Violação do direito fundamental à liberdade de associação por associações recreativas

 

Márcio Rezende¹

 

RESUMO: Tem sido prática comum das associações recreativas a estipulação de uma taxa de transferência absurda desestimulando, com isso, a transferência de quota e gerando uma vinculação do associado à dita associação. Tal conduta, além de violar o princípio implícito da proporcionalidade, prejudica o direito fundamental à liberdade de associação na conotação associar-se, permanecer associado e desassociar-se. A norma que estipula tal taxa não foge ao padrão normativo básico sob o qual se submetem todas as demais normas do ordenamento jurídico, reclamando-se uma noção mais atual sobre a eficácia dos direitos fundamentais como mecanismo de contorno a esta reprovável prática

PALAVRAS CHAVE: liberdade de associação, direito fundamental, eficácia dos direitos fundamentais, aplicação direta, abusos, associações recreativas

1. Introdução

Notavelmente, as associações tem surgido como uma forma atraente para a prestação de serviços tidos como não econômicos, muito embora a prática demonstre que muitos atores econômicos tem se aproveitado deste subterfúgio para, indiretamente, auferir lucratividade.

Tem sido assim na educação, onde, cada vez mais, grupos de investidores econômicos, sob o pálio da instituição associativa, criam Instituições de Ensino Superior numa visão, crescentemente, econômica. De forma similar tem ocorrido com as instituições associativas de caráter recreativo. A falácia de tudo isso é que manejam um instituto criado para prestação de serviços não econômicos e o fazem à custa de um ideal capitalista de redução de custo e otimização de receitas.

Em que pese a duplicidade de casos, exemplificativamente, citada acima, não está no objetivo do presente ensaio tecer uma teoria geral acerca dos abusos cometidos por entes econômicos através de entidades associativas, mas tão somente, analisar uma situação em especial de abuso cometido por entidade associativa.

A negativa em se dedicar à atraente discussão acerca de uma teoria geral sobre os abusos cometidos através de entidades associativas justifica-se ante a limitação que o presente ensaio impõe. Uma teoria geral sobre abuso desta natureza requereria um aprofundamento, uma complexidade e volumes de tinta que, facilmente, extrapolariam este pequeno exercício do pensar.

Isto posto, opta-se por afastar o tratamento dos abusos cometidos através de entidade associativa para se focar em torno da noção de abuso cometido por entidade associativa, entendendo-se como diferentes as expressões. E ainda, esta opção metodológica centra-se em torno de uma conduta típica praticada por entidades associativas: a abusiva taxa de transferência.

Tem sido uma prática freqüente das associações recreativas cobrar uma taxa exagerada e desproporcional dos associados quando estes intentam transmitir sua cota a terceiros. Explica-se. Imagine a situação de A que adquiriu uma cota do clube X pelo valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais). Suponha-se que após um ano o sujeito A pretenda vender sua quota a terceiro pelo valor adquirido.

Suponha-se, ainda, que um terceiro C adquira a quota de A pelo valor mencionado. Todavia, ao dirigir-se ao clube recreativo descobre que deverá pagar uma taxa de transferência de R$ 800,00 (oitocentos reais) para tornar-se, efetivamente associado, já que como prescreve o art. 56, parágrafo único do CCB a mera transferência de quota não importa, automaticamente, na atribuição da condição de associado.

Obviamente, esta realidade constitui forte fator de desestímulo tanto para o terceiro, com relação à aquisição de quota de associado, quanto para o próprio associado que, pelo prejuízo econômico, acaba ficando fidelizado àquela associação ao arrepio da liberdade de associação.

Não bastasse isso, instadas a fornecer a justificativa pelo valor tão elevado cobrado pela taxa de transferência, ditas associações não apresentam justificativa plausível que legitime um valor tão elevado.

  

2. O direito fundamental à liberdade de associação e seus limites

A Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, consagra em diversas de suas passagens o valor liberdade. Inicialmente prescreve o preâmbulo da Constituição a necessidade de assegurar-se a liberdade, dentre outros valores, sob a seguinte redação:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Grifou-se.

A constituição inicia, ainda, seu artigo 5° caput, consagrando a isonomia para, na sequência, afirmar a inviolabilidade de valores tais quais: vida, liberdade, isonomia, segurança e propriedade.

Na sequência, enquanto direito fundamental, a liberdade é referida em diversas outras passagens, falando-se em liberdade de manifestação do pensamento (art. 5°, inc. IV CF/88), liberdade de consciência e de crença (art. 5°, inc. VI CF/88), liberdade de expressão intelectual, artística, científica e de comunicação (art. 5°, inc. IX CF/88), liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5°, inc. XIII CF/88), liberdade de ir e vir (art. 5°, inc. XV CF/88), liberdade de associação (art. 5°, inc. XVII CF/88), etc.

No contexto específico da liberdade que envolve o instituto da associação, fala-se em liberdade de associação e seus limites no art. 5°, inc. XVII CF/88; vedação de interferência estatal em seu funcionamento, nos termos do art. 5°, inc. XVIII CF/88; indissolubilidade, salvo decisão judicial com espeque no art. 5°, inc. XIX CF/88; liberdade de associação no sentido de associar-se ou permanecer associado, segundo o art. 5°, inc. XX CF/88; e representação de associado conforme o art. 5°, inc. XXI CF/88.

Partindo-se deste contexto mais amplo das liberdades constitucionalmente garantidas, bem como da delimitação destas liberdades no campo do instituto da associação, principia-se um estudo em torno da liberdade de associação nas situações dos incisos XVII e XX do art. 5° da CF/88, entendendo-se a situação do inciso XVII como um direito de criar associação, e a situação do inciso XX como o direito de livremente se filiar e desfiliar. Todavia, ambos serão tratados na perspectiva mais ampla de liberdade de associação.

O direito de associação nasceu no século XX na França, muito embora não tenha constado da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789². No Brasil, a liberdade de associação nasceu na Constituição de 1891³. Todavia, somente com a Constituição de 1934, a liberdade de associação teria adquirido contornos próprios, distintos do direito de reunião.

Assim, em que pese a confusão entre direito de reunião e liberdade de associação já se ter, até certo ponto, justificado, cumpre não confundi-los, mais. Muito embora tanto o direito de associação quanto o direito de reunião tenham em comum o fato de que ambos apresentam como elementos identificadores a pluralidade de participantes e a finalidade previamente estabelecida, diferenciam-se pelo caráter episódico do direito de reunião em contraste ao caráter permanente ou duradouro do direito de associação.⁴

Corroborando esta noção distintiva, entre o direito de reunião e a liberdade de associação, manifesta-se José Tarcízio: “[…] A associação tem duração maior que a reunião, pois esta tende a ser contínua, ou seja, limitada pela resistência orgânica do ser humano, que carece de repouso e de alimentação.” ⁵

Além disto, pode-se dizer que a liberdade de associação seja destinatária de maior proteção jurídica, visto não poder ser restrita, nem mesmo, em caso de Estado de Sítio, além da plena autonomia jurídica garantida pelas normas constitucionais que afastam a intervenção estatal em seu funcionamento (art. 5°, inc. XVIII CF/88), bem como sua relativa indissolubilidade (art. 5°, inc. XIX CF/88), além do fato de não necessitarem de comunicação a autoridades para seu funcionamento, como ocorre com o direito de reunião (art. 5°, inc. XVI CF/88).⁶

Com relação à prerrogativa da liberdade, segundo precisos ensinamentos de Wendel de Brito⁷, afrontas à liberdade de associação geram punição em âmbitos administrativo, civil e penal, falando-se, nesta última seara, em crime de abuso de autoridade, nos termos da Lei 4.898/65.

