L’associazione per delinquere finalizzata al traffico illecito di stupefacenti

L’articolo offre una sintesi ragionata della disciplina dell’associazione finalizzata al traffico illecito di stupefacenti ex art. 74 TU 309/90, analizzandone la natura plurioffensiva, la struttura organizzativa e l’evoluzione interpretativa. Viene ricostruito il passaggio dalla concezione fondata sul mero accordo criminoso a quella che richiede un’organizzazione stabile e concretamente pericolosa, distinguendo ruoli e responsabilità all’interno del sodalizio. Una parte finale è dedicata al sistema di aggravanti e attenuanti, con particolare attenzione alla lieve entità e al ravvedimento operoso. Per approfondire ulteriormente il tema della legislazione in materia di stupefacenti, consigliamo il volume Stupefacenti – Manuale pratico operativo, disponibile sullo Shop Maggioli e su Amazon.

1. L’Art. 74 TU 309/90 vs. gli Artt. 416 CP e 81 CP

Nell’Art. 74 TU 309/90, i beni tutelati sono sia la salute collettiva, come normale nel TU 309/90, sia l’ordine pubblico. Dunque, l’Art. 74 TU 309/90 si distingue per la propria “plurioffensività”.
Sotto il profilo definitorio e trattamentale, gli Artt. 74 TU 309/90 e 416 CP si differenziano. A tal proposito, Cass., sez. pen. IV, 28 giugno 2016, n. 40903 precisa che “entrambe le fattispecie prevedono un numero minimo di tre associati per la sussistenza del reato. Tuttavia, molteplici sono i profili di differenziazione; dal punto di vista definitorio, nell’Art. 74 TU 309/90, non compare la figura dei capi e, accanto a coloro i quali promuovono, organizzano o costituiscono l’associazione, viene inserito anche il ruolo di chi la dirige o finanzia; ancora, sotto il profilo sanzionatorio, vi sono sensibili differenze di trattamento tra chi ha un ruolo preminente nell’associazione finalizzata al traffico di stupefacenti e il titolare di analogo ruolo nell’associazione ordinaria (nel primo caso, la pena non può essere inferiore a vent’anni di reclusione, mentre, nella fattispecie ordinaria, la pena è della reclusione da tre a sette anni)”
Da precisare è pure che, tra il reato associativo ex Art. 74 TU 309/90 ed i singoli reati-fine non si applica il vincolo della continuazione ex Art. 81 CP. Infatti, i singoli reati innestati nell’associazione non hanno una loro autonomia strutturale e sono assorbiti, sin dal loro sorgere, dalla struttura precettiva principale e predominante dell’Art. 74 TU 309/90. Su tale inapplicabilità dell’Art. 81 CP si è pronunciata anche Cass., SS.UU., 15 ottobre 1997, n. 3960 (ripresa pure da Cass., sez. pen., 21 gennaio 2009, n. 8451), la quale precisa che “il rapporto tra associazione di cui all’Art. 74 TU 309/90 e l’istituto della continuazione [ex Art. 81 CP], anche se astrattamente ipotizzabile, è di difficile configurabilità pratica [poiché] non si può ritenere sussistente la continuazione tra reato associativo e reati fine, sempre che questi siano stati concepiti con una certa definizione e nei loro tratti essenziali sin dalla costituzione del sodalizio; circostanza, quest’ultima, che spesso, nella casistica, contrasta con la programmazione generica di un numero indeterminato di reati tipica del pactum sceleris”. Fa eccezione, nella Giurisprudenza di legittimità, soltanto Cass., sez. pen. I, 13 novembre 2012, n. 11564, la quale ammette il vincolo della continuazione tra due associazioni per delinquere ex Art. 74 TU 309/90 le quali abbiano delinquito nel medesimo ambito spazio-temporale e per le medesime finalità. Tuttavia, nella maggior parte dei casi, prevale l’Art. 74 TU 309/90 senza che venga in parola il nesso della continuazione tra reati-fine. Per approfondire ulteriormente il tema della legislazione in materia di stupefacenti, consigliamo il volume Stupefacenti – Manuale pratico operativo, disponibile sullo Shop Maggioli e su Amazon.

