Le procedure da sovraindebitamento delle Società di persone e dei soci illimitatamente responsabili

A cura di Antonia Maria Cuccurullo, Francesca Romana Capezzuto e Claudio Liguori
Tra i problemi che hanno interessato la disciplina del sovraindebitamento vi è quello del coordinamento delle procedure, per la risoluzione della crisi, proposte dai soci illimitatamente responsabili delle società di persone e da queste ultime. Per approfondire sul tema, abbiamo pubblicato il volume Strumenti per la risoluzione della crisi da sovraindebitamento – Procedure e strategie per la tutela di imprese, consumatori ed enti, disponibile su Shop Maggioli e su Amazon.

1. Coordinamento tra soci illimitatamente responsabili e procedure di sovraindebitamento

La Giurisprudenza di merito1 riteneva che il socio illimitatamente responsabile non potesse accedere alle procedure da sovraindebitamento sul presupposto della sua fallibilità in estensione ex art. 147 L. Fall. e che il sistema non ammettesse lo spacchettamento, ovvero la possibilità di accedere ad una procedura di sovraindebitamento per definire almeno i debiti di natura consumeristica, diversi da quelli della società2.
Gli orientamenti contrari3 evidenziavano un’aporia di sistema, ovvero l’impossibilità del socio di pervenire all’esdebitazione nel caso in cui la società non facesse accesso ad alcuna delle procedure.
Prendendo le mosse dai problemi manifestati dal vulnus normativo, veniva espressamente indicato al legislatore delegato, con la legge 155/2017, di “includere nella procedura di sovraindebitamento i soci illimitatamente responsabili”.
La sollecitata evoluzione normativa ha condotto il legislatore a prevedere espressamente che il socio illimitatamente responsabile rientrasse nella nozione di consumatore, ex art. 6, comma 2, lett. b) L. 3/2012, con riferimento esclusivamente ai debiti estranei a quelli sociali, a prescindere o meno dalla fallibilità della società.
Il legislatore ha, dunque, chiarito gli effetti che la procedura intrapresa dalla società esplica nei confronti del socio mediante l’introduzione dell’art. 7, comma 2-ter L. 3/2012, oggi trasposto nell’art. 79 CCII, secondo cui “l’accordo di composizione della crisi della società produce i suoi effetti anche nei confronti dei soci illimitatamente responsabili, salvo patto contrario” e l’introduzione dell’art. 14-ter, comma 7-bis, oggi art. 270, comma 1, CCII, secondo cui “il decreto di apertura della liquidazione della società produce i suoi effetti anche nei confronti dei soci illimitatamente responsabili”. Per approfondire sul tema, abbiamo pubblicato il volume Strumenti per la risoluzione della crisi da sovraindebitamento – Procedure e strategie per la tutela di imprese, consumatori ed enti, disponibile su Shop Maggioli e su Amazon.

2. Giurisprudenza di merito e disciplina dei debiti sociali

Ciononostante permangono i dubbi interpretativi sul rapporto riguardante le interferenze tra la procedura della società e quella avviata dal socio, anche in ragione della distinzione (consumatore/non consumatore) introdotta dal Codice in tema di legittimazione alle procedure negoziali4.
Dall’analisi delle pronunce della giurisprudenza di merito, in merito ai soci illimitatamente responsabili, emergono orientamenti variegati, dipendenti da una realtà complessa e non sempre facilmente riconducibile nell’alveo di un’unica soluzione.
Relativamente alla regolazione dei debiti sociali da parte del solo socio illimitatamente responsabile, la regola generale prevede che i debiti sociali del socio illimitatamente responsabile possono essere, normalmente, definiti tramite il concordato minore sociale, i cui effetti si riflettono, salvo patto contrario, anche sul socio, o la liquidazione controllata della società, la cui apertura determina l’apertura della liquidazione anche sul socio illimitatamente responsabile.
Le obbligazioni contratte dalla società possono essere definite dal socio illimitatamente responsabile tramite il concordato minore, promosso dall’ente, o tramite l’accesso alla procedura di liquidazione controllata. In generale il socio non è legittimato, ex se, ad esperire autonomamente una procedura negoziale per la composizione di debiti personali e sociali, bensì deve attendere l’iniziativa della società, a maggior ragione nel caso in cui quest’ultima sia ancora operativa ed iscritta al Registro delle Imprese.
Sul tema si segnala il decreto del 29 Marzo 2024 (R.P.U. 337-1/2024), pronunciato dal Tribunale di Napoli Nord secondo cui “Il ricorrente intenderebbe, mediante la procedura da sovraindebitamento, ristrutturare tutta la propria debitoria (sia di carattere personale che di carattere sociale), in maniera del tutto indipendente dalla società, debitrice principale per le obbligazioni derivanti dal rapporto sociale. La questione è suscettibile di determinare l’inammissibilità del ricorso così come presentato, in quanto il socio illimitatamente responsabile non può accedere in via autonoma ad una procedura negoziale per definire i debiti sociali, fin quando permane in vita la società ed il rapporto sociale. Ciò comporta che la società dovrà proporre un concordato minore i cui effetti si produrranno anche in favore del socio illimitatamente responsabile, che si troverà pertanto esdebitato con riferimento alle sole obbligazioni sociali, salvo il patto contrario. Il socio non è legittimato autonomamente ad esperire una procedura negoziale di sovraindebitamento per la composizione dei debiti sociali, dovendo attendere, a tal fine, l’iniziativa della società”.
Per ciò che concerne, invece la liquidazione controllata, l’apertura della procedura di liquidazione della società determina, come anticipato, l’apertura della liquidazione in capo ai soci illimitatamente responsabili, in cui sarà regolata la debitoria personale del socio, oltre che quella societaria. La formula dell’art. 270 CCII secondo cui la sentenza “produce i suoi effetti” non si interpreta nel senso di effetti riflessi dell’apertura della procedura liquidatoria, bensì va interpretata nel senso di determinare l’apertura di un’autonoma procedura in capo ai soci illimitatamente responsabili.
Nonostante l’orientamento prevalente che negava l’ammissibilità della liquidazione controllata del solo socio5, non sono mancate pronunce di senso contrario, ossia orientate ad ammettere la liquidazione controllata del solo socio illimitatamente responsabile, sia nel caso di società in bonis6, sia in caso di società in stato di decozione7.

