Uma visão crítica acerca dos cargos em comissão. dos limites da “livre nomeação” e do nepotismo

Uma visão crítica acerca dos cargos em comissão. dos limites da “livre nomeação” e do nepotismo

Marcos Silva Conceicao

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I – INTRODUÇÃO.

O propósito deste trabalho é fazer uma análise crítica acerca dos critérios para o provimento de cargos, empregos e funções na Administração Pública (Executivo, Legislativo e Judiciário) de todos os entes da federação (União, Estados, Distrito Federal Municípios), suas autarquias, fundações públicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado.

Pretende-se demonstrar que o provimento por “livre nomeação” se restringe às situações de Cargos não Efetivos de Confiança, e que há, sim, vinculação no provimento derivado vertical por designação (progressões e/ou promoção) para Cargos em Comissão e para Cargos Efetivos ou Empregos Efetivos de Confiança, bem assim para as remoções.

Que as garantias constitucionais da Magistratura e do Ministério Público só se justificam pela vinculação do provimento derivado vertical por designação (progressões e/ou promoção) para Cargos em Comissão e para Cargos Efetivos ou Empregos Efetivos de Confiança, bem assim para as remoções.

Iniciamos os trabalhos, recorrendo à classificação dos agentes públicos com fulcro no art. 2º., da Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa – Lei Nacional); no art. 5º., da Lei n. 4.898/65 (Lei do Abuso de Autoridade – Lei Nacional); no art. 327, do Decreto-Lei n. 2.848/40 (Código Penal – Lei Nacional); no art. 2º., da Lei n. 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Federais – Lei Federal e Nacional); e no item XXIX do Decreto n. 1.171/94 (Código de Ética dos Servidores Públicos do Poder Executivo – Regulamento Federal), para depois limitar o foco dos estudos nos Cargos não Efetivos de Confiança, Cargos em Comissão, Função de Confiança e Cargo Efetivo.

 

II – DOS AGENTES PÚBLICOS

Partimos, então, da definição de quem seja Agente Público.

A Lei n. 8.112/90 (Estatuto do Servidor Público Federal – Lei Federal e Nacional) assim o define:

Art. 2o  Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público.”

A Lei n. 8.249/92 (Lei De Improbidade Administrativa – Lei Nacional) assim o define:

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”

O Decreto-Lei n. 2.848/42 (Código Penal – Lei Nacional) assim o define:

Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

§ 2º – A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.”

A Lei n. 4.898/65 (Lei de Abuso de Autoridade – Lei Nacional) assim o define:

Art. 5º Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração.”

O Decreto n. 1.171/94 (Código de Ética dos Servidores Públicos do Poder Executivo – Regulamento Federal) assim o define:

XXIV – Para fins de apuração do comprometimento ético, entende-se por servidor público todo aquele que, por força de lei, contrato ou de qualquer ato jurídico, preste serviços de natureza permanente, temporária ou excepcional, ainda que sem retribuição financeira, desde que ligado direta ou indiretamente a qualquer órgão do poder estatal, como as autarquias, as fundações públicas, as entidades paraestatais, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, ou em qualquer setor onde prevaleça o interesse do Estado.”

Adotaremos como referência neste trabalho, os conceitos definidos no Decreto-Lei n. 2.848/42 (Código Penal – Lei Nacional) e no Decreto n. 1.171/94 (Código de Ética dos Servidores Públicos do Poder Executivo – Regulamento Federal) por serem os mais abrangentes, alcançando toda a gama de agentes que de alguma forma intervêm com o Estado.

Podemos concluir então que no conceito de Agentes Públicos se incluem todos aqueles que integram o Aparelho Estatal, bem como aqueles que não integram o Aparelho Estatal (particulares em atuação colaboradora com o Poder Público).

AGENTES PÚBLICOS

Que integram o aparelho estatal

Que não integram o aparelho estatal

Descartaremos a análise destes últimos por não integrarem o objeto deste trabalho, não sem antes apresentá-los. Temos então:

  • Requisitados para Prestação de Atividade Pública – Serviços de Natureza Honorífica (p. e.: Mesários, Jurados, Serviço Militar Obrigatório etc.);

  • Gestores de Negócios (p. ex.: os que por sponte própria assume a gestão da coisa pública);

  • Contratados por Locação Civil de Serviços (p. ex.: advogado ilustre, cantor ilustre);

  • Concessionários e Permissionários de Serviços Públicos; Delegados de Função ou Ofício Público; bem assim outros sujeitos que praticam, com o reconhecimento do Poder Público, certos atos dotados de força oficial, como ocorre com os Diretores de Faculdades Particulares Reconhecidas.

Agentes Públicos que não integram o Aparelho estatal Função Pública

O presente trabalho terá como foco os Agentes Públicos que integram o Aparelho Estatal, entendendo que estes se dividem em Agentes Políticos (Cargos Políticos), Agentes de Confiança (Cargos não Efetivos de Confiança) e Servidores Estatais (Cargos, Empregos e Funções Públicas).

AGENTES PÚBLICOS QUE INTEGRAM O APARELHO ESTATAL

AGENTES POLÍTICOS

AGENTES DE CONFIANÇA

SERVIDORES ESTATAIS

Com apoio no magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo1, complementando-a em parte, temos que:

Agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado. São agentes políticos2 apenas o Presidente da República, os Governadores de Estado, o Governador do Distrito Federal, os Prefeitos e seus respectivos vices; os Membros do Judiciário Federal, os Membros do Judiciário Estadual; os Senadores da República, os Deputados Federais, os Deputados Estaduais, os Deputados Distritais e os Vereadores.