2. L’essenza del reato ex Art. 74 TU 309/90: accordo e programma, risorse, organizzazione e struttura

Negli Anni Ottanta e Novanta del Novecento, la Suprema Corte ipostatizzava, nell’Art. 74 TU 309/90, la ratio dell’”accordo”. P.e., Cass., sez. pen. I, 2 ottobre 1985 asseriva che, per la sussitenza di un’associazione finalizzata al narcotraffico, “è sufficiente la semplice presenza di un indeterminato programma criminoso”. Del pari, Cass., sez. pen. I, 30 ottobre 1984, Cass., sez. pen. VI, 24 aprile 1986 e Cass., sez. pen. VI, 6 aprile 1990 sottolineano che, sul modello dell’Art. 416 CP, anche le associazioni per delinquere finalizzate al traffico di stupefacenti possiedono pur’esse un accordo programmatico, delle risorse, un’organizzazione ed una struttura, anche se, talvolta, meno raffinata di quella p. e p. ex Art. 416 CP. Interessante è pure il rilievo conferito alla ratio della “organizzazione” in Cass., sez. pen. IV, 21 aprile 2006, n. 22824, a norma della quale “ai fini della configurabilità del delitto associativo di cui all’Art. 74 TU 309/90, l’elemento dell’organizzazione […] deve potersi dire seriamente contratto, giacché la mancanza assoluta di un supporto strumentale priverebbe il delitto del requisito dell’offensività”. Dunque, l’associazione di cui all’Art. 74 TU 309/90 dev’essere organizzata in maniera solida, costante e quasi imprenditoriale.
Viceversa, negli Anni Duemila, la Dottrina e la Giurisprudenza richiedono, per la sussistenza del reato p. e p. ex Art. 74 TU 309/90, che l’associazione per delinquere operi concretamente ed altrettanto concretamente costituisca un’organizzazione socialmente pericolosa e destabilizzante per l’Ordinamento. Non è più sufficiente un semplice “accordo”, bensì un accordo “materialmente pericoloso”, e non astrattamente illecito. A tal proposito, la ratio della “effettività” fattuale del pericolo è stata magistralmente descritta da Cass., sez. pen. VI, 10 gennaio 2017, n. 27433, ai sensi della quale “l’accordo criminoso tra i componenti dell’associazione costituisce condizione necessaria, ma non sufficiente perché esista l’associazione [ex Art. 74 TU 309/90] […]. L’elemento dell’organizzazione dell’associazione, che, seppur rudimentale, deve avere una certa consistenza, è necessario; [ma] l’elemento differenziale, tra l’ipotesi associativa ex Art. 74 TU 309/90 e quella del concorso ai sensi degli Artt. 110 CP e 73 TU 309/90, risiede soprattutto nell’elemento organizzativo, in quanto la condotta punibile a titolo di associazione finalizzata al traffico di stupefacenti non può ridursi ad un semplice accordo delle volontà, ma deve consistere in un quid pluris, che si sostanzia nella predisposizione di mezzi concretamente finalizzati alla commissione di delitti ed in un contributo effettivo, da parte dei singoli, per il raggiungimento del fine illecito: la costituzione dell’associazione non coincide [solo, ndr] con l’accordo dei compartecipi, ma con quello della nascita di un’organizzazione pemanente, frutto del concerto di intenti e di azione tra gli associati. Solo nel momento in cui diviene operativa e permanente la struttura organizzativa, si realizza la situazione antigiuridica che caratterizza il reato associativo, in quanto è proprio il dato organizzativo che rappresenta una minaccia grave per l’Ordinamento, tanto da giustificare le singole incriminazioni con sanzioni penali più incisive [ex Art. 74 TU 309/90]. In altri termini, è il particolare allarme sociale derivante dalla struttura organizzativa che giustifica la previsione di un’autonoma figura di reato [di cui all’Art. 74 TU 309/90] contrassegnata, sul piano delle finalità repressive perseguite dall’Ordinamento, dal pericolo per l’Ordine pubblico, per il cui concretizzarsi la legge richiede, a differenza di quanto accade per l’accordo, che i delitti per la commissione dei quali la societas sceleris è stata costituita vengano effettivamente realizzati”.