3. Soluzioni unitarie e coordinate tra società e soci illimitatamente responsabili

In relazione, invece, alle iniziative intraprese congiuntamente dalla società e dai soci illimitatamente responsabili, si è propensi ad una regolazione unitaria dei debiti sociali e personali, tenuta in debita considerazione le criticità che potrebbero sorgere in relazione all’alternativa liquidatoria. Infatti, al fine di evitare il manifestarsi di situazioni paradossali, la Giurisprudenza di merito si è arricchita di pronunce di omologa all’esito di procedure negoziali volte ad una composizione globale della crisi di società di persone.
Le soluzioni adottate sono state di diverso tipo.
La prima, ha previsto soluzioni distinte, tra socio e società, ma proposte in maniera unitaria, ovvero contestualmente e contrassegnate da un reciproco collegamento negoziale.
Si segnala sul punto la sentenza del 2 Novembre 2022 pronunciata dal Tribunale di Rimini, che ha omologato distinte procedure di accordo di composizione proposte dalla società e dai soci, ritenendo il Giudice “… che l’accordo dei ricorrenti soci illimitatamente responsabili debba essere omologato con la precisazione che l’omologazione dello stesso deve ritenersi collegata ad altra procedura di composizione della crisi avviata da XXX S.n.c. (di cui gli odierni ricorrenti sono unici soci), così come omologata da separato provvedimento (r.g. n. 2/2022). Sul punto, come osservato dall’O.C.C., le due procedure devono intendersi reciprocamente collegate e condizionate in quanto l’attivo messo a disposizione dai soci verrà utilizzato per soddisfare sia debiti sociali che quelli personali dei soci, nel rispetto del principio della concorsualità, a fronte del mantenimento sul mercato dell’azienda sociale da parte degli odierni ricorrenti. Inoltre, una parte dei debiti dei soci provengono da fideiussioni da questi ultimi prestate a garanzia di debiti societari e l’omologa dell’accordo presentato da XXX S.n.c. comporta l’inesigibilità dei crediti rimasti insoddisfatti per avvenuta esdebitazione della società, con ripercussione anche nei confronti dei soci con riguardo ai debiti sociali”.
Sullo stesso filone interpretativo si è posto il Tribunale di Parma con sentenza del 23 dicembre 2022, che ha omologato il piano di ristrutturazione dei debiti ex art. 67 CCII proposto da socio di s.a.s. e condizionato all’omologazione del concordato minore proposto a latere dalla
s.a.s. Merita di essere osservato che l’iniziativa del socio ex art. 67 CCII è stata ammessa per definire una debitoria rappresentata dalle imposte sui redditi (IRPEF) derivanti dagli utili di cui alla partecipazione sociale della s.a.s., ritenuti evidentemente debiti personali, estranei all’attività di impresa.
La seconda soluzione, ha previsto la risoluzione della crisi mediante lo strumento unitario dell’art. 66 CCII, con la proposizione di un unico ricorso per l’accesso al concordato minore della società e dei soci illimitatamente responsabile, distinguendo le masse attive e passive per il soddisfo dei creditori sociali e personali dei soci. Sul punto si segnala la sentenza del Tribunale di Verona del 20 Ottobre 2023 che ha ammesso il concordato minore proposto da società agricola e dai singoli soci interessati a definire anche una debitoria consumeristica, procedure volte a comporre in modo unitario la debitoria sociale e personale, ai sensi dell’art. 66 CCII, “essendo i debitori fratelli ed avendo il loro indebitamento, in buona parte, origine comune, in quanto legato alla qualità di soci illimitatamente responsabili della società semplice XXX, di cui i fratelli sono altresì terzi datori di ipoteca”.
Infine, si è prospettata l’ipotesi di proposta, in successione cronologica, di un concordato minore per la società di persone e di una analoga, ma successiva, procedura per il socio accomandatario con debitoria promiscua, con esclusione dei debiti sociali della s.a.s. già definiti con la procedura societaria.
Il Tribunale di Forlì, con sentenza del 3 Marzo 2023 ha ritenuto “del tutto corretta e condivisibile l’impostazione della proposta di concordato minore formulata dal debitore, nella quale ha correttamente incluso i debiti per i quali ha rilasciato garanzia reale, con ipoteca iscritta sui propri beni, mentre ha escluso i debiti derivanti dalla sua qualità di socio accomandatario e fideiussore della
XXX s.a.s., in quanto già estinti a seguito del prodursi degli effetti esdebitatori conseguenti all’avvenuta esecuzione dell’accordo di sovraindebitamento della società”.
Peraltro, in teoria, in assenza di procedura promossa dal socio illimitatamente responsabile, la società potrebbe proporre il concordato minore con l’espressa previsione del ‘patto contrario’ ex art. 79, comma 4, CCII, e dunque, senza estensione degli effetti concordatari ai soci medesimi, anche con eventuale apporto di risorse dei soci o di terzi, così da esdebitare la sola società lasciando tuttavia impregiudicate le residue ragioni dei creditori sociali verso i medesimi soci illimitatamente responsabili; in tale ipotesi il socio non potrà poi accedere in modo autonomo alla procedura di ristrutturazione del consumatore ex art. 67 CCII, se non per i debiti consumeristici; in alternativa, gli sarà consentito l’accesso al concordato minore per definire l’intera debitoria c.d. promiscua.

