Una polizza provvisoria irregolare o incompleta non è più causa di esclusione (TAR Sent. N.02308/2012)

Va accettata consentendo la regolarizzazione l’impresa che allega all’offerta una cauzione caratterizzata da incompletezza e/o irregolarità

Tassatività delle cause di esclusione e presentazione di una cauzione provvisoria non conforme all’articolo 75:oramai è giurisprudenza consolidata che le eventuali irregolarità sono sanabili

La novella legislativa che ha introdotto il comma 1-bis all’art. 46, impone peraltro (come recentemente affermato dalla Sezione III del Consiglio di Stato con sentenza n. 493 del 1° febbraio 2012) “una diversa interpretazione anche dell’art. 75, che già la giurisprudenza di merito ha fatto propria, valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara (cfr., in termini, T.A.R. Veneto, sez. I, 13 settembre 2011 n. 1376 e T.A.R. Liguria, sez. II, 22 settembre 2011 n. 1396).

La disposizione dell’art. 75, comma 6, del D.Lgs. 163/2006, va, dunque, intesa nel senso che l’Amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato – come appunto nella fattispecie all’esame – una cauzione caratterizzata da incompletezza e/o irregolarità; piuttosto imponendosi che, in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, venga consentita la regolarizzazione della relativa documentazione, ove tempestivamente depositata, ovvero l’integrazione della cauzione insufficiente.

Le ragioni del ricorso

la ricorrente veniva esclusa dall’anzidetta procedura selettiva – in asserita applicazione dell’art. 75 del D.Lgs. 163/2006 e del citato punto 4.5. della lettera di invito – in quanto “dalla verifica della documentazione presentata risulta che la cauzione rilasciata mediante polizza fideiussoria ha come beneficiario un soggetto diverso dalla Stazione appaltante”.

Assume Ricorrente che l’avversato provvedimento sia illegittimo per violazione della lex specialis di gara, eccesso di potere per carenza dei presupposti, erroneità della motivazione e travisamento dei fatti, violazione di legge per omessa applicazione dell’art. 36, commi 1 e 1-bis del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

Nell’esporre di aver provveduto ad illustrare, nei confronti della Stazione appaltante, le ragioni a fondamento della ritenuta regolarità della cauzione prestata, osserva ulteriormente parte ricorrente che nessuna disposizione imponga di indicare nella garanzia fideiussoria, il nominativo della stessa Stazione appaltante: piuttosto sostenendo che, ai fini della partecipazione alla gara, sia pienamente sufficiente tale indicazione, ancorché non completa, laddove sia stato puntualmente indicato l’oggetto della gara e la sede dell’Amministrazione.

In ogni caso, la disposta estromissione dalla procedura selettiva si porrebbe in violazione della disposizione di cui al comma 1-bis dell’art. 46 del D.Lgs. 163/2006, atteso che la pur contestata irregolarità della cauzione non sarebbe contemplata tra le cause ex lege previste a motivo di esclusione da una gara.

Conclude la parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame ed il conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.

Il parere dell’adito giudice amministrativo

il ricorso all’esame si rivela fondato.

Si rivela, infatti, illegittima l’esclusione dalla gara del ricorrente raggruppamento temporaneo di imprese in ragione della presentazione di una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto dalla lex specialis della gara in esame.

Nell’osservare come la polizza fideiussoria presentata dall’odierna ricorrente recasse l’indicazione:

– dell’ente beneficiario (“Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Protezione Civile”)

– della relativa sede (via Morpurgo n. 34, Udine)

– e della gara di appalto di che trattasi,

assume dirimente rilevanza la non sussumibilità dell’affermata irregolarità della cauzione provvisoria (assunta a fondamento dell’avversata determinazione) fra le cause di esclusione da una gara.

Tassatività delle cause di esclusione e presentazione di una cauzione provvisoria non conforme all’articolo 75

L’art. 46, comma-1 bis, del Codice dei contratti di cui al D.Lgs. 13 aprile 2006 n. 163, inserito dall’articolo 4, comma 2, lettera d), del decreto legge 13 maggio 2011 n. 70, ha infatti introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti:

– in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti

– nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

Ferma la preclusione per i bandi e le lettere di invito a recare contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione, la norma in rassegna soggiunge che “dette prescrizioni sono comunque nulle”.

La disposizione di cui all’art. 75 del Codice dei contratti prevede la sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente nel solo caso di mancata prestazione della garanzia fideiussoria del 10 per cento dell’importo contrattuale per l’esecuzione del contratto (comma 8); senza che tale disposizione risulti, ulteriormente, dettata e/o estesa anche alla irregolarità della cauzione provvisoria (che viene in considerazione nel quadro della presente vicenda).