Outrossim, como já comentado, a breve relevo, nenhum direito fundamental é absoluto, dando-se a ver que a liberdade de associação não foge a esta regra, encontrando, pois, seus limites. Nesse diapasão, o ordenamento jurídico constitucional brasileiro veda a criação de associações cujo fim seja ilícito ou paramilitar (art. 5°, inc. XVII CF/88).

Com base nessa noção é que Wendel de Brito⁸ leciona, com precisão indiscutível, que a limitação à liberdade de associação somente se justifica quando impostos por lei, reputando como ilegais, e até se poderia dizer, ilegítimos, os limites que derivarem de normatividade diferenciada da lei.

Assim é que, entre as vedações legais admitidas, estão os fins ilícitos e o caráter paramilitar. Tratam-se de vedações legais, legítimas e lícitas, exatamente na medida em que derivam de norma legal. E neste caso a norma legal é de caráter indiscutível, visto tratar-se de norma constitucional originária.

E, ainda, nesta discussão acerca dos limites da liberdade de associação avulta a questão das associações secretas, que nos ensinamento de Wendel de Brito, não são necessariamente ilícitas. Para o autor, o traço da discrição não reputa, com grau de certeza, a ilicitude dos fins, que deverá, sempre, ser averiguada in concreto. Ademais, leciona que, mesmo a idéia de serem secretas é um tanto relativizada pelo fato da necessidade de registro de atos constitutivos para o fim da aquisição da personalidade jurídica.⁹

Ainda no que toca à liberdade de associação, Celso de Mello¹⁰, ao analisar o direito de associação, o vislumbra sob uma dupla dimensão: uma positiva, outra negativa, ressalvando nestas dimensões, sobretudo na negativa, um função inibitória, principalmente ao Estado, no sentido de desestimular sua ingerência no funcionamento das associações. Para o renomado jurista a dimensão positiva da liberdade de associação justifica-se pela garantia que qualquer pessoa tem em se associar e formar associações. Lado outro, a dimensão negativa justifica-se pela impossibilidade de se obrigar alguém a se associar ou desassociar-se.

A estas duas dimensões pode ser acrescida uma terceira: a dimensão positivo/negativa. Muito embora num sentido positivo a liberdade de associação implique na liberdade individual em associar-se e num sentido negativo a impossibilidade de obrigar uma pessoa a associar-se ou desassociar-se, resta evidente que estas duas dimensões não foram capazes de abarcar um setor específico da proteção à liberdade de associação: o direito de livremente se desassociar.

Esta terceira dimensão, aqui sugerida, pode ser considerada, positiva no sentido de garantir-se ao indivíduo o direito de se desassociar, e negativa no sentido de não obrigá-lo a permanecer associado. É justamente em torno desta, sugerida, terceira dimensão que se vislumbra violação à constituição. A alta taxa de transferência, comumente, exigida pelas associações recreativas, culmina por violar a liberdade do cidadão em livremente se desassociar.

Impende constar ainda, que a constituição portuguesa de 1976 contém norma explícita que veda quaisquer condutas de particulares no sentido de impedir o exercício da liberdade de desligar-se da associação. E o que é melhor, o dispositivo da Constituição portuguesa veda o uso de qualquer meio de coação ou desestímulo ao desligamento do associado. Nesse sentido prescreve dita norma: “Ninguém pode ser obrigado a fazer parte de uma associa­ção, nem coagido por qualquer meio a permanecer nela (art. 46°, 3).” ¹¹

Imprescindível, ainda, deixar claro que a liberdade de associação na modalidade criação de associação (art. 5°, inc. XVII CF/88), é que encontra limites no próprio texto constitucional, e, muito embora não existam direitos absolutos no texto constitucional, é de se frisar, com clareza hialina, até, que a liberdade de associação enquanto direito de livremente vincular-se e desvincular-se de associação (art. 5°, inc. XX CF/88) ainda não apresentou limitações justificáveis.

   

3. As Associações: regramento

As associações são pessoas jurídicas de direito privado, arroladas no art. 44 do Código Civil, que se caracterizam por serem pessoas colegiadas destinadas a fim não econômico. Trata-se, pois, da união de pessoas. E uma vez que o Código não foi explícito ao dizer qual tipo de pessoa poderia integrar a associação surge a discussão sobre seu cabimento também para pessoas jurídicas.

Segundo lição de Wendel de Brito¹² as associações são formadas por pessoas físicas podendo, no entanto, também serem constituídas por pessoas jurídicas, o que defende através de três argumentos: a) ausência de vedação expressa: segundo o autor as associações estão tratadas no direito privado, o qual, sob o influxo do princípio da legalidade, faz acepção restrita do princípio para entender permitidas todas as condutas não vedadas expressamente pelo ordenamento jurídico. Assim, ante falta de vedação expressa há de se entender pela permissão de associações constituídas por pessoas jurídicas; b) vedação ao intérprete para distinguir onde a lei não distinguiu: ante a falta de precisão do legislador infraconstitucional em limitar as associações somente às pessoas jurídicas não caberia ao intérprete pretender fazê-lo em atividade hermenêutica; c) necessidade de atendimento aos fins sociais da lei: nos termos da Lei de introdução ao código civil, estaria o aplicador do direito vinculado a entendimentos que garantam os fins visados pelo ordenamento. Nesse sentido, com espeque na liberdade de associação e na vedação de intervenção no seu funcionamento, estaria contido nos fins sociais da norma estimular a criação de associações e não de restringi-las.

Outro traço de suma importância que se deve analisar quando se empreende qualquer estudo sobre as associações está ligado ao fato de não poderem trazer em seu fim uma finalidade econômica. Este termo já gerou diversas controvérsias, haja vista que, como bem comentado por Wendel de Brito, não é tarefa do legislador a conceituação¹³.

A doutrina civilista, em geral, tem entendido esta finalidade econômica como finalidade não lucrativa, para colocar, como vedação às associações, a perseguição de finalidade lucrativa. Todavia, parte relevante da doutrina civilista opta por defender a tese de que a vedação à finalidade lucrativa está colocada para os associados e não para a associação em si.

Nesta direção, argumenta Wendel de Brito¹⁴ que “A finalidade lucrativa deve ser analisada com fulcro no associado e não na própria associação.” E para sustentar seu argumento traz as posições corroborantes de Caio Mário¹⁵ e Renan Lotufo ¹⁶.