O vínculo que tais agentes detêm com o Estado não é de natureza profissional, mas de natureza política. Exercem um múnus público. Vale dizer, o que os qualifica para o exercício das correspondentes funções não é a habilitação profissional, aptidão técnica, mas a qualidade de cidadãos, membros da civitas e, por isto, candidatos possíveis à condução dos destinos da Sociedade.” (grifo nosso)

Agente Político Cargo Político + Função Política

Os Agentes de Confiança titulares de Cargos não Efetivos de Confiança são todos aqueles que detêm com o Estado relação de trabalho de natureza profissional e de confiança, bem assim de caráter eventual sob o vínculo de dependência.

Estes possuem vinculação de 1º. Grau, direta e imediata, com o Agente Político. O Agente Político titular de Cargo Político tem liberdade para prover inicialmente, dentre qualquer do povo, o Cargo não Efetivo de Confiança com o Agente de Confiança, bem assim para exonerá-lo.

São Cargos não Efetivos de Confiança os de membros do Conselho da República, os de membros do Conselho de Defesa Nacional, os de Ministros de Estado, Secretários de Estado, Secretários Municipais; os de Direção, Chefia e Assessoramento com vinculação de 1º. Grau com a presidência do Supremo Tribunal Federal, Tribunais Superiores, Tribunais Federais e Tribunais Estaduais; os de Direção, Chefia e Assessoramento com vinculação de 1º. Grau com a presidência do Congresso Nacional, do Senado da República, da Câmara dos Deputados, das Assembléias Legislativas, da Câmara Legislativa e da Câmara de Vereadores.

Agente de Confiança Cargo não Efetivo de Confiança + Função de Confiança

Aos Servidores Estatais, ainda com apoio na doutrina do festejado autor, e complementado-a, temos que:

A designação servidores estatais – que ora se sugere em atenção à mudança constitucional – abarca todos aqueles que entretêm com o Estado e suas entidades da Administração indireta, independentemente de sua natureza pública ou privada (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista), relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob o vínculo de dependência.(grifo nosso)

Entre os servidores estatais são reconhecíveis os seguintes dois grupos: 1) servidores estatais das pessoas governamentais de direito público; e 2) servidores estatais das pessoas governamentais de direito privado.

SERVIDORES ESTATAIS

DE PESSOAS GOVERNAMENTAIS DE DIREITO PÚBLICO

DE PESSOAS GOVERNAMENTAIS DE DIREITO PRIVADO

Os Servidores Estatais (das pessoas governamentais de direito público e das pessoas governamentais de direito privado) podem ocupar cargos, empregos ou funções públicas.

Neste ponto convém um primeiro esclarecimento.

É comum encontrar, geralmente com fulcro no artigo 2º., da Lei 8.112/90, a afirmação de que servidor estatal é somente aquele que tenha vínculo com as pessoas governamentais de direito público e titularize cargo público.

Não há verdade nesta afirmação!

Não há impedimento para que uma pessoa governamental de direito público eleja o regime jurídico privado para regular as relações trabalhistas com seus servidores estatais. A única restrição é a de que o regime jurídico seja único como está apontado no art. 39, caput, da Carta da República de 1988, que determina que “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (Vide ADIN nº 2.135-4)”.

Assim o art. 2º., da Lei n. 8.112/90, que dispõe que “Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público”, merece uma interpretação extensiva para abarcar a norma do art. 1º., da Lei n. 9.962/2000, que dispõe que “O pessoal admitido para emprego público na Administração federal direta, autárquica e fundacional terá sua relação de trabalho regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e legislação trabalhista correlata, naquilo que a lei não dispuser em contrário.”

É possível, então, encontrar servidor estatal de pessoa governamental de direito público exercendo emprego público3, bem assim, em tese, também é possível encontrar servidor estatal de pessoa governamental de direito privado exercendo cargo público4, que é o que vem entendendo o Supremo Tribunal Federal – STF em relação à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – EBCT e à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – INFRAERO (empresas públicas que exercem serviços públicos “exclusivos” da União).

Sendo assim, tudo dependerá do regime adotado pela pessoa governamental5

Dando prosseguimento aos trabalhos partiremos do princípio de que tudo o que se aplicar aos cargos efetivos, mutatis mutantis, também se aplicará aos empregos efetivos, esclarecendo que, quando não for o caso, a própria lei assim o disporá, tal qual o fez a Lei n. 9.962/2000:

Art. 1o O pessoal admitido para emprego público na Administração federal direta, autárquica e fundacional terá sua relação de trabalho regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e legislação trabalhista correlata, naquilo que a lei não dispuser em contrário.

§ 1o Leis específicas disporão sobre a criação dos empregos de que trata esta Lei no âmbito da Administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, bem como sobre a transformação dos atuais cargos em empregos.

§ 2o É vedado:

I – submeter ao regime de que trata esta Lei:

a) (VETADO)

b) cargos públicos de provimento em comissão;

II – alcançar, nas leis a que se refere o § 1o, servidores regidos pela Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, às datas das respectivas publicações.

§ 3o Estende-se o disposto no § 2o à criação de empregos ou à transformação de cargos em empregos não abrangidas pelo § 1o.

§ 4o (VETADO)

Art. 2o A contratação de pessoal para emprego público deverá ser precedida de concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme a natureza e a complexidade do emprego.

Art. 3o O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido por ato unilateral da Administração pública nas seguintes hipóteses:

I – prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT;

II – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

III – necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal;

IV – insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas.

Parágrafo único. Excluem-se da obrigatoriedade dos procedimentos previstos no caput as contratações de pessoal decorrentes da autonomia de gestão de que trata o § 8o do art. 37 da Constituição Federal.

Art. 4o Aplica-se às leis a que se refere o § 1o do art. 1o desta Lei o disposto no art. 246 da Constituição Federal.

Art. 5o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 22 de fevereiro de 2000; 179o da Independência e 112o da República.” (grifo nosso).

Assim, também se estende aos empregados públicos a estabilidade para os concursados, após três anos de exercício, a reintegração (quando a demissão haja sido ilegal), a disponibilidade remunerada (no caso de extinção do cargo) e a peculiar aposentadoria que consistem em benefícios para propiciar, em favor do interesse público e dos administrados, uma atuação impessoal do Poder Público.

No dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, “tais proteções representam, na esfera administrativa, função correspondente à das imunidades parlamentares na órbita legislativa e dos predicamentos da Magistratura, no âmbito jurisdicional”.

Os cargos, empregos e funções públicas são criados por lei, salvo quanto aos do Poder Legislativo, caso em que serão criados por resolução, da Câmara dos Deputados ou do Senado da República, ainda que seus vencimentos sejam fixados por lei.

A extinção de cargos, empregos e funções públicas, seguindo o princípio do paralelismo de formas, dar-se-á através de atos da mesma natureza, podendo, no entanto, em estando vagos e sendo pertinente ao Chefe do Poder Executivo, serem extintos “na forma da lei” por decreto, conforme prevê o art. 84, XXV, da Constituição da República.

Os cargos e empregos são classificáveis em:

  • Cargo ou Emprego em Comissão. É o cargo vinculado ao exercício de função pública de confiança de maior responsabilidade (chefia, direção e assessoramento superior) – A Lei n. 9.962/2000 proíbe que estas funções públicas sejam desempenhadas por ocupantes de emprego efetivo, porém, uma vez interpretado com fulcro no artigo 39 da Carta da República, que exige o Regime Jurídico Único, temos que essa proibição não pode prevalecer;

  • Cargo Efetivo ou Emprego Efetivo de Confiança. É o cargo ou emprego efetivo vinculado ao exercício de função pública de confiança de média ou menor responsabilidade (chefia, direção e assessoramento inferior);

  • Cargo Efetivo ou Emprego Efetivo. É o cargo ou emprego efetivo vinculado ao exercício de função pública simples e/ou comum.

O Servidor Estatal titular de Cargo ou Emprego em Comissão é aquele que detêm com o Estado e/ou entidades da Administração indireta, independentemente de sua natureza pública ou privada (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista), relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob o vínculo de dependência.

Este possui vinculação de 2º. Grau, indireta e mediata, com o Agente Político titular do Cargo Político, bem assim vinculação de 1º. Grau, direta e imediata, com o Agente de Confiança titular do Cargo não Efetivo de Confiança. Nenhum destes tem liberdade para prover ou exonerar livremente o Cargo ou Emprego em Comissão. Este deverá ocorrer pela espécie provimento derivado por “designação” (progressão e/ou promoção), e deverá recair dentre Servidores Estatais titulares de Cargos Efetivos ou Empregos Efetivos, com ou sem Confiança, vez que tal designação (progressão e/ou promoção) está sujeita a critérios subjetivos (avaliação semestral por subordinados, pares e superiores) e objetivos de avaliação (requisitos do cargo, distância do local de exercício e antiguidade).

São Cargos em Comissão o 2º. Escalão do Executivo, do Legislativo e do Judiciário (chefes, diretores e assessores de órgãos dos Poderes), bem assim o 1º. Escalão das entidades da Administração Pública Indireta (presidentes, diretores e assessores de Autarquias, de Fundações Públicas de Direito Público, de Empresas Públicas, de Sociedades de Economia Mista e de Fundações Públicas de Direito Privado).

Servidor Estatal Cargo ou Emprego em Comissão + Função de Confiança

O Servidor Estatal titular de Cargo Efetivo ou Emprego Efetivo de Confiança é aquele que entretêm com o Estado e suas entidades da Administração indireta, independentemente de sua natureza pública ou privada (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista), relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob o vínculo de dependência.

Este possui vinculação, igual ou superior, ao 3º. Grau, indireta e mediata, com o Agente Político titular do Cargo Político; vinculação, igual ou superior, ao 2º. Grau, indireta e mediata, com o Agente de Confiança titular do Cargo não Efetivo de Confiança; bem assim vinculação, igual ou superior, ao 1º. Grau, direta e imediata, com o Servidor Estatal de Cargo ou Emprego em Comissão. Nenhum destes tem liberdade para prover ou exonerar livremente o Cargo Efetivo ou Emprego Efetivo de Confiança. Este deverá ocorrer pela espécie provimento derivado por “designação” (progressão e/ou promoção), e deverá recair dentre Servidores Estatais titulares de Cargos Efetivos ou Empregos Efetivos, vez que tal designação (progressão e/ou promoção) está sujeita a critérios subjetivos (avaliação semestral por subordinados, pares e superiores) e objetivos de avaliação (requisitos do cargo, distância do local de exercício e antiguidade).

São Cargos Efetivos ou Empregos Efetivos de Confiança todos os que não se enquadram nas classes anteriormente descritas, bem assim nos Cargos Efetivos ou Empregos Efetivos.

Servidor Estatal Cargo Efetivo de Confiança + Função de Confiança

ou

Servidor Estatal Emprego Efetivo de Confiança + Função de Confiança

O Servidor Estatal titular de Cargo Efetivo ou Emprego Efetivo é aquele que entretêm com o Estado e suas entidades da Administração indireta, independentemente de sua natureza pública ou privada (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista), relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob o vínculo de dependência.

São aqueles de provimento inicial das carreiras públicas. Não há liberdade para sua nomeação e nem para sua exoneração, vez que a nomeação está sujeita a aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Servidor Estatal Cargo Efetivo + Função não de Confiança

ou

Servidor Estatal Emprego Efetivo + Função não de Confiança

Feitas estas considerações, cabe, agora, fazer a adequação ao texto da Lei n. 9.850/1999, que dispôs sobre o número de cargos de Natureza Especial, de cargos do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores e de Funções de Confiança existentes nos órgãos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, e deu outras providências, bem assim da Lei n. 10.683/2003 que dispôs sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, e deu outras providências.