4. Accesso del socio illimitatamente responsabile come consumatore

Non sono poi mancate pronunce relative ad iniziative intraprese dal solo socio illimitatamente responsabile, esclusivamente per definire la sua debitoria consumeristica.
La regola prevede che il socio illimitatamente responsabile potrà accedere alla procedura del consumatore ex art. 67, anche eventualmente in via contestuale alla procedura della società, per definire i soli debiti di natura consumeristica e senza la possibilità di includere i debiti societari essendo espressamente qualificato dalla legge “consumatore” per i soli debiti contratti nella suddetta qualità.
L’intervento del c.d. “Correttivo Ter” appare emblematico, ai fini dell’accesso alla procedura, per la qualificazione di ‘consumatore’ del socio illimitatamente responsabile, per i soldi “debiti contratti nella qualità di consumatore” così circoscrivendo il perimetro delle obbligazioni regolabili con la procedura di cui all’art. 67 CCII.
In questo modo il legislatore da rilievo al momento genetico dell’obbligazione e alla sua natura originaria, non rilevando le vicende successive riguardanti la persona del debitore8. È stato osservato sul punto che “Alla luce della modifica apportata alla nozione di consumatore dal ‘Correttivo Ter’, dunque, dovrebbero ritenersi superati gli orientamenti giurisprudenziali che ammettevano la possibilità di definire, mediante lo strumento di cui all’art. 67CCII, la debitoria
c.d. mista o promiscua, eventualmente alla stregua del criterio c.d. della prevalenza. Il condizionale, tuttavia, è d’obbligo, se è vero che la stessa definizione di consumatore si presta ad ambiguità, ove si consideri che il rilievo assegnato alla natura originaria dell’obbligazione non rende recessivo lo scopo per cui il debito è stato contratto, essendo consumatore, per definizione, “la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigiana o professionale eventualmente svolta”. La criticità è destinata a ripercuotersi con riferimento alla figura del fideiussore – consumatore (sovente, un familiare del debitore), in cui l’obbligazione è certamente qualificabile come d’impresa ma in cui lo scopo del debitore ne è estraneo. Vedremo, dunque, se alla luce della ‘nuova’ nozione di consumatore uscirà confermata la giurisprudenza prevalente (cfr., da ultimo, Tribunale di Napoli Nord 24 luglio 2024) che, sulla scorta di quella unionale, continua a valorizzare lo ‘scopo estraneo’ per cui ha agito il debitore – mantenendo il fideiussore-familiare dentro il perimetro dell’istituto ex art. 67 CCII – ovvero se prevarrà il rilievo esclusivo assegnato alla natura d’impresa dell’obbligazione garantita. Consapevole della questione ora evocata, una primissima pronuncia, Tribunale di Rimini 7 dicembre 2024 (inedita, attualmente soggetta a reclamo), ha espunto il fideiussore-familiare dai legittimati alla ristrutturazione ex art.67 CCII osservando che “la recente presa di posizione del legislatore in favore della esclusiva rilevanza della natura dell’obbligazione contratta al fine di ricondurre l’istante alla categoria di cui all’art. 2, comma 1, lett. e), CCII, non può non avere una ricaduta sulla fattispecie del fideiussore/consumatore che intenda accedere alle procedure di sovraindebitamento”9.
Quindi, se prima della modifica normativa non era contemplato il c.d. spacchettamento delle posizioni debitorie10, oggi, con la formulazione della nozione di consumatore contenuta nell’art. 2, comma 1, lett. e) CCII, sembra essere ammesso alla persona fisica proporre una ristrutturazione dei debiti consumeristici o un concordato minore per definire i debiti promiscui, ma sempre estranei a quelli sociali, derivanti, a titolo esemplificativo, dalla propria attività professionale.