Todavia, em que pese o argumento sustentado pelo autor, com ele não se pode concordar, por vários motivos. Em primeiro lugar, para sustentar sua posição, o autor traz à baila argumento extraído de uma obra de Caio Mário do ano de 2000, quando, então, era vigente a codificação de 1916. Este argumento, pelo menos o extraído da obra deste ano, não se presta a sustentar a posição adotada pelo autor pelo fato de que como bem demonstrou o próprio Wendel “As associações no antigo Código Civil eram consideradas como sociedades civis, entretanto, na presente codificação, as associações são diversas das sociedades civis.” ¹⁷

É sabido e ressabido que um dos traços diferenciadores, senão o mais marcante deles, entre associações e sociedades é justamente o caráter lucrativo presente em um desses tipos de pessoa jurídica e ausente no outro. Como então defender em que ponto se situa a ausência de caráter lucrativo para as associações com argumentos de uma época em que as associações eram confundidas com as sociedades civis?

Em segundo lugar, em que pese o desacerto da prescrição hermenêutica do direito romano segundo a qual in claris non fit interpretatio, a redação do art. 53, caput do Código Civil de 2002 é de clareza hialina. Uma interpretação de ordem gramatical é capaz de demonstrar que a oração contida no artigo citado pode ser desmembrada em duas: uma primeira que conceitua a associação enquanto união de pessoas e uma segunda que atribui à união de pessoas o caráter de finalidade não econômica.

Estas duas orações aparecem separadas por um pronome relativo “que”, o qual tem a função de ligar a segunda oração à primeira, de modo que o termo “fins não econômicos” aparece ligado ao termo “união de pessoas”. Observe-se que a ligação não se dá com as pessoas individualmente consideradas, mas em sua união, o que pela redação do próprio dispositivo integra o conceito de associação. E evidentemente se a própria pessoa jurídica não tem, como fim, o lucro, muito menos seus associados poderiam pretender tal finalidade.

Corroborando tal entendimento é a posição de Carlos Roberto Gonçalves, para quem “O traço distintivo entre sociedades e associações reside, como visto, no fato de estas não visarem lucro.” ¹⁸

Na mesma direção é a posição de Pablo Stolze, para quem “O traço peculiar às associações civis, portanto, é justamente a sua finalidade não econômica – podendo ser educacional, lúdica, profissional, religiosa, etc.” ¹⁹

Todavia, isto não quer dizer que a associação não possa auferir lucro, apenas quer-se dizer, com isso, que não está entre suas finalidades institucionais a perseguição do lucro. Assim, nada obsta que tenha como atividade meio a lucratividade que permitirá a sua própria manutenção.

Corrobora esta posição, também, a preciosa lição de Pablo Stolze:

Note-se que, pelo fato de não perseguir escopo lucrativo, a associação não está impedida de gerar renda que sirva para a mantença de suas atividades e pagamento do seu quadro funcional. Pelo contrário, o que se deve observar é que, em uma associação, os seus membros não pretendem partilhar lucros ou dividendos, como ocorre entre os sócios nas sociedades civis e mercantis. A receita gerada deve ser revertida em benefício da própria associação visando à melhoria de sua atividade. Por isso o ato constitutivo da associação não deve impor, entre os próprio associados, direitos e obrigações recíprocos, como aconteceria se se tratasse de um contrato social firmado entre sócios. ²⁰

Isto posto, é de se entender que não está entre os fins da associação o caráter lucrativo, e que esta finalidade não comparece do ponto de vista individual de cada associado por uma decorrência lógica de não estar presente na própria associação, e não o inverso, razão pela qual a finalidade não lucrativa não deve ser analisada da parte (associado) para o todo (associação), mas do todo para a parte.

O próprio Wendel de Brito²¹ reconhece isso quando admite a possibilidade da associação exercer atividade lucrativa como meio para a consecução de suas finalidades.

Há, ainda, outros fatores que devem ser considerados neste momento do estudo sobre as associações, sendo um deles a forma de aquisição da personalidade e a representatividade. Assim, é que as associações são reconhecidas com pessoas jurídicas após o registro de seus atos constitutivos, pelo que, uma vez constituídas, passam, segundo Wendel de Brito²², a serem representadas pelas pessoas que a administram, ou pelas designadas no estatuto, ou na ausência deste, pelas pessoas designadas no ato constitutivo, podendo, inclusive, representar seus associados, em juízo ou fora dele, nos termos do art. 5°, inc. XXI da CF/88.

Outro fator importante, que merece atenção, é o diploma jurídico que rege a atuação das associações: o estatuto. Todavia, para o estudo que ora se propõe somente alguns pontos são de relevância, ressaltando-se, dentre eles, a questão da relativa intransmissibilidade da condição de associado.

Nesse sentido, prescreve o art. 56 do Código Civil de 2002 a intransmissibilidade da condição de associado salvo disposição diversa da norma estatutária. Ainda sob a mesma orientação, continua a prescrição do parágrafo único do citado artigo que a transmissão de quota ou fração ideal a terceiros, obviamente não associados, não importará, automaticamente, na transmissão da condição de associado.

Tal dispositivo, na visão de Wendel de Brito, tem a finalidade de impedir o ingresso de pessoas estranhas ao interesse da associação²³, e, entende-se, apresenta certa ligação com a situação da taxa abusiva. Basta se cogitar que, em respeito à norma do art. 56 do CCB, as associações, sobretudo as recreativas, tenham um procedimento para a análise daquele terceiro que intenta ingressar na associação. Sabe-se que tal procedimento gera um custo, o que, de certa forma, legitima cobrança de uma taxa, cujo título seja “taxa de transferência”, e que se destine a cobrir os gastos deste procedimento.

Certamente, algum funcionário será deslocado para analisar a documentação que seja apresentada. Provavelmente, algum tipo de consulta à vida pregressa do candidato a associado será procedida. Além disto, alguma documentação será exigida. Formulários serão preenchidos, documentos de funcionamento serão alterados. Novos documentos serão emitidos.

Enfim, a transferência de quota, certamente, gerará um custo para a associação que não pode, sob pena de injustiça, arcar com tais gastos. Justo que quem intenta tornar-se associado arque com o dispêndio do numerário correspondente.

Todo o procedimento justifica-se na medida em que, como bem adverte Wendel de Brito²⁴, o estatuto da associação deverá, obrigatoriamente, prescrever os critérios para admissão, não sendo, a associação, obrigada a aceitar quem não deseje, entendendo-se o pedido de admissão como proposta de contrato submetida à livre autonomia da associação entre aceitá-la ou não.