A Lei n. 9.850/1999 relacionou o quadro dos “Cargos de Natureza Especial”, porém, não trouxe a sua definição. Estes “Cargos de Natureza Especial” são identificados como “Cargos não Efetivos de Confiança” e devem ser titularizados por “Agentes de Confiança”; são de livre “nomeação” e exoneração podendo prover com qualquer do povo; devem entreter com o Estado relação de trabalho de natureza profissional e de confiança, bem assim de caráter eventual sob o vínculo de dependência.

No mesmo cenário relacionou o quadro dos “Cargos de Direção e Assessoramento Superior – DAS 5 e 6”, porém, novamente, não trouxe a sua definição. Estes “Cargos de Direção e Assessoramento Superior – DAS 5 e 6” são identificados como “Cargos ou Empregos em Comissão” e devem ser titularizados por “Servidores Estatais” titulares de “Cargo Efetivo ou Emprego Efetivo, com ou sem Confiança”; não são de livre “designação” e exoneração, vez que sujeita a critérios subjetivos e objetivos de avaliação; devem entreter com o Estado e/ou entidades da Administração indireta, independentemente de sua natureza pública ou privada (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista), relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob o vínculo de dependência.

Manteve a mesma linha quanto aos demais “DAS´s, FG´s, CCT´s, CCE´s, FDS´s, FDE´s, FDT´s, FDO´s, FCA´s, FTS´s, CCP´s, e FCVS´s”. Estes são identificados como “Cargos Efetivos ou Empregos Efetivos de Confiança” e devem ser titularizados pelos “Servidores Estatais” titulares de “Cargo Efetivo ou Emprego Efetivo, com ou sem Confiança”; não são de livre “designação” e exoneração, vez que sujeita a critérios subjetivos e objetivos de avaliação; devem entreter com o Estado e suas entidades da Administração indireta, independentemente de sua natureza pública ou privada (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista), relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob o vínculo de dependência.

Já a Lei n. 10.683/2003 ao dispor acerca da organização da Presidência da República e dos Ministérios, criou uma figura bizarra no ordenamento jurídico.

No art. 25, parágrafo único, da mencionada Lei, houve uma equiparação a Ministro de Estado de vários chefes de Secretarias da Presidência da República. Ao alterar a natureza jurídica de “Cargos em Comissão” para “Cargos não Efetivos de Confiança”, autorizou que “Cargos em Comissão”, que deveriam ter como titulares “Servidores Estatais” que entretêm com o Estado e/ou entidades da Administração indireta, independentemente de sua natureza pública ou privada (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista), relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob o vínculo de dependência, fossem providos por “Agentes de Confiança”; que entretêm com o Estado relação de trabalho de natureza profissional e de confiança, bem assim de caráter eventual sob o vínculo de dependência.

Em que pese tivesse o fim de dar guarida às decisões tomadas por aqueles Agentes Públicos, esta alteração/autorização é inconstitucional vez que conflita com o art. 37, II, da Carta da República como se demonstrará logo abaixo.

Por enquanto, com base nas lições explanadas, construímos o seguinte esquema gráfico para ilustração.

CONSELHO DA REPÚBLICA

(Agentes de Confiança)

CONSELHO DE DEFESA NACIONAL

(Agentes de Confiança)

PRESIDENTE DA REPÚBLICA

(Agente Político)

Chefe de Gabinete do Presidente

(Cargo em Comissão)

Chefes das Secretarias da Presidência

(Cargo em Comissão)

Chefes dos Órgãos Específicos e Colegiados de Assessoramento

(Cargo em Comissão)

MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA

(Agente de Confiança)

Administração Direta

Adm. Indireta

Chefe de Gabinete do Ministro

(Cargo em Comissão)

Chefe da Secretaria Executiva

(Cargo em Comissão)

 

Chefes dos Órgãos Específicos e Colegiados de Assessoramento

(Cargo em Comissão)

Chefes das Entidades Vinculadas

(Cargo em Comissão – p. ex.: Presidente do Banco do Brasil)

Chefes de Setor, de Secretarias, de Diretorias etc.

(Cargo Efetivo de Confiança)

Chefes de Setor, de Subsecretarias e Diretores etc.

(Cargo Efetivo de Confiança)

Chefes de Setor, de Secretarias, de diretorias etc.

(Cargo Efetivo de Confiança)

Superintendentes,

Gerentes, Analista, Assistentes, Técnicos,

(Emprego Efetivo de Confiança)

Analistas e Técnicos

(Cargo Efetivo)

Analistas e Técnicos

(Cargo Efetivo)

Analistas e Técnicos

(Cargo Efetivo)

Escriturários

(Emprego Efetivo)

 

III – QUAL O VERDADEIRO PROPÓSITO DO ARTIGO 37, II DA CARTA DA REPÚBLICA?

O art. 37, II, da Constituição República6, tratou os “Cargos não Efetivos de Confiança (Natureza Especial)”, os “Cargos ou Empregos em Comissão (DAS 5 E 6)” e os “Cargo Efetivo ou Emprego Efetivo de Confiança” sobre a mesma rubrica. A norma, por ser genérica, é interpretada, irregular e inconstitucionalmente, extensivamente, estendendo a disciplina dos “Cargos não Efetivos de Confiança (Natureza Especial)” aos “Cargos ou Empregos em Comissão (DAS 5 e 6)” e aos “Cargo Efetivo ou Emprego Efetivo de Confiança”.

Isto não é possível pelos seguintes fundamentos:

  • Os Agentes de Confiança titulares de Cargos não Efetivos de Confiança entretêm com o Estado relação de trabalho de natureza profissional e de confiança, bem assim de caráter eventual sob o vínculo de dependência;

  • Os Servidores Estatais titulares de Cargo ou Emprego em Comissão entretêm com o Estado e/ou entidades da Administração indireta, independentemente de sua natureza pública ou privada (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista), relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob o vínculo de dependência.

