cumprir a sentença arbitral. Mas, por outro lado, a sentença tem força coercitiva, gera trânsito em julgado, é um título executivo judicial e põe fim ao litígio como uma sentença judicial”^iv. O autor conclui ser esta a teoria que melhor compreende o instituto da arbitragem, já que suas dimensões jurídicas e sociológicas são por demais complexas para seja enquadrada nos estritos limites do público e do privado.

No mesmo sentido, José de Albuquerque Rocha^v:

A arbitragem é, pois, uma instituição complexa, ou seja, uma síntese de elementos privados e públicos: privados em sua origem e públicos quanto a seus efeitos. Traduzindo isso em terminologia normativista mais precisa, diríamos ser a arbitragem uma realidade que tem por base uma atividade contratual privada que a lei toma em consideração, erigindo-a à categoria de fato jurídico, para o fim de imputar-lhe efeitos jurisdicionais, qualificados pela coisa julgada, que é uma característica essencial da atividade jurisdicional.

Discute-se a respeito da possibilidade da Administração Pública recorrer à arbitragem, dado o caráter indisponível do interesse público. Essa assertiva deve ser analisada com ressalva, uma vez que existem direitos disponíveis não coincidentes com o interesse público e que, no entanto, remetem ao interesse da própria Administração Pública. Nesse sentido, acompanham Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruza Arenhart^vi:

De fato, não se discute a respeito da indisponibilidade do interesse público. Todavia, é de se notar que este interesse nem sempre se confunde com o interesse da Administração Pública, e, mais que isso, ainda que tenha ele como indisponível, não se pode negar que gere ele efeitos disponíveis. Recorde-se, a esse propósito, a prerrogativa dada à Administração Pública para transigir a respeito de interesses, a ela referidos, em processos judiciais (como nos Juizados Especiais, conforme prevê o art.10, parágrafo único, da Lei 10.259/2001). Desde que, portanto, se trate de direitos disponíveis – da Administração Pública – ou de efeitos disponíveis de direitos indisponíveis de interesses públicos – e desde que não haja outro óbice à instituição da arbitragem, determinada por expressa vedação legal ou pela própria natureza especial da relação jurídica – pode-se sujeitar a questão ao juízo arbitral.

Assim, entendemos ser aplicável às empresas públicas e às sociedades de economia mista que desenvolvem atividades econômicas em sentido estrito, submetidas aos preceitos jurídicos do direito privado, as regras da arbitragem, atendidos, necessariamente, os requisitos formais quanto à convenção de arbitragem que a própria lei reguladora elenca (necessidade de adesão expressa).

Para elidir eventuais dúvidas quanto à sua aplicação, foi editada a Medida Provisória n. 29 de 2002. Referida MP institucionalizou o Mercado Atacadista de Energia Elétrica, reconhecendo a arbitragem como forma legítima de resolução de conflitos os quais sociedades de economia mista, suas subsidiárias ou controladas, titulares de concessão, participem. Ficou reconhecido que os direitos relativos aos créditos e débitos decorrentes das operações realizadas no mencionado mercado são disponíveis (art. 1º, § 5º). Ipsis litteris:

§ 4º. Ficam as empresas públicas e sociedades de economia mista, suas subsidiárias ou controladas, titulares de concessão, permissão e autorização, autorizadas a aderirem ao MAE, inclusive ao mecanismo e à convenção de arbitragem previstos no § 3º

Ainda no âmbito material, a doutrina tem debatido sobre os limites e possibilidades de aplicação da arbitragem para a resolução dos conflitos trabalhistas, problemática que, neste momento, iremos debater. A corrente majoritária, de cunho protecionista, defende a indisponibilidade dos direitos trabalhistas, sob o argumento de que a relação existente entre o capital e trabalho é de cunho exploratório e desarmônico, devendo o Estado, de modo mais ou menos patriarca, tutelar aqueles direitos considerados mais relevantes, o que o faz por meio de sua erição à indisponibilidade.