Todavia, será muito raro ver-se, no estatuto mesmo, a presença do valor cobrado pela transferência, pois, em primeiro plano, não é tarefa do estatuto descer a minúcias. É o que bem assevera Wendel de Brito:

Os critérios para admissão devem estar previstos no es­tatuto, podendo fazer remissão a normas hierarquicamente in­feriores, sob pena de inflacionar o estatuto da entidade. Dessa forma, não seria crível que o estatuto descesse a minúcias para constar, por exemplo, quais documentos são necessários para se fazer o pedido de admissão perante a entidade, bastando que conste no estatuto a remissão à norma hierarquicamente inferior como regimento interno ou circular interna etc. ²⁵

 

Por outro lado, basta se imaginar que cada vez que se quisesse alterar a taxa de transferência seria necessário alterar o próprio estatuto, para se perceber a inviabilidade da presença de tal disposição em âmbito estatutário. Assim é que, o documento normativo que prescreve a taxa de transferência é, ainda, de caráter normativo inferior ao próprio estatuto de funcionamento da associação.

Todavia, em que pesem os esclarecimentos sobre a admissão e/ou transferência de quota, já que esta, quando atribui a transmissão da condição de associado, acarreta a admissão de novo associado, o que se põe a debate não é a legitimidade da taxa de transferência, mas a desproporcionalidade da mesma.

Há, associações recreativas que praticam taxas extorsivas para a transferência, sem declinar o motivo pela cobrança de valor tão alto. E é justamente neste ponto que se coloca a questão: o que justifica valor tão elevado?

Não há justificativa. Valores elevados além de serem extorsivos e violarem a liberdade de associação, afrontem o implícito princípio constitucional da proporcionalidade. Na prática, a cobrança de valor tão absurdo tem gerado violação à liberdade de associação, visto que vários associados, sem outra saída, ficam obrigados a se manterem associados para não sofrerem prejuízos de ordem econômica.

  

4. O Direito enquanto normatividade

Naturalmente, ao se tratar de qualquer tema há de se optar por um ponto de referência, a partir do qual, se desenvolve o pensamento jurídico. O ponto aqui adotado será, inicialmente, o ponto de vista normativo, tomando-se o Direito na acepção de regra de conduta.

Esta perspectiva inicial de ação mostra-se extremamente adequada, pois, segundo Bobbio “a experiência jurídica é uma experiência normativa” ²⁶. Ademais, o abuso perpetrado pela alta taxa de transferência encontra-se, no mais das vezes, previsto em norma infra-estatutária da associação, o que desloca a discussão da prática para o campo normativo, passando-se a vislumbrá-la numa perspectiva de adequação normativa quaternária: dispositivo constitucional consagrador do direito fundamental da liberdade de associação; dispositivos legais civilistas acerca das associações; norma estatutária sobre o funcionamento da associação, e norma infra-estatutária que prescreve critérios de admissão e/ou transferência da condição de associado, inclusive, com a taxa de transferência.

Consoante precisa lição de Hans Kelsen ²⁷, estas quatro dimensões normativas devem estar, de certa forma envolvidas, de modo que cada suposto normativo embase-se, em termos de validade, no suposto normativo superior até que se chegue ao suposto normativo que o autor classificou de norma fundamental.

Neste sentido é de se questionar sobre a validade de uma norma infra-estatutária que estabelece um valor de transferência tão desarrazoado e desproporcional. Seria esta norma válida?

A resposta a esta indagação pode ser dada através da análise das noções de sistema estático e sistema dinâmico. Segundo Kelsen, no sistema estático a justificação da norma encontra-se pelo conteúdo da norma fundamental. A norma derivada justifica-se por ser desdobramento do conteúdo da norma fundamental. Assim, normas tais como “não deves mentir”, “não deves enganar”, “deves ser fiel à tua pro­messa”, são deduzíveis de uma norma geral que prescreve a honestidade ²⁸.

Sob esta noção de sistema, é defensável a tese de que a norma estatutária que estabelece desarrazoada e desproporcional taxa de transferência seja inválida, haja vista que, do ponto de vista do conteúdo, o efeito prático de tal norma seria o de manter o associado vinculado à referida associação ao arrepio da norma constitucional que garante a livre associação. A vinculação que aqui se estabelece é de conotação econômica, pois quem em sã consciência se submeterá a um prejuízo econômico apenas para desligar-se de dita associação?

Além do mais, exigir de alguém que se submeta a prejuízo de ordem econômica para lançar mão de um direito constitucionalmente garantido é simplesmente inconcebível. Assim, é que pela noção de sistema estático de Hans Kelsen é defensável a invalidade normativa do dispositivo estatutário que garante tal prática.

Demais disso, a adequação de conteúdo entre normas é critério material para o controle de constitucionalidade das leis em face da Constituição Federal, como bem prescreve Manoel Jorge²⁹.

Não é outro o posicionamento de Marcelo Novelino: A inconstitucionalidade material ocorre quando o conteúdo de leis ou atos emanados de poderes públicos contrariam uma norma constitucional de fundo. Esta incompatibilidade contrasta com o princípio da unidade do ordenamento³⁰.

E, muito embora, seja impróprio se falar em controle de constitucionalidade sobre norma infra-estatutária em face da Constituição Federal, por certo também o é, que o contraste de conteúdo, nem por isso, deixa de comparecer.

Lado outro, este prisma de análise evidencia o maior problema que se enfrenta ao se analisar a invalidade do ponto de vista do conteúdo. Ao se comparar a norma infra-estatutária com a norma estatutária e com a prescrição do Código Civil, puramente, não se vislumbra, diretamente, uma violação de conteúdo. Conforme já analisado, a legislação civil pátria não traça uma efetiva limitação de conteúdo na criação do estatuto das associações, incidindo na máxima privatista do princípio da legalidade de que “o que não está expressamente proibido está permitido”.

Esta violação de conteúdo resta evidente quando a comparação se dá, diretamente, entre norma constitucional e norma infra-estatutária. Todavia, neste ponto a violação, pela análise direta, ocorre na via indireta, o que não permitiria um controle de constitucionalidade material sobre referida norma, conforme já analisado.

Aliás, além da distância normativa entre a norma infra-estatutária que estabelece a taxa de transferência e o preceito magno da Constituição referente à liberdade de associação, soma-se a noção de que os chamados atos de efeito concreto estariam subtraídos de controle de constitucionalidade ante sua falta de densidade normativa, como bem prescreve Uadi Lammêgo Bulos: Não se sujeitam à incidência do controle difuso as medidas substancialmente administrativas, revestidas sob a roupagem de leis e atos estatais de efeitos concretos, por faltar-lhes densidade jurídico-material³¹.

Isto por si só, tem sido suficiente para afastar a análise, de cláusulas desta natureza, do plano da validade normativa, vez que esta análise estaria pressupondo um exame direto à Constituição, o que desrespeitaria a hierarquia de adequação estabelecida entre as normas, tanto do ponto vista formal quanto material.

Outrossim, a sustentação de norma violadora de direito fundamental viola a própria noção de sistema defendida por Canaris, senão veja-se.