  • Os Servidores Estatais titulares de Cargo Efetivo ou Emprego Efetivo de Confiança entretêm com o Estado e suas entidades da Administração indireta, independentemente de sua natureza pública ou privada (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista), relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob o vínculo de dependência.

  • Os Agentes de Confiança possuem vinculação de 1º. Grau, direta e imediata, com o Agente Político.

  • Os Servidores Estatais titulares de Cargos ou Empregos em Comissão possuem vinculação de 2º. Grau, indireta e mediata, com o Agente Político titular do Cargo Político, bem assim vinculação de 1º. Grau, direta e imediata, com o Agente de Confiança titular do Cargo não Efetivo de Confiança.

  • Os Servidores Estatais titulares de Cargo Efetivo ou Emprego Efetivo de Confiança possuem vinculação, igual ou superior, ao 3º. Grau, indireta e mediata, com o Agente Político titular do Cargo Político; vinculação, igual ou superior, ao 2º. Grau, indireta e mediata, com o Agente de Confiança titular do Cargo não Efetivo de Confiança; bem assim vinculação, igual ou superior, ao 1º. Grau, direta e imediata, com o Servidor Estatal de Cargo ou Emprego em Comissão.

  • Os Agentes de Confiança são “nomeados” e exonerados livremente, dentre qualquer do povo.

  • Os Servidores Estatais titulares de Cargo ou Emprego em Comissão são “designados” e exonerados, seguindo critérios subjetivos (avaliação semestral por subordinados, pares e superiores) e objetivos de avaliação (requisitos do cargo, distância do local de exercício e antiguidade), dentre os Servidores Estatais titulares de Cargos Efetivos ou Empregos Efetivos, com ou sem Confiança.

  • Os Servidores Estatais titulares de Cargo Efetivo ou Emprego Efetivo de Confiança são “designados” e exonerados seguindo critérios subjetivos (avaliação semestral por subordinados, pares e superiores) e objetivos de avaliação (requisitos do cargo, distância do local de exercício e antiguidade), dentre os Servidores Estatais titulares de Cargos Efetivos ou Empregos Efetivos, com ou sem Confiança.

Em atenção aos Princípios da Unidade da Constituição e da Constitucionalidade e Validade das Normas Constitucionais, a norma do art. 37, II, da Carta deve ser interpretada da seguinte forma:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II – a investidura [nomeação, posse, investidura e exercício – fases do provimento] o provimento inicial em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei; [o provimento derivado vertical por designação (progressão7e/ou promoção) em cargo efetivo ou emprego efetivo de confiança, bem assim] ressalvadas as nomeações para [em] cargo [ou emprego] em comissão [respeitará a critérios subjetivos (avaliação semestral por subordinados, pares e superiores) e objetivos de avaliação (requisitos do cargo, distância do local de exercício e antiguidade)]; [É] declarado em lei são de livre nomeação [provimento] e exoneração [os cargos não efetivos de confiança]; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

 

IV – NA ESFERA FEDERAL, QUAL A VONTADE DA LEI 8.112/90 E DA LEI 9.850/99?

A mesma generalidade se verifica na Lei n. 8.112/90 e na Lei 9.850/99.

O art. 9º., I, da Lei n. 8.112/908, trouxe sob a mesma rubrica os “Cargos Efetivos ou Empregos Efetivos”, e os “Cargo Efetivo ou Emprego Efetivo de Confiança”. A falha está no fato de que aqueles serem de provimento inicial, autônomo ou originário (nomeação) e estes serem de provimento derivado vertical por designação (progressão e/ou promoção), o que impede a mesma disciplina.

Também no inciso II do mesmo artigo, a Lei n. 8.112/90 temos a disciplina dos “Cargos não Efetivos de Confiança (Natureza Especial)” e os “Cargos ou Empregos em Comissão (DAS 5 E 6)” sob a mesma rubrica. Reprisa-se a mesma falha, vez que aqueles são de provimento inicial, autônomo ou originário (nomeação) e estes são de provimento derivado vertical por designação (progressão e/ou promoção), o que impede a mesma disciplina.

A norma do art. 9º., da Lei n. 8.112/90 deve ser interpretada conforme a Carta da República da seguinte forma:

Art. 9o  A nomeação [nomeação, posse, investidura e exercício – fases do provimento] [O provimento inicial] far-se-á:

I – em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira; [em cargo efetivo ou emprego efetivo];

II – em comissão, [em cargo não efetivo de confiança], inclusive na condição de interino, para cargos de confiança vagos. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Parágrafo único.  O servidor ocupante de cargo em comissão ou de natureza especial poderá ser nomeado para ter exercício, interinamente, em outro cargo de confiança, sem prejuízo das atribuições do que atualmente ocupa, hipótese em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o período da interinidade. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Art. 10.  A nomeação [nomeação, posse, investidura e exercício – fases do provimento] para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento efetivo [O provimento inicial em cargo efetivo ou emprego efetivo] depende de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade.

Parágrafo único.  Os demais requisitos para o ingresso e o desenvolvimento do servidor na carreira, mediante promoção, serão estabelecidos pela lei que fixar as diretrizes do sistema de carreira na Administração Pública Federal e seus regulamentos [O provimento derivado vertical por designação (progressão e/ou promoção) em cargo efetivo ou emprego efetivo de confiança, bem assim em cargo ou emprego em comissão respeitará a critérios subjetivos (avaliação semestral por subordinados, pares e superiores) e objetivos de avaliação (requisitos do cargo, distância do local de exercício e antiguidade)]. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

[Art. 10-A. O provimento inicial em cargo não efetivo de confiança é declarado de livre provimento e exoneração. O servidor ocupante de cargo não efetivo de confiança (natureza especial) poderá ser provido, interinamente, em outro cargo não efetivo de confiança, sem prejuízo das atribuições do que atualmente ocupa, hipótese em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o período da interinidade.]