Contudo, todos os direitos trabalhistas são indisponíveis?

Carlos Alberto Carmona^vii assevera que nem todos os direitos inseridos na Consolidação das Leis do Trabalho são irrenunciáveis. Para ele “se assim não fosse, não se entenderia o estímulo sempre crescente à conciliação (e à consequente transação), de tal sorte que pareceria perfeitamente viável solucionar questões trabalhistas que envolvam direitos disponíveis através da instituição do juízo arbitral”.

Ora, se a própria Justiça do Trabalho estimula e legitima a conciliação, ou seja, a transação de direitos e valores, no âmbito de sua jurisdição, porque não aceitar a arbitragem como via alternativa de resolução de conflitos? Nesse sentido, a própria CLT, por meio do artigo 764, determina que os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação. Em sentido contrário, Jorge Luiz Souto Maior se manifesta receoso sobre a “busca incessante da conciliação”, afirmando que “tudo depende do tipo de conflito”. A homologação judicial de uma transação na qual o trabalhador dispõe de seus direitos deve, nas palavras do jurista, “desmerece o processo como técnica de solução justa de conflitos, aniquila o direito do trabalho e com ele a já abalada dignidade do trabalhador, incentiva essa prática por certos empregadores, desmerece o bom empregador, que busca às vezes, a duras penas, cumprir as obrigações trabalhistas, e desacredita o Judiciário”^viii.

Essas digressões iniciais não elidem o problema central: afinal, quais direitos dos trabalhadores são indisponíveis?

Arion Sayão Romita^ix, “só são absolutamente indisponíveis os direitos de personalidade do trabalhador: honra, intimidade, segurança, vida privada, imagem. Os direitos patrimoniais são plenamente disponíveis, após o término da relação de emprego e apenas relativamente disponíveis durante a vigência do contrato de trabalho”. Continua: “Se os direitos individuais trabalhistas (…) puderem converter-se em objeto de transação, nada obsta a que possam ser postos em tela de arbitragem, porquanto sobre eles não incidirá a vedação legal: sendo patrimoniais, ou seja, passíveis de avaliação monetária, são disponíveis e, em consequência, seu titular deles pode livremente dispor, submetendo-os, em caso de litígio, ao crivo da arbitragem”.

Esse entendimento reflete a tese defendida por parcela da doutrina trabalhista brasileira, segundo a qual a indisponibilidade depende do momento de análise do direito. Haveria, por assim dizer, “indisponibilidade do direito”, somente no curso da relação trabalhista, ou seja, da relação jurídico-material. Após o término da relação, todos os direitos passariam a ser disponíveis.

Outra característica marcante da arbitragem diz respeito ao seu caráter privado ou particular. Ao contrário da jurisdição, que é de monopólio estatal e, portanto, possui caráter público, a arbitragem consiste em forma privada de resolução de conflitos. Sendo particular, ela também é facultativa, ou seja, não obrigatória. Ninguém é obrigado a se submeter à arbitragem, contudo, uma vez que as partes pactuam a convenção arbitral, elegendo-a como forma de resolução de eventuais conflitos, não podem elidir-se desta obrigação. Para tanto, a legislação exige algumas formalidades: a convenção arbitral (instrumento pelo qual as partes estipulam a arbitragem como forma de resolução de conflitos) deverá ser expressa, por escrito, e poderá ser pactuada por meio da inserção de uma cláusula compromissória no próprio documento do contrato ou então por meio de convenção apartada, que deverá aderir ao contrato. Na primeira hipótese (cláusula compromissória), a escolha é feita antes da ocorrência do conflito, e caso seja inserida em um contrato de adesão, deverá vir expressa em termos destacados e ser vistado pelo contratante. Na segunda hipótese, a opção pela arbitragem é feita após a emergência do conflito, sendo que em ambos os casos a convenção deverá ser feita por escrito e assinado pelas partes, nos termos regulares de contratos.