Segundo Canaris³², a noção de sistema se sustenta em duas premissas: a da ordem e da unidade. A da ordem estaria relacionada com o postulado da justiça numa noção isonômica, muito propalada por Rui Barbosa, do tratamento igual aos iguais, e desigual aos desiguais. A noção sistêmica de ordem, portanto, estaria intimamente comprometida com a idéia de justiça, embasada na isonomia, a qual apenas seria afastável por um critério de racionalidade justificada, no qual o tratamento desigual se justificaria, justamente, para propiciar a noção material de isonomia. Precisamente nisto consistiria a justiça e, consequentemente, a noção de ordem.

É justamente esta noção de ordem que, segundo o autor, gera a necessidade da atuação do jurista num sentido de adequação. As decisões judiciais e as criações legislativas deverão dar-se, sempre, com adequação aos valores fundamentais do sistema, no caso jurídico.

Assim leciona:

Assim, a exigência de «ordem» resulta directamente do reconhecido postulado da justiça, de tratar o igual de modo igual e o diferente de forma diferente, de acordo com a medida da sua diferença: tanto o legislador como o juiz estão adstritos a retomar «consequentemente» os valores encontrados, «pensando-os, até ao fim», em todas as consequências singulares e afastando-os apenas justificadamente, isto é, por razões materiais, – ou, por outras palavras: estão adstritos a proceder com adequação. Mas a adequação racional é, como foi dito, a característica da «ordem» no sem tido do conceito de sistema, e por isso a regra da adequação valorativa, retirada do princípio da igualdade, constitui a primeira indicação decisiva para a aplicação do pensamento sistemático na Ciência do Direito […]³³

Nesse sentido é que se pode dizer que, pela teoria sistêmica de Canaris, a criação normativa, seja a norma genérica – lei, seja a norma concreta – decisão judicial, deve se dar com adequação aos valores fundamentais que informam um sistema. E se o é assim com normas criadas por membros dos poderes de um Estado, também o deve ser com relação aos individuais que criam normas jurídicas.

Na mesma esteira, continua o referido autor, a noção de unidade também estaria interligada ao princípio da isonomia constituindo, por um lado, a necessidade de ausência de contradição, o que, de pronto, apresentou-se defendido pela idéia de adequação valorativa, e de outro por uma tendência generalizadora do ideal de justiça, a qual estaria por exigir a superação das vicissitudes do caso particular em prol da manutenção dos valores máximos que informam o sistema. Para tanto leciona:

De modo semelhante, também a característica da unidade tem a sua correspondência no Direito, embora a idéia da «unidade da ordem jurídica» pertença ao domínio seguro das considerações filosóficas (“8). Também esta não é, de modo algum, apenas um «postulado lógico-jurídico», antes se reconduzindo, da mesma forma, ao princípio da igualdade. Por um lado ela constitui – nos seus, por assim dizer, componentes negativos – apenas de novo uma emanação do princípio da igualdade, enquanto procura garantir a ausência de contradições da ordem jurídica (o que já está abrangido pela idéia de adequação), e por outro – no seu componente positivo – ela não representa mais do que a realização da «tendência generalizadora» da justiça, que exige a superação dos numerosos aspectos possivelmente relevantes no caso concreto, a favor de uns poucos princípios, abstractos e gerais. ³⁴

Com o perdão da simplicidade, vê-se na teoria sistêmica de Canaris um novo olhar sob a perspectiva normativo-jurídica que busca além da mera conformação material e formal de normas, um olhar no sentido de adequação aos valores máximos consagrados em um sistema.

Partindo-se, pois, deste suposto, de uma prévia necessidade de harmonia normativa aos valores consagrados no sistema, bem como da noção de que a liberdade seja um valor consagrado no sistema jurídico brasileiro, mesmo que não de forma absoluta, é que se afirma, novamente, agora sob outro fundamento, a invalidade de disposição infra-estatutária que determina valor de transferência tão desarrazoado e desproporcional.

No mínimo, se não houvesse afronta à liberdade, ainda assim a Constituição Federal, enquanto fundamento de validade das normas que lhe são imediatamente inferiores, estaria sofrendo violação no princípio implícito da proporcionalidade.

Ademais, pode-se até dizer que este princípio funcione como uma ferramenta a propiciar a adequação valorativa de normas destoantes aos valores máximos consagrados no sistema. E, justamente, nesta medida, seria cabível uma redução da taxa de transferência que, em si, não é inválida.

Lado outro, analisando a concepção de sistema dinâmico, segundo Kelsen, a noção que informa o sistema é a de que a norma fundamental apenas estabelece a autoridade, isto é, a norma fundamental apenas estabelece os critérios para os quais uma autoridade delegada irá criar as demais normas³⁵. Segundo o autor a validade das normas, neste sistema, justifica-se por um critério de adequação de poder criador delegado, ou seja, as normas inferiores tem reconhecido seu fundamento de validade nas normas superiores quando seu processo de criação tenha obedecido o que estabelece a norma superior.

Sob esse prisma de visão não se haveria como dizer que a norma estatutária que estabelece taxa de transferência tão abusiva seja inválida, haja vista que na tríade Constituição – Código Civil – Norma Estatutária, as respectivas delegações foram cumpridas, senão veja-se. Primeiramente a Constituição estabelece a liberdade de associação. Em segundo plano o Código Civil confere maior concretude a esta liberdade ao prescrever diversas normas sobre a criação das associações. Por fim, o estatuto de funcionamento das associações amplia o grau de concretude da liberdade de associação viabilizando, efetivamente, a criação e funcionamento deste instituto.

Disto, percebe-se uma violação de conteúdo, de direito previsto na Constituição Federal. Entretanto, trata-se de uma forma de violação que não se pode corrigir através do plano da validade normativa.

  

5. Os planos normativos

O sistema jurídico brasileiro, como é a tônica dos sistemas positivados, trabalha sob a noção de uma estrutura hierárquico-normativa de validade. No ápice deste sistema encontram-se as normas constitucionais. Precisamente, disto, decorre a noção de supremacia das normas constitucionais, as quais funcionam como fundamento de validade das normas infra-constitucionais.

Não bastasse essa noção de superioridade, a Constituição Brasileira afirma-se, validamente, sobre as demais normas do ordenamento jurídico brasileiro ao estipular um procedimento formal mais difícil de alteração da constituição do que quaisquer outras normas infra-constitucionais. É esta constatação que confere à Constituição Federal o caráter da rigidez. O que, de per si, serve para reafirmar a supremacia das normas constitucionais.

Todavia, a alta densidade normativa da Constituição Federal exige um desdobramento normativo, o que justifica a criação das normas infraconstitucionais, de modo que se possa dar concretude aos mandamentos máximos do texto magno.

É justamente essa normatização que vai recair sobre fatos, sacando-os no mundo meramente fenomênico e convertendo-os em fatos jurídicos. Esse processo levou doutrina e legislação, como se procedeu com o Código Civil de 1916, a criar uma teoria acerca do fato jurídico, a qual, nos dias atuais, é tranquilamente enfrentada numa perspectiva tridimensional: existência, validade, eficácia.