L’interpretazione giurisprudenziale precedente la novella legislativa era nel senso che, assolvendo la cauzione provvisoria allo scopo di garantire la serietà dell’offerta, essa ne costituisse parte integrante e non elemento di corredo, che la stazione appaltante potesse liberamente richiedere; sicché sebbene non espressamente comminata l’esclusione per il caso di mancato deposito, la ratio della norma così interpretata conduceva a ritenere applicabile la sanzione espulsiva (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009 n. 3746).

La novella legislativa che ha introdotto il comma 1-bis all’art. 46, impone peraltro (come recentemente affermato dalla Sezione III del Consiglio di Stato con sentenza n. 493 del 1° febbraio 2012) “una diversa interpretazione anche dell’art. 75, che già la giurisprudenza di merito ha fatto propria, valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara (cfr., in termini, T.A.R. Veneto, sez. I, 13 settembre 2011 n. 1376 e T.A.R. Liguria, sez. II, 22 settembre 2011 n. 1396).

La disposizione dell’art. 75, comma 6, del D.Lgs. 163/2006, va, dunque, intesa nel senso che l’Amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato – come appunto nella fattispecie all’esame – una cauzione caratterizzata da incompletezza e/o irregolarità; piuttosto imponendosi che, in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, venga consentita la regolarizzazione della relativa documentazione, ove tempestivamente depositata, ovvero l’integrazione della cauzione insufficiente.

Nel dare atto della sicura applicabilità alla controversia in esame delle modificazioni introdotte all’originario testo dell’art. 46 del D.Lgs. 163/2006 per effetto del decreto legge 70/2011 (atteso che l’entrata in vigore di tale testo normativo è anteriore alla emanazione della lettera di invito alla procedura di che trattasi), la fondatezza dell’esaminato argomento di doglianza impone – in accoglimento del mezzo di tutela all’esame – di pronunziare l’annullamento della gravata determinazione di esclusione.

ECCO I PRECEDENTI GIURIPRUDENZIALI

Anche per il Consiglio di Stato è illegittima l’esclusione dalla gara dell’appellata per aver presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto

La novella legislativa che ha introdotto il comma 1 bis all’art. 46, impone una diversa interpretazione anche dell’art. 75, che già la giurisprudenza di merito ha fatto propria, valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara

l’Amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l’integrazione della cauzione insufficiente.

PREVEDIBLI RISVOLTI

Sulla lotta fra par condicio e massima partecipazione possibile, abbiamo già detto!

Resta un grosso dubbio:

e se un’impresa, apposta per alterare la propria offerta, sin da subito presenta una cauzione che, garantendo la metà, costa anche la metà?

Certo per i piccoli appalti, o per gli appalti da affidare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, forse il problema non si porrà, ma staremo a vedere quali saranno le catastrofiche conseguenze dell’applicazione di questa_suppur giusta_norma

Ora, poiché nelle ultime settimane (non più mesi né anni) stiamo assistendo ad una continua rivisitazione del codice dei contratti tra l’altro

a livello europeo da parte dei membri del Consiglio si ha l’intenzione di trovare un accordo sulla semplificazione delle norme in materia di appalti pubblici entro la fine dell’anno e di esaminare celermente le proposte della Commissione su una fase pilota per l’utilizzo delle “obbligazioni di progetto” al fine di stimolare il finanziamento privato dei principali progetti infrastrutturali>> (tratto da DICHIARAZIONE DEI MEMBRI DEL CONSIGLIO EUROPEO 30 GENNAIO 2012;_ VERSO UN RISANAMENTO FAVOREVOLE ALLA CRESCITA E UNA CRESCITA FAVOREVOLE ALLA CREAZIONE DI POSTI DI LAVORO)

allora perché non si inserisce una semplice modifica, all’articolo 75, rendendo legittima l’esclusione in caso di cauzione o fideiussione presentata in difformità alle norme dell’INTERO articolo stesso?

Basterebbe infatti far cominciare il comma 1 con la nota dicitura, <<a pena di esclusione>>; così facendo si eviterebbero veramente le future controversie

Era il 7 settembre del 2011: il Tar Veneto ( sentenza numero 1376 del successivo 13 settembre), per la prima volta, in applicazione al principio della tassatività delle cause di esclusione, entrato in vigore il 14 maggio precedente_per lo stupore di tutti gli operatori_ ci insegna che una cauzione di importo inferiore a quanto richiesto_NON E’ PIU’ legittima causa di esclusione

I giudici veneti così infatti si pronunciavano:

<< Considerato

che l’art. 46, comma 1-bis del DLgs n. 163/2006, aggiunto dall’art. 4, II comma, n. 2, lett. “d” del DL n. 70/2011, ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, tra le quali non rientra la prestazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario;

che nel caso di specie – ove peraltro la cauzione era incompleta, non già assente – l’odierna ricorrente non poteva essere automaticamente estromessa dalla gara, ma doveva essere previamente invitata ad integrare la cauzione, emendando così l’errore compiuto;

che, ciò stante, va accolto il ricorso (per motivi aggiunti) dd. 21 luglio 2011 e, conseguentemente, annullato l’impugnato provvedimento 19.7.2011 n. 344409 di esclusione della ricorrente dal “prosieguo della gara d’appalto”>>

ovviamente la sentenza veniva commentata in tutti i siti specializzati

2 dicembre 2011_ il Supremo giudice amministrativo (decisione numero 493 pubblicata l’ 1 febbraio 2012) conferma la tesi dei giudici di primo grado

<< Nel merito, è illegittima l’esclusione dalla gara dell’appellata per aver presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto per poter concorrere all’assegnazione di più lotti>>

Queste le motivazioni del Supremo giudice amministrativo:

<< L’art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, inserito dall’articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, ha previsto la tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche’ nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita’ del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita’ relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione.

L’art. 75, 1° e 6° comma, cod. contr., prescrive l’obbligo di corredare l’offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell’affidatario.

La norma non prevede, però, alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia in parola non venga prestata; a differenza di quanto prevede, invece, l’ 8°comma dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia fideiussoria del 10 per cento dell’importo contrattuale per l’esecuzione del contratto, qualora l’offerente risultasse affidatario, garanzia che parimenti deve essere presentata unitamente all’offerta.

L’interpretazione giurisprudenziale precedente la novella legislativa era nel senso che, assolvendo la cauzione provvisoria allo scopo di garantire la serietà dell’offerta, essa ne costituisse parte integrante e non elemento di corredo, che la stazione appaltante potesse liberamente richiedere; sicchè sebbene non espressamente comminata l’esclusione per il caso di mancato deposito, la ratio della norma così interpretata conduceva a ritenere applicabile la sanzione espulsiva (Consiglio Stato , sez. V, 12 giugno 2009 , n. 3746)

Tuttavia la novella legislativa che ha introdotto il comma 1 bis all’art. 46, impone una diversa interpretazione anche dell’art. 75, che già la giurisprudenza di merito ha fatto propria, valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara ( TAR Liguria 22.9.2011 n. 1396).

La disposizione dell’art. 75, comma 6, cod. contratti, va, dunque, intesa nel senso indicato dal giudice di primo grado, ovvero nel senso che l’Amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l’integrazione della cauzione insufficiente.

Si legga anche il commento alla

sentenza numero 1396 del 22 settembre 2011 pronunciata dal Tar Liguria, Genova

Le irregolarità nella presentazione della cauzione provvisoria, dopo il 14 maggio 2011, sono sanabili

Dopo il Tar Veneto, anche in Liguria i giudici amministrativi fanno riammettere un’impresa esclusa dalla Stazione appaltante per “colpa” della cauzione provvisoria

Mentre non vi è alcun dubbio che la mancata presentazione della cauzione provvisoria sia, legittima, causa di esclusione, sembra che i nostri giudici, in applicazione del neo nato comma 1 bis dell’articolo 46 del codice dei contratti, siano di diverso avviso per quanto concerne le “mancanze” della garanzia stessa

Prima il Tar Veneto sentenza numero 1376 del 13 settembre 2011 e ora il Tar Liguria_ sentenza numero 1396 del 22 settembre 2011 si trovano d’accordo nell’affermare che, tra le tassative cause di esclusione, non vi è spazio per errate presentazioni della cauzione provvisoria.

Di conseguenza, nelle due fattispecie sottoposte ai giudici amministrativi, le Stazioni appaltanti dovranno riammettere le imprese illegittimamente escluse

In entrambe le situazioni si è trattato di un problema di importo della cauzione provvisoria(e non di clausole mancanti o di altre diversità rispetto alle prescrizioni di legge)

La sinteticità della sentenza veneta non ci permette di saperne di più, mentre sul caso genovese, qualche osservazione ci sembra opportuna

La ricorrente ha allegato una polizza fideiussoria che teneva la p.a. indenne solo per il cinquanta per cento dell’importo fissato nel bando, senza che fosse stata provata compiutamente la sussistenza della condizione richiesta.

