Natura giuridica del parere della Soprintendenza ed effetti sulla procedura di accertamento di conformità
Indice
1. Natura giuridica del parere
Il parere della Soprintendenza, previsto dal sistema autorizzatorio paesaggistico, nell’attuale assetto normativo ha natura di atto a contenuto decisorio, attraverso il quale il Soprintendente deve esprimere, non più ex post, ma in via preventiva, un giudizio, di natura tecnico discrezionale, sulla conformità dell’intervento con le previsioni di tutela paesaggistica.
Tale giudizio assume carattere vincolante per la successiva attività dell’Amministrazione locale.
Inoltre, richiedendo l’applicazione di cognizioni tecniche specialistiche proprie di settori specifici, la stessa valutazione è caratterizzata da ampia discrezionalità( Consiglio di Stato, Sezione Quarta, n ° 2847 /2020).
In ragione della sua tipica discrezionalità tecnica, l’esercizio della funzione consultiva è, in linea generale, insindacabile in sede di giudizio di legittimità, a meno che non sia invalidato da eccesso di potere sotto i profili dell’arbitrarietà e della irragionevolezza oppure da travisamento dei fatti riguardo le esigenze che si intendono soddisfare, anche tenendo conto degli interessi coinvolti.
Da tanto consegue che il Giudice amministrativo non può sostituire la propria valutazione a quella dell’Amministrazione procedente ( T.A.R. Lombardia Milano , Sezione Seconda, n° 1643/2020).
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2. Effetti della assenza del parere sulla procedura di accertamento di conformità
Secondo giurisprudenza amministrativa consolidata è da ritenersi illegittimo il diniego comunale in ordine all’istanza di compatibilità paesaggistica ai sensi dell’art. 167 del D.Lgs. n. 42 del 22 gennaio 2004, emesso senza il parere obbligatorio e vincolante della Soprintendenza .
Tale vizio non è infatti di carattere puramente formale o procedimentale, ma ha contenuti di natura sostanziale, considerato che l’eventuale parere positivo della Soprintendenza avrebbe imposto al Comune un onere motivazionale aggravato nel caso in cui quest’ultimo avesse voluto comunque respingere la richiesta di sanatoria .
Questo orientamento è coerente con la natura stessa dell’obbligatorietà del parere, che, quale atto endoprocedimentale a contenuto meramente tecnico, deve essere richiesto, a pena d’illegittimità della complessiva sequenza procedimentale destinata a confluire nell’atto finale.
Differente sarà la rilevanza ascrivibile al suddetto parere, a seconda che spieghi effetti vincolanti o meno, andando, nel primo caso, a coodeterminare la decisione finale, in omaggio a un ruolo codecisionale svolto dall’organo periferico statale (Consiglio di Stato, Sezione Sesta, 25 febbraio 2013 n. 1129; TAR Campania Napoli , Sezione Settima, n° 1404/ 2013).
Secondo prevalenti indirizzi giurisprudenziali, ove il parere della Soprintendenza ai fini del rilascio di autorizzazione paesaggistica sia vincolante ai sensi dell’art. 146 D. Lgs. n. 42 del 2004, pur configurandosi il medesimo come una determinazione partecipe della funzione decisoria, in quanto viene a determinare il contenuto del provvedimento finale, l’autorizzazione paesaggistica e il diniego di essa hanno natura di provvedimenti monostrutturati, riferibili alla Regione o all’Ente delegato e non anche alla Soprintendenza, il cui parere esaurisce i propri effetti nel momento in cui viene recepito, nella prescritta decisione “in conformità”, adottata dall’Amministrazione procedente.
Assorbita la determinazione della Soprintendenza nel provvedimento finale, il relativo potere deve ritenersi esaurito (Consiglio di Stato, Sezione Sesta, n.259/2020).
3. Possibile sanatoria della carenza del parere
Nell’ipotesi di mancata partecipazione al procedimento dei soggetti preposti alla tutela del vincolo paesaggistico ex D.Lgs. n° 42/2002, non è invocabile la sanatoria processuale ex art. 21 octies della Legge n. 241 del 1990, stante il carattere ampiamente discrezionale del parere obbligatorio e vincolante in questione.
A fronte della natura, degli effetti e della obbligatorietà del parere della Soprintendenza, l’eventuale adozione del diniego di accertamento di conformità è da ritenersi illegittima e, in mancanza di tale fondamentale elemento consultivo, anche l’attività successiva dell’Amministrazione comunale procedente risulta viziata in termini di illegittimità.
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