Já no art. 1º., da Lei n. 9.962/20009, disse-se menos do que deveria, razão pela qual se exige uma interpretação extensiva para o mesmo da seguinte forma:

Art. 1o O pessoal admitido para emprego público na Administração federal direta, autárquica e fundacional terá sua relação de trabalho regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e legislação trabalhista correlata, naquilo que a lei não dispuser em contrário.

§ 1o Leis específicas disporão sobre a criação dos empregos de que trata esta Lei no âmbito da Administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, bem como sobre a transformação dos atuais cargos em empregos.

§ 2o É vedado:

I – submeter ao regime de que trata esta Lei:

a) (VETADO)

b) cargos públicos de provimento [ou empregos públicos] em comissão;

[c) cargos público não efetivos de confiança.]

 

V – NA ESFERA FEDERAL, QUAL A VONTADE DO DECRETO-LEI N. 5.452/43 (CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO)?

A norma do art. 224, do Decreto-Lei n. 5.452/4310 (Consolidação das Leis do Trabalho) deve ser interpretada conforme a Carta da República da seguinte forma:

Art. 224 – A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. (Redação dada pela Lei nº 7.430, de 17.12.1985)

§ 1º – A duração normal do trabalho estabelecida neste artigo ficará compreendida entre 7 (sete) e 22 (vinte e duas) horas, assegurando-se ao empregado, no horário diário, um intervalo de 15 (quinze) minutos para alimentação. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

§ 2º – As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes [cargos ou empregos em comissão], ou que desempenhem outros cargos de confiança [cargos efetivos ou empregos efetivos de confiança], desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo [ou emprego efetivo]. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 754, de 11.8.1969)

 

VI – GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DA MAGISTRATURA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO versus “LIBERDADE” DE DESIGNAÇÃO

Em que pese as garantidas constitucionais da Magistratura e do Ministério Público ainda se ouvem casos de Servidores Estatais se acovardarem ante interferências políticas, isto é, deixarem de exercer o seu mister de investigar, de denunciar, de instruir, ou mesmo de condenar um apadrinhado político por não desejarem se indispor (“queimar”) com superiores hierárquicos, geralmente “designados” (progressão e/ou nomeação) política e “livremente” por este mesmo apadrinhado político – as designações (progressões e/ou promoções) passam, necessariamente, pelo crivo daqueles. Quem mais sente esse tipo de pressão é o corregedor que se efetivamente agir, em determinados casos, corre o risco de permanecer por um bom tempo no cargo e função desempenhados. É a famosa “geladeira”!

Se isso ocorre na Magistratura e no Ministério Público, imagine o que não ocorre nos meandros das Delegacias de Polícia, das Defensorias Públicas, das Procuradorias, das Autarquias etc etc etc.

São delegados de polícia que não investigam apadrinhados políticos; e se investigam, em meio às investigações são removidos da presidência do inquérito, senão do próprio cargo e comarca, como represaria política; são procuradores que não processam e/ou executam apadrinhados políticos; e se processam e/ou executam, em meio ao processo são removidos se sua condução, senão do próprio cargo e comarca, como represaria política.

Em todos os órgãos e entidades da Administração Pública esse câncer corroe a probidade e a moralidade pública.

Eis a razão pela qual o espírito da lei exige, justifica e limita a “liberdade de designação” aos Cargos ou Empregos em Comissão e aos Cargos Efetivos ou Empregos Efetivos de Confiança com critérios subjetivos (avaliação semestral por subordinados, pares e superiores) e objetivos de avaliação (requisitos do cargo, distância do local de exercício e antiguidade), bem assim enxuga os casos de “livre nomeação” aos Cargos não Efetivos de Confiança, uma vez que nestes ser até indicado a adoção deste critério, uma vez que a “bomba” estoura no superior que o nomeou.

Desta forma, não há como negar o “erro” na interpretação da norma, ao dar liberdade para que vários e vários cargos e empregos públicos venham a ser providos politicamente, entregando a estrutura do Estado a “negociatas” e “alianças” – fazendo vezes ao nepotismo – que em nada colaboram para a prestação de um bom mister administrativo público.

 

VII – DO ENUNCIADO NÚMERO 13 DE SÚMULA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF.

Existem algumas celeumas acerca da súmula vinculante 13 do Supremo Tribunal Federal – STF11. Uma é que é praticamente impossível a fiscalização quanto ao nepotismo cruzado, vez que para isso seria necessário um cadastro nacional de todos os servidores estatais, seja da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, seja das entidades da Administração Indireta, o que na atualidade não existe; outra é que há uma generalização da norma que não excetua os casos em que o “parente” é concursado e merecedor de uma designação (progressão e/ou promoção).

Ao vincular os provimentos derivados por designação (progressão e/ou promoção) a critérios subjetivos (avaliação semestral por subordinados, pares e superiores) e objetivos de avaliação (requisitos do cargo, distância do local de exercício e antiguidade), afasta-se, terminantemente, a parcialidade do designante, vez que por mais que haja um critério subjetivo de avaliação, este é por demais objetivado pelo somatório de resultados de vários agentes (subordinados, pares e superiores) fato este que deverá constar da motivação do ato.

Neste sentir encontramos a solução para acabar com os apadrinhamentos sem que haja prejuízo para aquele “parente” que efetivamente seja merecedor de dita designação.

VIII – NA ESFERA DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, QUAL A VONTADE DA RESOLUÇÃO N. 0712?

Neste sentir a correção da Resolução n. 07, do Conselho Nacional de Justiça, ao excepcionar o provimento de cargo, emprego ou função pública por “parente”, naqueles casos em que o “parente” é concursado e preenche os requisitos subjetivos e objetivos de avaliação.

CONCLUSÃO.

Este trabalho teve por fim apresentar uma visão diferente daquela que é comumente documentada na legislação, na doutrina e na jurisprudência.