O Brasil adotou o princípio da inafastabilidade da jurisdição e do amplo acesso ao Judiciário. De acordo com o artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. A prestação da atividade jurisdicional, no ordenamento brasileiro, se apresenta como um dever e uma função. É função porque decorre de incumbência constitucional inerente à tripartição dos poderes (CF/88, art.2º). É dever porque, tendo o Judiciário assumido o monopólio da jurisdição, não poderá declinar dessa incumbência. Mas sendo função precípua do Judiciário, não seria inconstitucional impor às partes que se submetam à arbitragem? Entendemos que não. A arbitragem constitui uma faculdade das partes. O Estado não impõe que as pessoas resolvam seus conflitos por meio dessa via particular, contudo, autoriza que, em determinados casos, o faça, conforme sua conveniência. Mas, para assegurar a segurança das relações jurídicas, notadamente aquelas de cunho comercial-contratual, estipulou a vinculação à arbitragem para aqueles que manifestarem regularmente sua intenção de à ela se submeter. É dizer: ninguém é obrigado à arbitragem, mas uma vez que expressamente acordar que irá fazê-lo, deverá fazê-lo.

Outra particularidade da arbitragem é a não participação do Poder Judiciário. De acordo com o art.18 da Lei n.9.307/1996, a sentença proferida pelo árbitro não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário. A lei assegura à arbitragem as mesmas garantias constitucionais referente ao processo (devido processo legal, incluindo o contraditório e o direito à ampla defesa), mas confere autonomia à arbitragem. Não fosse assim, e se todos os atos da arbitragem ficassem à mercê da convalidação judicial, toda celeridade e comodidade possíveis de serem auferidas por meio da arbitragem restariam inócuas. A sentença arbitral vale como título executivo. Segundo o artigo 31 da Lei n.9.307/1996, “a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo”.

Algumas questões vêm sendo suscitadas pela doutrina no tocante à arbitragem e a uma possível violação dos preceitos constitucionais. Há violação do juiz natural? Há violação do princípio do contraditório? Há violação do princípio do duplo grau de jurisdição? Em todas essas indagações, entendemos que não.

A arbitragem é estipulada facultativamente por pessoas (física ou jurídica) capazes antes da apreciação do conflito pelo árbitro. Assim, sendo anterior, não há desrespeito à autoridade competente, porque esta é definida somente após a firmação da convenção de arbitragem, e de modo permanente e genérico. Respeitado, portanto, o princípio do juiz natural. A arbitragem também não viola o contraditório, por expressa previsão legal (art.21, §2º), que determina o respeito no procedimento aos princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.

Quanto à violação do princípio da recorribilidade das decisões, a controvérsia é mais acurada. O art. 18 da lei de arbitragem estipula que a sentença arbitral não se sujeita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário, como forma de constituir título executivo de maior facilidade de satisfação (segundo o art.475-N do Código de Processo Civil, a natureza jurídica do laudo sentença arbitral é título executivo extrajudicial, inclusive, para sua satisfação, deverá seguir o rito do cumprimento de sentença, nos termos alterados pela Lei n.11.232/2005). Assim, impossível interpor recurso face à decisão arbitral. A única forma de atacar a sentença é por meio de uma espécie de embargos de declaração, que visará, tão somente, esclarecer omissões, obscuridades ou dubiedades. Contudo, caso existam vícios passíveis de nulidade, a própria lei de arbitragem permite (art.32) sua apreciação, que poderá ser realizada via judicial por meio da competente ação declaratória de nulidade, que limitará a reconhecer a nulidade e determinar a expedição de nova sentença arbitral.