Essa advertência, digna de observação, é feita por Luis Roberto Barroso³⁶, ao explicar que nem todo acontecimento do mundo fenomênico sofre a chamada juridicização, e que as ocorrências que passam por esse “funil”, embora convertidas em fato jurídico, enfrentam a tripla análise: existência, validade e eficácia. O autor faz esta referência aos atos jurídicos para, então, concluir que também as normas caminham pela mesma via, sofrendo a mesma tripla análise.

Claro que, em âmbito normativo é corrente falar-se em instâncias normativas para se referir a uma tríade, sensivelmente distinta. Fala-se em vigência, validade e eficácia quando o objeto é norma jurídica. E a análise destes planos é de tal importância que somente ao cabo deste breve exame poder-se-á situar, num dos planos, o problema da norma infra-estatutária que estabelece taxa abusiva de transferência, para então, sugerir-se uma solução.

Mas, volvendo aos planos, Miguel Reale opta por tratar estas noções como espécies de validade, classificando a vigência como validade formal da norma, a eficácia como validade social da norma e o fundamento como validade ética da norma. Segundo ele: “A validade de uma norma de direito pode ser vista sob três aspectos: o da validade formal ou técnico-jurídica (vigência), o da validade social (eficácia ou efetividade) e o da validade ética (fundamento)³⁷.

Na mesma esteira é a lição de Maria Helena Diniz:

Tomando o termo validade como gênero, nele distinguimos, seguindo a esteira de Miguel Reale, a vigência como validade formal ou técnico-jurídica, a eficácia como validade fática, e o fundamento axiológico como validade ética. Logo, a validade seria um complexo, com aspectos de vigência, eficácia e fundamento. Esses três aspectos essenciais da validade são os requisitos para que a norma jurídica seja legitimamente obrigatória. Há na norma uma relação necessária entre validade formal, fática e ética. ³⁸

Em que pese a noção dos citados doutrinadores, opta-se por seguir a divisão informada por Barroso em: existência, validade e eficácia com o adendo de uma outra categoria: a vigência. Neste sentido, é a opção por tratar a normatividade em um plano quadripartido: existência, vigência, validade e eficácia.

E aqui, explica-se e justifica-se a diferença entre o plano da vigência e da validade. Basta se vislumbrar a presença de normas vigentes e inconstitucionais no sistema jurídico brasileiro, para entender-se que as dimensões da vigência e da validade não se confundem. Miguel Reale trata a vigência como questão de validade formal, por entender a vigência como a necessidade de que a norma jurídica tenha sido criada por um órgão competente³⁹. Este critério, em verdade, será aqui tratado como critério de validade, portanto, distinto da vigência propriamente dita.

É, então, partindo-se desta noção que se deve analisar cada um desses, aqui chamados, planos. Nesse sentido, a partir de quando é possível se afirmar que uma norma existe?

A resposta mais simplória que se pode conceder a tal indagação seria: a partir do exato instante em que se reconhece que foi criada. Mas esta, aparente solução, somente levaria a uma segunda indagação: então, a partir de quando se pode afirmar que está criada?

Para solver esta questão é mister partir-se de um ponto específico. Para tanto, partir-se-á do ponto de vista da lei. A partir deste momento a análise quadripartida será feita com base na lei. Mas, não porque se considere a lei como o único tipo normativo existente. Muito pelo contrário, esta opção se justifica pelo fato da normatividade legal contar com um processo legislativo positivo, o qual é, em certa medida e guardadas as devidas proporções, repetido para a criação de outras normas.

Muito embora se possa indagar que a atuação do Magistrado, na prolação da sentença, verdadeira norma concreta, não siga os trâmites do processo legislativo, por certo também o é que esta criação não se dá ao acaso ou sem o concurso de um procedimento. É, pois, fato que a via procedimental, ainda que mais ou menos formal, se trilha para a criação de qualquer tipo normativo, inclusive para as normas estatutárias e para as normas infra-estatutárias.

Partindo-se deste viés, é que se pode dizer, com base no processo legislativo constitucional, que uma lei passa a existir a partir do momento em que o Presidente da República a sancionou ou a partir do momento em que o seu veto fora cassado. A normatividade constitucional do art. 66 confirma isso. Prescreve dita norma que: “A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.”

Note-se que o dispositivo menciona projeto de lei, dando a entender que o projeto deverá ser sancionado, entendendo-se a sanção como o ato de conversão do projeto de lei em lei. Adiante, o parágrafo sétimo do mesmo artigo confirma este raciocínio inicial ao prescrever: “Se a lei não for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da República, nos casos dos § 3º e § 5º, o Presidente do Senado a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente do Senado fazê-lo.”

Observe-se que o referido dispositivo menciona lei sendo promulgada. Por isso pode-se, seguramente, concluir que a lei existe a partir do momento em que é sancionada. É em razão de tal motivo que não se tem notícia de promulgação de projeto de lei, mas de promulgação de lei.

Nessa direção é o posicionamento de Uadi Lamego Bulos, para quem:

Pela Constituição brasileira, o exato momento em que o projeto de lei se converte em lei é na fase da sanção presidencial ou derrubada do veto pelo voto da maioria absoluta dos deputados e senadores (CF, art. 66, § 4°). Tanto que o art. 66, § 7°, refere-se à promulgação da lei, e não do seu projeto. ⁴⁰

Outro não é o entendimento de Manoel Jorge e Silva Neto, para quem: “A promulgação constitui ato complementar ao processo legislativo, pois é efetivada com relação à lei e não a projeto de lei.” ⁴¹

Partindo desta noção, em paralelo, guardando-se as devidas proporções, pode-se dizer que a norma infra-estatutária, que rege a transferência da condição de associado deve se entender como existente a partir do momento em que, institucionalmente, se dê por criada, o que somente poderá ser averiguado casuísticamente.

Na sequência do raciocínio, o outro plano no qual se deve analisar a lei é o plano da vigência. O que seria vigência propriamente dita?

Maria Helena Diniz, parte do mesmo suposto de Miguel Reale para definir a vigência em sentido amplo como “[…] relação entre normas, no que diz respeito à competência dos órgãos e ao processo de sua elaboração. Vigente será a norma se emanada do poder competente com obediência a trâmites legais.” ⁴²

Todavia, entendimentos que vinculam o conceito de vigência com o de validade levam a um inconveniente específico. Imagine-se que determinada lei foi criada com violação formal e material da Constituição Federal. Imagine-se, ainda, que esta lei fique anos sendo aplicada, e que, certo dia, o Supremo se dê conta de sua flagrante inconstitucionalidade.

Suponha-se que o Supremo julgue, em ADIn, referida lei como inconstitucional, mas, todavia, opte por lançar mão da prerrogativa do art. 27 da Lei 9868/99⁴³, modulando os efeitos da decisão. Como então sustentar que esta norma seja ao mesmo tempo inválida e vigente?

Até poderia surgir algum argumento no sentido de bradar que a declaração de invalidade resolve a vigência e, portanto, seriam a mesma coisa. Mas como explicar que há diversas normas que são inválidas e ao mesmo tempo vigentes? E que muitas dessas já, inclusive, foram revogadas sem terem deixado de serem inválidas?