O fato é que, no meu sentir, o que efetivamente falta à moralização do provimento de cargos, empregos e funções públicas é a aplicação das normas que, em que pese genéricas, trazem em seu espírito a vontade nua e crua do constituinte de 1988.

Destacamos, nestas passagens, um entendimento, através de uma interpretação sistemática, dos vários veículos legislativos. Expomos também o descabimento da interpretação extensiva, por se mostrar contrária aos interesses da coletividade expostos na cabeça do art. 37, da Carta Magna (Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência).

Há uma necessidade premente de atacar com certa atenção um tema de tamanha importância na vida da sociedade e na boa prática administrativa pública.

 

BIBLIOGRAFIA:

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. In Curso de Direito Constitucional. 1ª. edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2007.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. In Curso de Direito Administrativo. 22ª., edição revista e atualizada. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. In Manual de Direito Administrativo. 20ª., edição, revista e atualizada. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008.

SPITZCOVSKY, Celso. In Direito Administrativo. 10ª., edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Método, 2008.

GASPARINI, Diogenes. In Direito Administrativo. 4ª., edição, revista e ampliada. São Paulo: Editora Saraiva, 1995.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. In Direito Administrativo. 14ª., edição. São Paulo: Editora Atlas, 2002.

MEIRELLES, Hely Lopes. In Direito Administrativo Brasileiro. 28ª., edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.

MARINELA, Fernanda. In Direito Administrativo. 2ª., edição revista e atualizada. Salvador: Editora Juspodivm, 2006.

VEIRA, Felipe. In Comentários ao Estatuto dos Servidores Públicos Federais. Disponível em: <www.concursosviavideo.com.br>. Acesso em jul. 2008.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 25 set. 2010.

BRASIL. Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8429.htm>. Acesso em 25 set. 2010.

BRASIL. Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965 (Lei do Abuso de Autoridade). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4898.htm>. Acesso em 25 set. 2010.

BRASIL. Lei n. 9.962, de 22 de fevereiro de 2000 (Disciplina o regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9962.htm>. Acesso em 25 set. 2010.

BRASIL. Lei n. 9.850, de 26 de outubro de 1999 (Dispõe sobre o número de cargos de Natureza Especial, de cargos do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores e de Funções de Confiança existentes nos órgãos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9850.htm>. Acesso em 25 set. 2010.

BRASIL. Lei n. 10.683, de 28 de maio de 2003 (Dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.683.htm>. Acesso em 25 set. 2010.

BRASIL. Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Federais). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm>. Acesso em 25 set. 2010.

BRASIL. Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em 25 set. 2010.

BRASIL. Decreto-lei n. 5.452, de 1º., de maio de 1943 (Consolidação das Leis do Trabalho). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 set. 2010.

BRASIL. Decreto n. 1.171, de 22 de junho de 1994 (Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D1171.htm>. Acesso em 25 set. 2010.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Enunciado número 14 de Súmula Vinculante. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=13.NUME. E S.FLSV.&base=baseSumulasVinculantes>. Acesso em 25 set. 2010.

BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução n. 07. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=100:resolu-no-7-de-18-de-outubro-de-2005-&catid=57:resolucoes&Itemid=1085>. Acesso em 25 set. 2010.

1 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. In Curso de Direito Administrativo. 22ª., edição revista e atualizada. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.

2 José dos Santos Carvalho Filho diz que “Alguns autores dão sentido mais amplo a essa categoria, incluindo Magistrados, membros do Ministério Público e membros dos Tribunais de Contas. Com a devida vênia a tais estudiosos, parece-nos que o que caracteriza o agente político não é o só fato de serem mencionados na Constituição, mas sim o de exercerem efetivamente (e não eventualmente) função política, de governo e administração, de comando e, sobretudo, de fixação de estratégias de ação, ou seja, aos agentes políticos é que cabe realmente traçar os destinos do país.”

3 Conforme Lei n. 9.962 de 2000, além daqueles previstos na nota de rodapé 2.

4 As pessoas governamentais de direito privado podem atuar diretamente na exploração da atividade econômica (art. 173, CR/88), quando, então, terão um regime jurídico próximo ao das empresas privadas (p. ex.: Caixa Econômica Federal – CEF, Banco do Brasil S/A, Petróleo Brasileiro S/A – PETROBRÁS S/A, etc), bem assim também podem atuar como delegadas de serviços públicos (art. 175, CR/88), quando, então, terão um regime jurídico próximo ao das pessoas governamentais de direito público (p. ex.: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – EBCT, Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – INFRAERO, etc).

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 2º – As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

§ 3º – A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

§ 4º – A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

§ 5º – A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II – os direitos dos usuários;

III – política tarifária;

IV – a obrigação de manter serviço adequado.

5 Neste trabalho não trataremos dos servidores estatais de pessoas governamentais de direito público ADMITIDOS PARA FUNÇÕES SUBALTERNAS (ADI 2135-4 julgou inconstitucional alteração do Regime Jurídico dos servidores estatais promovida pela EC 19/98 – artigo 39, caput, da CR/88), dos REMANESCENTES DO REGIME ANTERIOR, bem assim dos CONTRATADOS NOS TERMOS DO ART. 37, IX, CR/88, SOB O VÍNCULO TRABALHISTA, PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO, SOB O REGIME JURÍDICO ESPECÍFICO PREVISTO NA LEI N. 8.745/93.

6 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

7 Há entendimento doutrinário de que a progressão não é espécie de provimento.

8 Art. 9o  A nomeação far-se-á:

I – em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira;

II – em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de confiança vagos. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Parágrafo único.  O servidor ocupante de cargo em comissão ou de natureza especial poderá ser nomeado para ter exercício, interinamente, em outro cargo de confiança, sem prejuízo das atribuições do que atualmente ocupa, hipótese em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o período da interinidade. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Art. 10.  A nomeação para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento efetivo depende de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade.