Pertanto, come si nota, Cass., sez. pen. VI, 10 gennaio 2017, n. 27433 richiede, per la configurabilità dell’Art. 74 TU 309/90, non solo la costituzione dolosa di un pactum sceleris, bensì la pericolosità sociale concreta ed effettiva di tale pactum sceleris, poiché l’associazione per delinquere configurata dall’Art. 74 TU 309/90 non deve mai essere astrattamente pericolosa. La punibilità del narcotraffico organizzato dipende dalla concretezza della propria antigiuridicità. L’Art. 74 TU 309/90 necessita, per essere applicabile, di una seria e fattuale minaccia all’Ordinamento giuridico. Viceversa, negli Anni Ottanta e Novanta del Novecento, si poneva l’accento solamente sulla ratio dell’”accordo”, trascurando la sua concreta offensività antisociale ed antinormativa. Quindi, come si può notare, Cass., sez. pen. VI, 10 gennaio 2017, n. 27433 abbandona ogni formalismo astratto e sposa un orientamento “concretizzante” che pretende la fattualità materiale del pericolo o del danno nell’Art. 74 TU 309/90.
Analogamente, sempre Cass., sez. pen. VI, 10 gennaio 2017, n. 27433 richiede, per la configurabilità dell’Art. 74 TU 309/90, la granitica “stabilità” dell’associazione. Ovverosia, “l’aspetto organizzativo di maggiore significato è rappresentato dalle risorse umane, ossia dalla rete dei piccoli spacciatori, anziché dalle dotazioni materiali, ma ciò non può portare ad una totale dequotazione del momento organizzativo, che deve pur sempre qualificare questo tipo di organizzazione [ex Art. 74 TU 309/90]. Ossia, è necessario individuare il requisito della stabilità, da intendere come abituale e consolidata predisposizione di un insieme di persone e di mezzi per la realizzazione di uno specifico programma criminoso, nell’ambito di una struttura organizzativa che, per quanto snella, preveda quantomeno una ripartizione di ruoli tra gli associati”. Nuovamente, Cass., sez. pen. VI, 10 gennaio 2017, n. 27433 sottolineando la ratio della “stabilità” organizzativa, ribadisce l’offensività concreta e non solamente potenziale del pactum sceleris descritto nell’Art. 74 TU 309/90. La stabiltià organizzativa è un altro elemento che conferma la necessità, nell’Art. 74 TU 309/90, di una pericolosità antisociale ed antigiuridica ben concreta e ben fattualizzata. Nell’Art. 74 TU 309/90 non v’è spazio per condotte meramente programmatiche e, dunque, astrattamente pericolose. Viceversa, negli Anni Ottanta e Novanta del Novecento, la Corte di Cassazione non rimarcava sufficientemente tale concretezza dell’offensività del vincolo associativo finalizzato al traffico di stupefacenti: non è bastevole il puro “accordo”, occorre anche una materialità offensiva.
Parimenti, siffatta “concretezza antigiuridica” è richiesta da Cass., 16 dicembre 2015, n. 4497, che richiede, per la piena configurabilità dell’Art. 74 TU 309/90, la predisposizione di un “programma criminoso” fattualmente realizzabile e non astrattamente pericoloso. Anche Cass., 8 luglio 2016, n. 6871 parla di un “rapporto associativo” finalizzato alla spartizione degli utili del narcotraffico, quindi non meramente potenziale e sganciato dalla realtà criminosa materiale. In buona sostanza, negli Anni Duemila, la Giurisprudenza di legittimità pretende, ai fini della precettività dell’Art. 74 TU 309/90, la sussistenza di un programma criminale associativo stabile, duraturo, ma soprattutto ed anzitutto “concretamente” destabilizzante nei confronti dell’ordine pubblico. Una volizione troppo generica e priva di conseguenze materiali esula dai canoni di materialità e di antisocialità ex Art. 74 TU 309/90.