A respeito, decidiu a 27ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (AI 110647-0/0, Origem 2ª Vara Cível de São Paulo):

(…) Dessa forma, como maneira de prestígio da função arbitral e estímulo à sua utilização como meio alternativo extrajudicial de resolução de conflitos, o Poder Judiciário apenas pode rever aspectos formais relativos ao procedimento adotado no julgamento arbitral, além de eventuais nulidades no “decisium” e ferimentos à ordem jurídico-constitucional pátria, assim, é que o art.32 da Lei de Arbitragem arrola as situações que geram nulidade da sentença arbitral. No mais, a sentença arbitral é soberana e inatacável.

Também o Supremo Tribunal Federal (STF, SE nº. 5.206,Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 15.12.01) se manifestou a respeito da constitucionalidade da Lei de arbitragem, no seguinte sentido:

Concluído o julgamento de agravo regimental em sentença estrangeira em que se discutia incidentalmente a constitucionalidade da Lei nº. 9.307/96 – Lei de Arbitragem (v. Informativos 71, 211, 221 e 226). O Tribunal, por maioria, declarou constitucional a Lei nº. 9.307/96, por considerar que a manifestação de vontade da parte da cláusula compromissória no momento da celebração do contrato e a permissão dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em afirmar compromisso não ofendem o art. 5º, XXXV, da CF (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”). Vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, Relator, Sydney Sanches, Néri da Silveira e Moreira Alves, que, ao tempo em que emprestavam validade constitucional ao compromisso arbitral quando as partes de uma lide atual renunciam à via judicial e escolhem a alternativa da arbitragem para a solução do litígio, entendiam inconstitucionais a prévia manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória – dada a indeterminação de seu objeto – e a impossibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, conseqüentemente, declaravam, por violação ao princípio do livre acesso ao Poder Judiciário, a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos da Lei nº. 9.307/96:1) o parágrafo único do art. 6º; 2) o art. 7º e seus parágrafos; 3) no art. 41, as novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do Código de Processo Civil;4) e do art. 42. O Tribunal, por unanimidade, proveu o agravo regimental para homologar a sentença arbitral^x.

Com o intuito de estimular a arbitragem, em 1997 foi fundado o CONIMA – Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem, que é uma entidade que visa congregar e representar as entidades de mediação e arbitragem, objetivando à excelência de sua atuação, assim como o desenvolvimento e credibilidade dos MESCs (Métodos Extrajudiciais de Solução de Controvérsias), inclusive estimulando a criação de novas instituições de mediação e arbitragem^xi. Posteriormente, em 2001, diversos especialistas em arbitragem criaram o CBAr – Comitê Brasileiro de Arbitragem, que é é uma associação sem fins lucrativos que visa o estudo acadêmico da arbitragem e dos métodos não judiciais de solução de controvérsias^xii.

Essas entidades, criadas para estimular e projetar a arbitragem, não são instituições governamentais e nem públicas, afinal, como foi dito, a arbitragem constitui meio particular de resolução de controvérsias. Por possuir um caráter particular, a arbitragem tem suscitado críticas ou, pelo menos, ponderações críticas que merecem ser destacadas. Transcrevemos excerto de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart^xiii:

(…) como o juízo arbitral, em alguns casos, afasta a justiça estatal, é preciso muito cuidado para que não se passe a cuidar dessa “justiça alternativa” deixando-se de lado a justiça estatal. O perigo de a onda neoliberal influenciar aqueles que se preocupam com o processo civil, fazendo com que a “justiça estatal” seja posta de lado, como algo obsoleto e inútil, é muito grande. Ora, “justiça” do Estado sempre vai ser o único socorro, principalmente aos menos favorecidos, bem como a única saída para direitos não disponíveis e absolutamente fundamentais para o homem. Em outras palavras, e fazendo-se breve comparação, espera-se que a arbitragem, frente à justiça do Estado, não se transforme em um “plano de saúde privado” frente à esquecida “saúde pública”.

Os juristas, que partilham de uma visão constitucional humanística do processo, bem alertam os percalços que devem ser considerados quando do estímulo de uma forma particular, irrecorrível e definitiva de resolução de conflitos. Sob estes auspícios, pertinente indagar a nova tônica da arbitragem, verificável a partir do debate sobre o novo código de processo civil brasileiro.