La giovane formulazione normativa ha registrato, in ogni caso, una casistica di applicazione alquanto contenuta, in quanto si sono registrati solo sporadici casi in cui un debitore abbia interesse a definire solo parte dei sui debiti. Ciò è dipeso anche dal punto di vista della giurisprudenza che non ha, fin ora, visto di buon grado, le proposte finalizzate alla definizione parziale della debitoria in virtù del presidio dell’art. 2740 c.c.
La disposizione, infatti, prevedendo la responsabilità del debitore per l’adempimento delle obbligazioni con “tutti i suoi beni presenti e futuri”, salvo le limitazioni previste dalla legge, è stata ritenuta violata nel caso in cui il debitore voglia escludere dalla ristrutturazione o dal concordato alcuni beni. Il Tribunale di Ferrara, con sentenza del 4 Luglio 2023, confermata in sede di appello dalla Corte d’Appello di Bologna, con sentenza del 16 Gennaio 2024, ha ritenuto che la proposta di concordato minore debba includere tutti i beni del proponente.
Ciononostante, la prevalente giurisprudenza di merito aderisce all’orientamento opposto, secondo cui sono ammesse le proposte negoziali che non coinvolgono l’intero patrimonio del debitore11.
Ciò con particolare riferimento ai soci illimitatamente responsabili, in quanto il dettato normativo dell’art. 2, comma 1, lett. e) CCII, consente di definire la debitoria ‘privata’ e non sociale con lo strumento fornito dall’art. 67 CCII. Infatti, già la sentenza di Cassazione, n. 1869/2016, est. Ferro, aveva ritenuto ammissibile un piano del consumatore anche in presenza di debiti residui dall’impresa o professionali, a condizione che questi ultimi venissero esclusi dal piano contemplando “l’ipotesi di un piano del consumatore allestito da simile soggetto economico che però, lasciando sullo sfondo i rapporti d’impresa o pendenti con i terzi e quale professionista, impieghi i suoi beni e i suoi redditi per ristrutturare il resto dei suoi debiti”.
A maggior ragione, quanto precede, vale ove si consideri che il socio illimitatamente responsabile risponde dei debiti societari solo sussidiariamente (c.d. beneficio di preventiva escussione del patrimonio sociale), pertanto ben potrà essere proposta una ristrutturazione dei debiti consumeristici, ove la società sia in bonis ed in grado di ottemperare alle proprie obbligazioni12.
Ne consegue che, ove venga omologata la procedura personale del socio ed i creditori sociali dovessero riscontrare l’incapienza del patrimonio societario, questi potranno rivolgersi al socio che risponderà dei debiti sociali, nell’ambito della procedura omologata, come debiti sopravvenuti.
Permangono, in ogni caso, le problematiche legate alla proposta negoziale, sussistendo la necessità di trovare un equilibrio tra i debiti che si intendono ristrutturare ed il patrimonio disponibile, al fine di non pregiudicare le ragioni creditorie.
Sul punto si segnala quanto osservato dalla dottrina13 ovvero che “dal punto di vista pratico è piuttosto improbabile che i titolari di crediti non privati cui si prospetti l’erosione del patrimonio del loro debitore non reagiscano opponendosi all’omologazione. Occorrerà, pertanto, sterilizzare il possibile contenzioso in fase di omologa accantonando una parte di patrimonio sufficiente a tacitare le rimostranze dei creditori dell’ente, nel contempo confidando sulla possibilità di dimostrare (ad esempio prospettando l’utilizzo di finanza esterna) che per i creditori consumeristici la proposta è comunque più conveniente di un’eventuale alternativa liquidatoria”.

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