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3. La ratio della “partecipazione” nell’Art. 74 TU 309/90

Ex comma 1 Art. 74 TU 309/90, l’”organizzatore” è passibile di sanzioni ben più gravi rispetto al semplice gregario del sodalizio finalizzato al traffico di stupefacenti.
Sotto il profilo definitorio, Cass., sez. pen. III, 6 luglio 2016, n. 40348 ha asserito che “il ruolo di organizzatore è configurabile in capo a chi coordina l’attività degli associati ed assicura la funzionalità delle strutture del sodalizio, non essendo, peraltro, necessario che tale ruolo sia svolto con riferimento all’associazione nella sua interezza, potendo risultare sufficiente [solo, ndr] il coordinamento di una sua articolazione territoriale”.
Un altro tentativo definitorio del lemma “organizzatore”, detto anche “coordinatore”, è contenuto in Cass., sez. pen. VI, 7 dicembre 2017, n. 38240, ovverosia “per ritenere sussistente il ruolo di organizzatore, non è sufficiente che il soggetto si occupi e gestisca il traffico della droga, prendendo contattti con i venditori e gli acquirenti; altrimenti, tutti coloro dediti allo spaccio in forma organizzata dovrebbero essere considerati organizzatori. Ciò che caratterizza questo ruolo, e che giustifica il ben più grave trattamento sanzionatorio rispetto al mero partecipe, è l’assunzione di un compito di coordinamento dell’attività degli associati, tale da assicurare la piena funzionalità dell’organismo criminale, attraverso una continua assistenza per l’intera durata dell’associazione. Sebbene non sia richiesto che il ruolo organizzativo risalga ad un momento cronologico che coincida con la formazione della stessa associazione e debba ammettersi la possibilità di una interscambiabilità tra gli associati, tuttavia, l’organizzatore dev’essere un soggetto molto vicino al vertice operativo dell’associazione, quindi a chi la dirige”.
Dunque, come si nota, Cass., sez. pen. VI, 7 dicembre 2017, n. 38240 richiede che l’organizzatore svolga un ruolo di “coordinamento globale” a beneficio dell’associazione tutta ex Art. 74 TU 309/90. P.e., è “organizzatore” colui che gestisce un’area di spaccio, comanda ai pushers e poi versa i ricavi al c.d. “capo clan”. Pertanto, non è infrequente che l’”organizzatore” ex comma 1 Art. 74 TU 309/90 dipenda da figure gerarchicamente sovraordinate, ma con le quali egli è in stretto contatto e dalle quali dipende direttamente.
Il comma 1 Art. 74 TU 309/90 punisce il “promotore”, mentre il comma 2 Art. 74 TU 309/90 riserva un trattamento sanzionatorio attenuato al “partecipe”. Quindi, molti si sono chiesti se tali due commi configurino reati distinti. Negli Anni Duemila, la Dottrina ha preferito vedere due reati autonomi nei due commi citati, ovverosia il reato del promotore ex comma 1 Art. 74 TU 309/90 e quello del semplice partecipe ex comma 2 Art. 74 TU 309/90. Tale è pure il parere di Cass., sez. pen. I, 27 gennaio 2010, n. 6312, ossia “il fatto del promotore dell’associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti [ex comma 1 Art. 74 TU 309/90] costituisce figura autonoma di reato e non circostanza aggravante della partecipazione all’associazione medesima”. D’altra parte, anche nell’Art. 416 bis CP, Cass., sez. pen. II, 12 giugno 2014, n. 40254 puntualizza che “la condotta del promotore o capo costituisce figura autonoma di reato e non circostanza aggravante della partecipazione all’associazione medesima”.