3 O Novo Código de Processo Civil Brasileiro

Por meio do ato n.379 de 2009 do então Presidente do Senado Federal, Senador José Sarney, foi instituída uma comissão de juristas responsável pela elaboração de um anteprojeto de novo Código de Processo Civil brasileiro, composta pelos juristas Ministro Luiz Fux (Presidente), Tereza Arruda Alvim Wambier (relatora), Adroaldo Furtado Fabrício, Humberto Theodoro Junior, Paulo César Pinheiro Carneiro, José Roberto dos Santos Bedaque Almeida, José Miguel Garcia Medina, Bruno Dantas, Jansen Fialho de Almeida, Benedito Cerezzo Pereira Filho, Marcus Vinícius Furtado Coelho e Elpídio Donizetti Nunes.

Os trabalhos foram rápidos, em consonância com o mandamento constitucional de celeridade. Em menos de um ano, a comissão ouviu a comunidade jurídica, por meio de audiências públicas realizadas em algumas das regiões do país^xiv e também por meio de site na internet^xv, que conferiu transparências aos debates e, principalmente, permitiu a participação efetiva dos membros das mais diversas carreiras jurídicas e da sociedade. Findos os debates, a comissão elaborou o anteprojeto, que foi encaminhado ao Senado e, após tramitar sob o n.166 de 2010 nesta casa do Congresso Nacional, foi aprovado e enviado à Câmara dos Deputados^xvi, onde atualmente tramita sob o n.8.040 de 2010.

A tônica do projeto, enunciada já na apresentação do anteprojeto pelo Ministro Luiz Fux, do Superior Tribunal de Justiça, é a de “resgatar a crença no judiciário e tornar realidade a promessa constitucional de uma justiça pronta e célere”, declaração esta que coaduna com o clamor da sociedade: “O Brasil clama por um processo mais ágil, capaz de dotar o país de um instrumento que possa enfrentar de forma célere, sensível e efetiva, as misérias e as aberrações que passam pela Ponde da Justiça”^xvii. Notemos, pois, que um dos desafios enunciados é contornar a morosidade da Justiça, ou seja, solucionar o problema que o Brasil atualmente enfrenta tendo em vista a sobrecarga de processos que seu Poder Judiciário convive, bem como elidir os entraves procedimentais que contribuem para a lentidão processual.

O recurso às vias alternativas de solução de conflitos parece ser uma alternativa viável para contornar a morosidade judiciária e processual. Assim, a arbitragem, enquanto técnica heterocompositiva de resolução de conflitos, não foi ignorada pela comissão de juristas, e passou a integrar o PL 166 de 2010 de modo expresso, conforme dicção do art.3. Vejamos: “Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito, ressalvados os litígios voluntariamente submetidos à solução arbitral, na forma da lei” (grifos nossos).

A existência de convenção de arbitragem constitui, atualmente, pressuposto processual negativo de validade da relação jurídica processual. É dizer: havendo convenção de arbitragem, não é válido o processo constituído perante o Poder Judiciário, devendo as partes recorrem àquela forma de resolução de conflito, por expressa determinação legal.

Todas estas disposições normativas apontam em um só sentido: a estimulação da arbitragem como forma alternativa de resolução de conflitos, na tentativa de “desafogar” o poder judiciário, que encontra-se sobrecarregado de processos. Outra vantagem auferida pela arbitragem diz respeito aos custos do procedimento, bem mais econômicos nesta modalidade do que na judicial.

Assim, concluímos que o ordenamento jurídico brasileiro prevê a arbitragem como alternativa possível para solução de conflitos de direitos patrimoniais disponíveis, e os caminhos atualmente percorridos, inclusive no que tange ao novo código de processo civil em tramitação no Congresso Nacional, confluem para o incremento de sua aplicação, incluindo a expansão de seus limites e possibilidades.