O conceito de vigência que se pretende aqui é outro, completamente diferente da noção de validade, embora não separada dela. A idéia que se pretende de vigência é no sentido de impositividade. Pode-se dizer que uma norma considerada vigente é impositiva no sentido de que já está liberada para aplicação. Esta impositividade ocorre no tempo e no espaço segundo a Lei de Introdução ao Código Civil.

Também entendendo pela distinção entres os conceitos de vigência e validade, são os dizeres de Luiz Flávio Gomes:

Não se pode, entretanto, confundir a vigência (formal) de uma lei com sua validade (esta última consiste na sua compatibilidade com a Constituição e com o ;Direito internacional). Uma lei para entrar em vigor (para ter vigência) basta ser aprovada pelo Parlamento, sancionada e publicada no Diário Oficial. Uma vez publicada e passado o período de vacância, caso exista, inicia sua vigência. Não havendo nenhuma vacância (vacatio) a ser observada, a lei começa a ter vigência de forma imediata (assim que publicada). Mas nem toda lei vigente é válida. O modelo do Estado constitucional e democrático de Direito, que é garantista, rompe com o velho esquema do positivismo clássico e passa a distinguir a vigência da validade. Somente pode ser válida a lei (vigente) que conta com compatibilidade vertical com a Constituição (ou seja: a lei que atende às exigências formais e materiais decorrentes da Magna Carta) bem como com o Direito internacional (que goza de status supra-legal – cf. voto do Min. Gilmar Mendes – STF, RE 466.343-SP, rel. Min. Cezar Peluso). ⁴⁴ Grifou-se

 

Outro não é o entendimento de José Afonso da Silva, para quem: “Vigência é, no sentido indicado, a qualidade da norma que a faz existir juridicamente e a torna de observância obrigatória, isto é, que a faz exigível, sob certas condições. Vigência é pois o modo específico da existência da norma jurídica.”⁴⁵

Nesse sentido, salvo nas situações em que se possa falar em vacatio legis para normas estatutárias e infra-estatutárias, elas entrarão em vigor no exato momento de sua criação.

Isto posto, passa-se à análise do plano da validade. Validade, então, seria a qualidade de normas inferiores estarem adequadas, em sentido procedimental (formal) e material (conteúdo) com as normas superiores até o desaguar na Constituição Federal. A validade é, então, a relação de conformação entre normas de escalão hierárquicos imediatamente justapostos até a norma fundamental, segundo Hans kelsen⁴⁶, conforme já analisado quando da análise do Direito enquanto normatividade, acima.

É neste sentido de validade que se fala em controle de constitucionalidade e controle de legalidade.

Chega-se, por fim, ao exame da eficácia, o ultimo dos quatro planos, aqui propostos, para estudo. Neste sentido, eficácia da lei é, segundo Goffredo Telles “[…] sua maior ou menor aptidão de produzir, de fato, os efeitos queridos por seus autores. É, em suma, a sua eficiência prática, nos casos reais de que é regente.”⁴⁷

Vê-se pois que eficácia seja a possibilidade de aplicação da norma. É nesse sentido que se diz que a norma é eficaz quando congregue todos os requisitos para sua aplicação. Esta, aliás, é a posição do ilustre José Afonso da Silva, para quem:

Se a norma não dispõe de todos os requisitos para sua aplicação aos casos concretos, falta-lhe eficácia[…]. Esta se revela assim como possibilidade de aplicação. Para que haja essa possibilidade a norma há que ser capaz de produzir efeitos jurídicos⁴⁸

Assim é que, à capacidade da norma de produção de efeitos confere-se o nome eficácia. Todavia, há que se não confundir eficácia com efetividade e muito menos eficácia com aplicabilidade.

Segundo Luiz Roberto Barroso⁴⁹ efetividade e eficácia social são expressões sinônimas e estão ligadas ao cumprimento efetivo das normas pela sociedade, à franca aceitação e obediência às normas por parte de uma sociedade. De ver-se, pois, que embora os conceitos sejam conexos, haja vista a impossibilidade em se falar de efetividade de norma sem eficácia, não se confunde a eficácia jurídica, enquanto possibilidade de produção de efeitos, com eficácia social, enquanto aceitabilidade e cumprimento social das normas

Tampouco, como bem adverte José Afonso da Silva, se deve confundir a eficácia com aplicabilidade, visto que enquanto aquela representa uma mera possibilidade de produção de efeitos, esta representa efetiva aplicação da norma, efetiva produção de efeitos. Leciona o autor: “Por conseguinte, eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais constituem fenômenos conexos, aspectos talvez do mesmo fenômeno, encarados por prismas diferentes: aquela como potencialidade; esta como realizabilidade, praticidade.” ⁵⁰

E, ainda, tratando da eficácia das normas jurídicas, especialmente das normas jurídicas constitucionais, José Afonso da Silva anunciou classificação tríade em: normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata, normas de eficácia contida e aplicabilidade imediata e normas de eficácia limitada e aplicabilidade mediata.

Seriam normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata aquelas prontas a incidir, aquelas cujo aporte esteja completo no sentido de lançar a faculdade de aplicação. Normas de eficácia contida e aplicabilidade imediata seriam normas constitucionais que também teriam seu aporte completo no sentido de permitir a possibilidade de sua aplicação. Todavia, este tipo normativo admite redução de seu plano de ação através de outras normas. Por fim, as normas de eficácia limitada e aplicabilidade mediata seriam aquelas que estariam na pendência de outras normas para lhes atribuir eficácia. Todavia, produziriam eficácia num sentido negativo de impedir sua transgressão⁵¹.

Neste sentido, pode-se dizer que as normas do art. 5°, incisos XVII e XX, referentes à liberdade de associação, nas modalidades criação de associação e livre vinculação e desvinculação, são normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata.

Após esta análise lança-se a seguinte questão para análise: como se justifica a efetividade da norma do art. 5°, inc. XX, diante de norma infra-estatutária que estabelece desproporcional taxa de transferência?

É justamente neste sentido que se vai falar em vinculação dos particulares a direitos fundamentais como questão de eficácia de normas constitucionais acerca de direitos fundamentais.

  

6. Vinculação dos particulares a direitos fundamentais

A discussão acerca da eficácia de direitos fundamentais a relações privadas tem início na Alemanha, em 1958, através de um acontecimento que ficou conhecido como “o caso Luth”. George Marmelstein faz um breve e ótimo apanhado sobre o caso, cujo teor segue adiante⁵².

Durante o nazismo da segunda guerra, um produtor de cinema, alemão, chamado Veit Harlan tornou-se popular com seus filmes, sempre fazendo apologia ao nazismo e suas idéias de superioridade de raça. Ocorre que nos anos 50, já no pós-segunda guerra, o produtor alemão produziu um filme chamado “A Amada Imortal”.