Rimane da chiarire quando vi sia o meno la “partecipazione”. In linea di massima, la Cassazione definisce “partecipe” anche colui che abbia preso parte solamente ad alcuni degli atti delinquenziali del sodalizio. P.e., Cass., sez. pen. I, 3 luglio 2013, n. 43850 sostiene, in linea con siffatto indirizzo esegetico, che “l’elemento oggettivo del reato [ex Art. 74 TU 309/90] prescinde dal numero di volte in cui il singolo partecipante ha personalmente agito, per cui il coinvolgimento in un solo episodio criminoso non è incompatibile con l’affermata partecipazione dell’agente all’organizzazione di cui si è consapevolmente servito per commettere il fatto”. Viceversa, in maniera meno deterministica e più garantistica, Cass., sez. pen. VI, 14 gennaio 2016, n. 1346 richiede che il singolo episodio criminoso “[nello specifico contesto, ndr] sia in grado di attestare, al di là di ogni ragionevole dubbio e secondo l’id quod plerumque accidit, un ruolo specifico della persona, funzionale all’associazione ed alle sue dinamiche operative e di crescita criminale e risulti compiuto con l’immanente coscienza e volontà dell’autore di far parte dell’organizzazione”.
Pertanto, torna la ratio della “contestualizzazione”, nemica di qualsivoglia automatismo inquisitorio ed antidemocratico. Anzi, nelle Motivazioni, Cass., sez. pen. VI, 14 gennaio 2016, n. 1346 parla dell’esigenza, ai fini della configurabilità dell’Art. 74 TU 309/90, di un “coinvolgimento” effettivo, di una “vicinanza” concreta tra i compartecipi e di una “vicinanza personale [del reo] al capo cosca”. Del pari, Cass., sez. pen. III, 12 aprile 2018, n. 26233 rifugge anch’essa dal criterio della compartecipazione automatica e limitata ad un sinogolo episodio, poiché è necessario, ai fini dell’applicabilità dell’Art. 74 TU 309/90, che il partecipe “aderisca volontariamente al programma [del sodalizio] ed assicuri la sua stabile disponibilità ad attuarlo”.
La Cassazione ha dovuto pure chiarire se il vincolo familiare, nell’ambito dell’Art. 74 TU 309/90, escluda o meno l’associazione per delinquere. Su tale tematica, Cass., sez. pen. III, 25 febbraio 2016, n. 48568 ha sentenziato che “l’esistenza della consorteria criminosa non è esclusa per il fatto che la stessa sia imperniata, per lo più, intorno a componenti della stessa famiglia, atteso che, al contrario, i rapporti parentali o coniugali, sommandosi al vincolo associativo, rendono quest’ultimo ancora più [socialmente] pericoloso”.
Invece, il “corriere”, ossia il vecchio “spallone”, non è sussumibile entro il campo precettivo dell’Art. 74 TU 309/90. Infatti, come messo in rilievo da Cass., sez. pen. IV, 30 settembre 2016, n. 18776, “la mera attività di corriere per conto del sodalizio non costituisce, di per sé, prova della partecipazione all’associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti, dovendosi verificare che il soggetto agente sappia della struttura associativa e consapevolmente vi aderisca, mettendosi a disposizione per attuare il programma criminale in modo stabile”.
Il dolo pieno è richiesto pure con afferenza alla qualifica del “fornitore”. Ossia, Cass., sez. pen. VI, 28 gennaio 2013, n. 4162 ha evidenziato che, sempre nel contesto dell’Art. 74 TU 309/90, “integra la condotta di partecipazione ad un’associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti [solo] la costante disponibilità [del fornitore] a fornire le sostanze di cui il sodalizio fa traffico, tale da determinare un durevole [e manifestamente doloso, ndr] rapporto tra fornitore e spacciatori che immettono la droga nel consumo al minuto, sempre che si accerti la coscienza e volontà [piena] di far parte dell’associazione, di contribuire al suo mantenimento e di favorire la realizzazione del fine comune di trarre profitto dal commercio di droga”. Di nuovo, anche questo Precedente conferma che l’Art. 74 TU 309/90, per la propria precettività, richiede un consilium doli intenso e pienamente consapevole. Gli elementi della stabilità e della auto-coscienza sono ribaditi pure da Cass., sez. pen. IV, 25 giugno 2020, n. 19272, nel senso che il corriere ed il fornitore sono sussumibili nel campo sanzionatorio dell’Art. 74 TU 309/90 “purché [tali] soggetti abbiano la consapevolezza di agire nell’ambito di un’organizzazione nella quale le attività dei singoli si integrano strumentalmente per la finalità perseguita e purché l’acquirente/rivenditore sia stabilmente disponibile, inoltre, a ricevere le sostanze stupefacenti con tale continuità da proiettare il singolo atto negoziale oltre la sfera individuale, come elemento della complessiva ed articolata struttura organizzativa”. Ecco, di nuovo, che l’Art. 74 TU 309/90 sussiste solamente in presenza di una stabilità volitiva e fattiva ove il partecipe e consapevole della natura organizzata del sodalizio criminale, anche se non conosce perfettamente e nei dettagli l’identità dei vertici. Il gregario sa di far parte di un c.d. “clan” che surclassa le strutture della piccola criminalità comune; quindi, la volizione dolosa è piena e perfettamente consapevole che il modello criminale servito è quello descritto dall’Art. 74 TU 309/90.