Parágrafo único.  Os demais requisitos para o ingresso e o desenvolvimento do servidor na carreira, mediante promoção, serão estabelecidos pela lei que fixar as diretrizes do sistema de carreira na Administração Pública Federal e seus regulamentos. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

9 Art. 1o O pessoal admitido para emprego público na Administração federal direta, autárquica e fundacional terá sua relação de trabalho regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e legislação trabalhista correlata, naquilo que a lei não dispuser em contrário.

§ 1o Leis específicas disporão sobre a criação dos empregos de que trata esta Lei no âmbito da Administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, bem como sobre a transformação dos atuais cargos em empregos.

§ 2o É vedado:

I – submeter ao regime de que trata esta Lei:

a) (VETADO)

b) cargos públicos de provimento em comissão;

10 Art. 224 – A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. (Redação dada pela Lei nº 7.430, de 17.12.1985)

§ 1º – A duração normal do trabalho estabelecida neste artigo ficará compreendida entre 7 (sete) e 22 (vinte e duas) horas, assegurando-se ao empregado, no horário diário, um intervalo de 15 (quinze) minutos para alimentação. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

§ 2º – As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 754, de 11.8.1969)

11 Súmula Vinculante 13

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Fonte de Publicação

DJe nº 162, p. 1, em 29/8/2008.

DOU de 29/8/2008, p. 1.

Legislação

Constituição Federal de 1988, art. 37, “caput”.

Precedentes

ADI 1521 MC

MS 23780

ADC 12 MC

ADC 12

RE 579951

Observação

Veja o debate de aprovação da Súmula Vinculante 13.

12 RESOLUÇÃO N° 07, DE 18 DE OUTUBRO DE 2005.

Disciplina o exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de direção e assessoramento, no âmbito dos órgãos do Poder Judiciário e dá outras providências.

O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições,

CONSIDERANDO que, nos termos do disposto no art. 103-B, § 4°, II, da Constituição Federal, compete ao Conselho zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de oficio ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei;

CONSIDERANDO que a Administração Pública encontra-se submetida aos princípios da moralidade e da impessoalidade consagrados no art. 37, caput, da Constituição;

RESOLVE:

Art. 1° É vedada a prática de nepotismo no âmbito de todos os órgãos do Poder Judiciário, sendo nulos os atos assim caracterizados.

Art. 2° Constituem práticas de nepotismo, dentre outras:

1 – o exercício de cargo de provimento em comissão [cargo em comissão] ou de função gratificada [cargo efetivo de confiança], no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados; II – o exercício, em Tribunais ou Juízos diversos, de cargos de provimento em comissão [cargo em comissão], ou de funções gratificadas [cargo efetivo de confiança], por cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de dois ou mais magistrados, ou de servidores investidos em cargos de direção ou de assessoramento [cargo em comissão e/ou cargo efetivo de confiança], em circunstâncias que caracterizem ajuste para burlar a regra do inciso anterior mediante reciprocidade nas nomeações ou designações;

III – o exercício de cargo de provimento em comissão [cargo em comissão] ou de função gratificada [cargo efetivo de confiança], no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de qualquer servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento [cargo em comissão e/ou cargo efetivo de confiança];

IV – a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados, bem como de qualquer servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento [cargo em comissão e/ou cargo efetivo de confiança];

V – a contratação, em casos excepcionais de dispensa ou inexigibilidade de licitação, de pessoa jurídica da qual sejam sócios cônjuge, companheiro ou parente em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados, ou servidor investido em cargo de direção e de assessoramento [cargo em comissão e/ou cargo efetivo de confiança].

§ 1° Ficam excepcionadas, nas hipóteses dos incisos I, II e III deste artigo, as nomeações ou designações de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias, admitidos por concurso público, observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo de origem, a qualificação profissional do servidor e a complexidade inerente ao cargo em comissão a ser exercido, vedada, em qualquer caso a nomeação ou designação para servir subordinado ao magistrado ou servidor determinante da incompatibilidade.

§ 2° A vedação constante do inciso IV deste artigo não se aplica quando a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público houver sido precedida de regular processo seletivo, em cumprimento de preceito legal.

Art. 3° São vedadas a contratação e a manutenção de contrato de prestação de serviço com empresa que tenha entre seus empregados cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de ocupantes de cargos de direção e de assessoramento [cargo em comissão e/ou cargo efetivo de confiança], de membros ou juízes vinculados ao respectivo Tribunal contratante.

Art. 3º É vedada a manutenção, aditamento ou prorrogação de contrato de prestação de serviços com empresa que venha a contratar empregados que sejam cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de ocupantes de cargos de direção e de assessoramento [cargo em comissão e/ou cargo efetivo de confiança], de membros ou juízes vinculados ao respectivo Tribunal contratante, devendo tal condição constar expressamente dos editais de licitação.

Art. 4° O nomeado ou designado, antes da posse, declarará por escrito não ter relação familiar ou de parentesco que importe prática vedada na forma do artigo 2°

Art. 5° Os Presidentes dos Tribunais, dentro do prazo de noventa dias, contado da publicação deste ato, promoverão a exoneração dos atuais ocupantes de cargos de provimento em comissão [cargo em comissão] e de funções gratificadas [cargo efetivo de confiança], nas situações previstas no art. 2°, comunicando a este Conselho.

Parágrafo único Os atos de exoneração produzirão efeitos a contar de suas respectivas publicações.

Art. 6° O Conselho Nacional de Justiça, em cento e oitenta dias, com base nas informações colhidas pela Comissão de Estatística, analisará a relação entre cargos de provimento efetivo e cargos de provimento em comissão [cargo em comissão], em todos os Tribunais, visando à elaboração de políticas que privilegiem mecanismos de acesso ao serviço público baseados em processos objetivos de aferição de mérito.

Art. 7° Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

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