Antes mesmo da estréia do filme e em razão do histórico do produtor, conhecido por apoiar o nazismo, judeus de prestígio, liderados por Eric Luth que se manifestou através de uma pesada carta, organizaram um boicote ao filme, mesmo desconhecendo seu conteúdo. Isto gerou um prejuízo enorme para o produtor do filme e seus patrocinadores.

Na sequência Veit Harlan demandou Eric Luth pelo prejuízo experimentado, sendo vitorioso em todas as instâncias. Inconformado, Eric Luth recorreu ao Tribunal Constitucional Alemão sob a alegação de que não poderia ser punido com condenação em ação de indenização pelo fato de manejar um direito fundamental de liberdade de expressão e opinião.

O Tribunal Constitucional Alemão reformou a decisão judicial que condenava Luth, isentando-o da responsabilidade indenizatória por entender que a liberdade de manifestação do pensamento por ser direito fundamental possuía efeito vinculante sobre a normatização inferior. Foi, em razão da oportunidade deste julgamento que se desenvolveu a noção de dimensão objetiva dos direitos fundamentais e de eficácia horizontal dos direitos fundamentais, no Brasil tratada, entre outros, por Ingo Wolfgang Sarlet⁵³.

Segundo Ingo Wolfgang Sarlet, os direitos fundamentais não teriam como única função a de serem direitos subjetivos de proteção contra os arbítrios do Estado, mas também teriam uma função objetiva através da qual os valores ali consagrados devem espraiar-se sobre todo o ordenamento jurídico de modo que a eficácia das normas de direito fundamental alcancem todas as normas que lhe são inferiores servindo, inclusive, de direcionamento para as três funções estatais⁵⁴.

À vinculação dos particulares a direitos fundamentais conferiu-se o nome de eficácia horizontal dos direitos fundamentais ou eficácia privada ou externa⁵⁵. É partindo-se desta vinculação que se desenvolveram duas teorias sobre a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas.

Fala-se então em eficácia direta ou imediata dos direitos fundamentais e em eficácia indireta ou mediata dos direitos fundamentais. Pela primeira teoria os direitos fundamentais são, de imediato, aplicáveis às relações particulares sempre que se vislumbre uma afronta a direito fundamental. Por outro lado, pela teoria da eficácia indireta ou mediata dos direitos fundamentais tais direitos somente seriam aplicáveis através de um processo hermenêutico (interpretação, integração, aplicação) de cláusulas gerais e conceitos indeterminados, como já vem ocorrendo com a cláusula geral da boa-fé objetiva⁵⁶.

 

7. Considerações Finais

A associação é uma modalidade de pessoa jurídica de direito privado, segundo o art. 44 do Código Civil Brasileiro, destinada a atividades de fins não econômicos, donde se pode entender que são pessoas jurídicas que não visam o lucro. Muito embora, a atividade que manejam não seja, propriamente econômica, como acontece com a educação e com a recreação, acabam por auferir lucratividade, sob o pretexto de empregabilidade de recursos na atividade final. Todavia, sob a aparência de legalidade tem se visto um uso abusivo destas pessoas no que toca ao valor da taxa de transferência.

O texto constitucional consagra, em seu artigo 5°, a tutela da liberdade, sobretudo da liberdade de associação, o que se faz, propriamente, nos incisos XVII e XX. No primeiro caso fala-se em liberdade de associação no sentido de liberdade para criação de associações, a qual é vedada quando se objetiva fins ilícitos ou organização paramilitar. No segundo caso fala-se em liberdade para associar-se, permanecer associado e desassociar-se.

As associações, então, são constituídas partindo desta base constitucional e com base nos dispositivos civilistas, que são poucos. Isto põe em evidência o fato de que o maior regramento das associações acaba sendo criado por particulares através do Estatuto de funcionamento. Não bastasse, esse estatuto tem a pretensão de generalidade no âmbito de dita associação, de modo que relega a normas infra-estatutárias o regramento mais específico e concreto acerca de questões bem específicas, como é o caso da taxa de transferência.

Aliás, viu-se com Wendel de Brito⁵⁷ que limitações à liberdade de associação devem ter assento legal. No caso da criação de associação as limitações já estão previstas na própria CF/88. Entretanto, no caso do direito de associar-se e desassociar-se na se conhece limitação legal que estabeleça taxa tão alta para transferência da condição de associado. E em que pese a relatividade dos direitos fundamentais, a norma que estabelece taxa abusiva também viola o princípio implícito da proporcionalidade.

Esta constatação ilustra a normatividade do Direito. Como já dito Direito é norma. Donde se fala em Direito se vislumbra o fenômeno normativo. E esta evidência deixa claro o fato de que a norma jurídica se apresenta em planos, aqui divididos como quatro, a saber: existência, vigência, validade e eficácia.

A norma infra-estatutária, como norma jurídica que é, apresenta-se sob a análise dos quatro planos anunciados. Todavia, a norma que fixa taxa arbitrária de transferência, sofre acentuada análise nos planos da validade e da eficácia.

No plano da validade viu-se, quando do exame do direito enquanto normatividade, que a norma jurídica que fixa taxa desproporcional e abusiva, viola a noção de sistema estático de Hans Kelsen⁵⁸. Além disto, tal norma também desafia a noção de sistema de Canaris, por não atender ao suposto da adequação valorativa.

Todavia, a análise pelo plano da validade não se mostrou eficiente para por fim ao problema. Ao se analisar o plano da validade pela noção de sistema dinâmico de Hans Kelsen⁵⁹, a validade se pressupõe e acaba permanecendo, no ordenamento, norma jurídica violadora da liberdade de associação.

A, aparente, solução para a questão está, então no plano da eficácia, sobretudo com os conceitos trazidos por Ingo Wolfgang Sarlet⁶⁰, a respeito da dimensão objetiva dos direitos fundamentais e sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. E precisamente com relação a eficácia horizontal é a posição do autor citado no sentido de que se deva aplicar a teoria da eficácia indireta ou mediata dos direitos fundamentais, fazendo-a através da técnica das cláusulas gerais.

No entanto, a jurisprudência brasileira está evoluindo, inclusive, no sentido de aceitar a teoria da aplicação direta ou imediata dos direitos fundamentais:

SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores – UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.

Por fim, percebe-se que a questão da taxa abusiva de transferência, a qual tem sido praticada por várias associações recreativas, tendo-se notícia desta pratica, sobretudo, em várias associações da região de Caldas Novas-GO, deve ser solvida no plano da eficácia através do uso da teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais. É neste sentido que, em razão do valor extorsivo que tem sido cobrado, deve caber afastamento desta taxa ou, no mínimo, quantificação mediante demonstração de gastos para a efetiva transferência.

Este caminho somente será possível através da aplicação direta do direito fundamental à liberdade de associação na modalidade direito de associar-se, permanecer associado e desassociar-se. Caso contrário, estará a se estabelecer relação de cumplicidade com aqueles que, em instituto que se destina a fins não econômicos, estabelecem taxa extorsiva para transferência e, com isso, violam direito fundamental.

 

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