4. Le aggravanti ex commi 3, 4 e 5 Art. 74 TU 309/90: associazione con almeno dieci sodali, associazione comprendente consumatori, associazione armata e traffico organizzato di sostanze adulterate ex lett. e) comma 1 Art. 80 TU 309/90

Ex comma 3 Art. 74 TU 309/90, “la pena è aumentata se il numero degli associati è di dieci o più o se tra i partecipanti vi sono persone dedite all’uso di sostanze stupefacenti o psicotrope”. Quanto al cpv. 1 comma 3 Art. 74 TU 309/90, è evidente che, all’aumento degli associati, aumenta pure l’antisocialità del sodalizio. Quanto al cpv. 2 comma 3 Art. 74 TU 309/90, è altrettanto palese che il gregario tossicomane reca una disponibilità totale a delinquere anche nelle forme più violente a causa del proprio status di tossicodipendente.
Sempre con attinenza al cpv. 2 comma 3 Art. 74 TU 309/90, il testo normativo utilizza il lemma “persone” al plurale, ma Cassazione, 7 novembre 1985, n. 1221 specifica che “ai fini dell’integrazione dell’aggravante in parola, è sufficiente che uno solo dei partecipanti sia dedito all’uso di sostanze stupefacenti, nonostante l’adozione al plurale del sostantivo persone”.
Anzi, la Giurisprudenza di legittimità è assai severa sul cpv 2 comma 3 Art. 74 TU 309/90, ovverosia Cass., sez. pen. IV, 17 ottobre 2017, n. 4907 precisa che “è sufficiente la mera condizione di tossicodipendenza dell’associato, mentre non è richiesta la prova che tale condizione arrechi un vantaggio all’associazione”. Analogamente ed altrettanto restrittivamente, Cass., sez. pen. VI, 27 febbraio 2013, n. 16239 rimarca che “è sufficiente che i partecipanti [rectius: anche solo un partecipante, ndr] all’associazione facciano uso di sostanze stupefacenti con continuità, non richiedendosi, invece, un elevato grado di dipendenza dalle medesime”. Pertanto, il cpv. 2 comma 3 Art. 74 TU 309/90 è applicato con la massima intransigenza, nel rispetto della ratio della tutela sanitaria della popolazione tossicofila ex comma 1 Art. 32 Cost. .
Ex comma 4 Art. 74 TU 309/90, “se l’associazione è armata, la pena [nel caso dei promotori e nel  caso di più di dieci partecipanti] non può essere inferiore a ventiquattro anni di reclusione e, [nel caso dei semplici partecipanti] a dodici anni di reclusione. L’associazione si considera armata quando i partecipanti hanno la disponibilità di armi o materie esplodenti, anche se occultate o tenute in luogo di deposito”.