Fino a 14 maggio era palese la legittimità dell’esclusione

Ora non più

Infatti, ci insegnano i giudici genovesi << La formulazione della novella_ comma 1 bis dell’articolo 46 _ non è chiarissima, ma sembra sottendere la volontà del legislatore di restringere l’area della discrezionalità delle stazioni appaltanti, allorché redigono la legge di gara e predeterminano le cause di esclusione. La lettura della norma condotta secondo criteri sistematici induce a ritenere che la legge ha inteso prevedere la possibilità di comminare l’esclusione dagli esperimenti di gara solo per l’incertezza nella provenienza della domanda, nel suo contenuto o nella sigillazione dei plichi.

Ne deriva che il motivo per cui la società in questione è stata esclusa dall’esperimento non sembra rientrare nell’elenco introdotto dal legislatore, sì che la domanda va accolta, dovendosi annullare l’esclusione e tutti gli atti ad essa conseguenti.

La domanda è la seguente

Che ne sarà della par condicio?

Nel senso che, specialmente per appalti di una certa importanza e da aggiudicarsi al prezzo più basso, è ovvio che risulta avvantaggiata la partecipante che ha speso meno per la cauzione provvisoria

Questo minor costo ha sicuramente influito sulla determinazione dell’offerta economica

Permettere di integrare l’importo in garanzia, significa inosservanza del principio di concorrenza e di par condicio; e tale situazione, invece di alleggerire il carico dei nostri Tar, sarà sicuramente fonte di ulteriori controversie

Per buona pace della semplificazione amministrativa

Per non tacer dell’eventualità che l’errore nella presentazione della cauzione provvisoria provenga da mancata indicazione di alcune obbligatorie clausole…..

Ancora una volta il legislatore ha perso l’occasione per dimostrare la propria lungimiranza nel scrivere alcuni divieti negli appalti pubblici

Ora non ci resta che attendere il Consiglio di Stato!

Ecco la norma

Art. 46. Documenti e informazioni complementari – Tassatività delle cause di esclusione

(rubrica così modificata dall’art. 4, comma 2, lettera d), decreto-legge n. 70 del 2011)

(art. 43, dir. 2004/18; art. 16, d.lgs. n. 157/1995; art. 15, d.lgs. n. 358/1992)

1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.

1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunnque nulle.

(comma aggiunto dall’art. 4, comma 2, lettera d), decreto-legge n. 70 del 2011)

Passaggio tratto dalla sentenza numero 1396 del 22 settembre 2011 pronunciata dal Tar Liguria, Genova

Il collegio può pronunciare sentenza brevemente motivata, vista la completezza del contraddittorio, la richiesta di adozione di una misura cautelare e la sufficienza degli elementi di prova, resa nota alle parti la presente determinazione.

Sono impugnati gli atti con cui la provincia di Genova ha escluso l’interessata dalla gara indetta per la fornitura di software antivirus, ed ha poi dichiarato la controinteressata aggiudicataria.

La ragione dell’atto concretamente lesivo è individuato nella presentazione da parte della concorrente di una cauzione che la p.a. ha ritenuto insufficiente: la legge di gara prevedeva che per (punto 7.2 delle norme di partecipazione) “… i candidati in possesso della certificazione al sistema di qualità conforme alle norme UNI EN ISO 9000 l’importo della cauzione provvisoria … è ridotto del 50 per cento…”. La ricorrente ha allegato una polizza fideiussoria che teneva la p.a. indenne solo per il cinquanta per cento dell’importo fissato nel bando, senza che fosse stata provata compiutamente la sussistenza della condizione richiesta.

Il collegio osserva che l’atto impugnato è stato adottato alla fine del decorso mese di luglio, allorché era già entrato in vigore l’art. 46 1 bis del d.lvo 12.4.2006, n. 163, che prevede la tassatività delle cause di esclusione dei soggetti partecipanti agli esperimenti indetti dalla p.a..

La formulazione della novella non è chiarissima, ma sembra sottendere la volontà del legislatore di restringere l’area della discrezionalità delle stazioni appaltanti, allorché redigono la legge di gara e predeterminano le cause di esclusione. La lettura della norma condotta secondo criteri sistematici induce a ritenere che la legge ha inteso prevedere la possibilità di comminare l’esclusione dagli esperimenti di gara solo per l’incertezza nella provenienza della domanda, nel suo contenuto o nella sigillazione dei plichi.

Ogni altra ragione di non partecipazione agli incanti non può essere prevista, a pena di nullità della disposizione del bando o della lettera d’invito (in tal senso, tar Veneto, 13.9.2011, n. 1376) .

Ne deriva che il motivo per cui la società in questione è stata esclusa dall’esperimento non sembra rientrare nell’elenco introdotto dal legislatore, sì che la domanda va accolta, dovendosi annullare l’esclusione e tutti gli atti ad essa conseguenti.

Sulla possibilità di applicazione di tale norma è stata attirata l’attenzione delle parti, come dal verbale d’udienza.