Per quanto riguarda i meri partecipanti, dunque non i promotori, la disponibilità di armi dev’essere conosciuta con dolo pieno. Ovverosia, come specificato da Cass., sez. pen. VI, 21 ottobre 2015, n. 49458, “l’aggravante [della disponibilità di armi] può essere riconosciuta in capo ai partecipi [non in capo ai promotori] del sodalizio solo se può postularsi una loro [piena] consapevolezza anche in relazione a tale aspetto, che richiede, in base a quanto previsto dal comma 2 Art. 59 CP, quantomeno un coefficiente di prevedibilità concreta da parte loro della disponibilità delle armi da parte dell’associazione”. All’opposto, anche in Giurisprudenza, si presume ragionevolmente che i promotori abbiano sempre la piena consapevolezza circa l’eventuale disponibilità di armi. Anche Cass., sez. pen. VI, 3 luglio 2014, n. 36198 evidenzia che, nel comma 4 Art. 74 TU 309/90, a differenza di quanto accade nei commi 4 e 5 Art. 416 bis CP, il semplice partecipe potrebbe non essere a conoscenza della eventuale disponibilità di armi, mentre, nell’Art. 416 bis CP, la disponibilità di armi è normale e, quindi, necessariamente nota anche al partecipe non promotore. Pure Cass., sez. pen. I, 12 settembre 2017, n. 7392 invita il Magistrato del merito a verificare concretamente, caso per caso, se il semplice partecipe di un’associazione criminale avesse o meno la contezza dell’eventuale disponibilità di armi, il che, invece, non vale per il promotore/capo.
Infine, ex comma 5 Art. 74 TU 309/90, “la pena è aumentata se ricorre la circostanza di cui alla lett. e) comma 1 Art. 80 TU 309/90 [le pene previste per i delitti di cui all’Art. 73 TU 309/90 sono aumentate da un terzo alla metà […] se le sostanze stupefacenti o psicotrope sono adulterate o commiste ad altre in modo che ne risulti accentuata la potenzialità lesiva]”.

5. Le attenuanti ex commi 6 e 7 Art. 74 TU 309/90: la lieve entità ed il ravvedimento operoso

Ex comma 6 Art. 74 TU 309/90, “se l’associazione è costituita per commettere i fatti descritti dal comma 5 dell’Art. 73 TU 309/90, si applicano il primo ed il secondo comma dell’Art. 416 CP”.
È stato lungamente dibattuto, tanto in Dottrina quanto in Giurisprudenza, se il comma 6 Art. 74 TU 309/90 sia reato autonomo o circostanza attenuante. Chi sostiene che il comma 6 Art. 74 TU 309/90 sia una circostanza attenuante, fa prevalere il rinvio espresso ai commi 1 e 2 Art. 416 CP. Chi, viceversa, reputa che il comma 6 Art. 74 TU 309/90 sia un reato autonomo, mette in risalto la precettività autocefala del comma 5 Art. 73 TU 309/90. Nel 2011, Cass., SS.UU., 23 giugno 2011, n. 34475 ha definitivamente statuito che “il reato di associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti al fine di commettere fatti di lieve entità costituisce fattispecie autonoma di reato e non mera ipotesi attenuata del reato di cui al comma 1 Art. 74 TU 309/90”.
Per conseguenza, come puntualizzato da Cass., sez. pen. I, 19 marzo 2015, n. 13062, “il riconoscimento della natura autonoma della fattispecie associativa [ex comma 6 Art. 74 TU 309/90] comporta che a tale associazione, anche se aggravata ai sensi dei commi 4 e 5 del predetto Art. 74, è applicabile l’indulto di cui alla L. 241/2006, in quanto il divieto di applicazione del beneficio, previsto dalla lett. b) comma 2 Art. 1 della legge citata per le ipotesi di cui ai commi 1, 4 e 5 Art. 74 TU 309/90, si riferisce alla sola partecipazione ed associazione costituita per le finalità di cui al comma 1 Art. 74 TU 309/90”.
Da notare è pure che il comma 6 Art. 74 TU 309/90, nella Giurisprudenza di legittimità, giunge a “coprire” non solo i singoli reati-fine, bensì tutta la struttura del sodalizio. Ovverosia, come asserito da Cass., sez. pen. III, 6 febbraio 2018, n. 44837, “ ai fini dell’applicabilità della fattispecie di cui al comma 6 Art. 74 TU 309/90, non è sufficiente considerare che lo spaccio riguardi singole dosi o, comunque, una modica quantità di sostanza stupefacente effettivamente scambiata, occorrendo, invece, valutare la capacità dell’organizzazione criiminale di procurarsi quantitativi di droga rilevanti, cosicché la consistenza dell’associazione non è ricavabile dal solo fatto che le cessioni siano, di volta in volta, eseguite mediante la consegna agli acquirenti di quantitativi esigui, essendo necessario considerare le quantità di droga trattate e offerte in vendita dagli associati. Ne consegue che dev’essere esclusa la sussistenza di una stretta relazione tra la fattispecie criminosa di cui al comma 6 Art. 74 TU 309/90 e la qualificazione giuridica dei fatti contemplati dall’Art. 73 TU 309/90 in concreto contestati agli imputati, e singolarmente ritenuti di lieve entità, nel senso che l’associazione per delinquere può essere finalizzata alla commissione di fatti di cessione che, considerati poi singolarmente, presentano le caratteristiche di cui al comma 5 Art. 73 TU 309/90, e, tuttavia, la complessiva attività di spaccio, in concreto esercitata, può esorbitare dalla previsione del fatto di lieve entità, avuto riguardo alla molteplicità degli episodi di spaccio, al loro reiterarsi in un ampio arco di tempo ed alla predisposizione di un’idonea e strutturata organizzazione […]. Ciò in quanto la ratio della disposizione di cui al comma 6 Art. 74 TU 309/90 risiede nel fatto che il Legislatore ha delineato la fattispecie in esame richiedendo che essa sia costituita per commettere i reati decritti dal comma 5 Art. 73 TU 309/90, e conferendo, perciò, primaria rilevanza al momento genetico dell’associazione, ossia al tempo della costituzione del sodalizio, con la conseguenza che la lieve entità dello spaccio caratterizza e tipicizza [tutta] la struttura associativa sin dalla sua nascita e deve investire, in primo luogo, il momento dell’approvvigionamento, che rappresenta la fase iniziale ed essenziale del traffico, che deve poi essere svolto e programmato, mantenendo l’iniziale configurazione, in via continuativa. Siccome il reato di cui all’Art. 74 TU 309/90, allo stesso modo di tutte le fattispecie associative, è un raeto di pericolo, ne deriva che il maggiore o minore grado di pericolosità dell’associazione non può essere legato solo ai singoli episodi di cessione accertati in concreto, ma deve tener conto della potenzialità dell’organizzazione di procurarsi quantitativi rilevanti di sostanze stupefacenti e tale dato costituisce la cifra che consente di diversificare l’associazione tipica od ordinaria da quella costituita e successivamente mantenuta in vita per commettere i fatti descritti dal comma 5 Art. 73 TU 309/90”.
Dunque, Cass., sez. pen. III, 6 febbraio 2018, n. 44837 propone l’idea non di “cessioni di lieve entità, ma di un’intera “associazione per delinquere di lieve entità”, valutata nel suo complesso e non sulla base di singoli ed isolati reati-fine.
Ex comma 7 Art. 74 TU 309/90, “le pene previste dai commi da 1 a 6 sono diminuite dalla metà a due terzi per chi si sia effettivamente adoperato per assicurare le prove del reato o per sottrarre all’associazione risorse decisive per la commissione dei delitti”. Vero è anche che il comma 7 Art. 73 TU 309/90 premia il ravvedimento operoso, ma non necessariamente nel contesto di un’organizzazione criminale; invece, il comma 7 Art. 74 TU 309/90 si riferisce, come specifica Cass., sez. pen. III, 19 gennaio 2018, n. 23528, “non al traffico di una singola partita di droga, bensì all’attività complessiva di un sodalizio criminoso”.
Cass., 12 luglio 2017, n. 40740 specifica che “l’attenuante di cui al comma 7 Art. 74 TU 309/90 va riconosciuta anche quando la collaborazione sia prestata dopo la condanna di primo grado e, in generale, in momenti successivi a quelli della fase delle indagini preliminari”. Entro tale medesimo solco ermeneutico garantistico si colloca pure Cass., 17 maggio 2007, n. 34402. Analogo favor rei è manifestato da Cass., 29 settembre 2000, n. 11959.

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