Tutela del correntista e tipizzazione delle commissioni bancarie nel Decreto del Ministro dell'Economia e delle Finanze del 30 giugno 2012 n. 644 sulla “Disciplina della remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti in attuazione dell'articolo 117

Tutela del correntista e tipizzazione delle commissioni bancarie nel Decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze del 30 giugno 2012 n. 644 sulla “Disciplina della remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti in attuazione dell’articolo 117

di Giusto Maria Stella

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COME TUTELARSI NEI CONTRATTI CON LE BANCHE (E-book)

  

  

1. Da tempo l’accesa diatriba sulla liceità delle commissioni di massimo scoperto ha confermato la gravità del rischio collegato ad una prassi bancaria che, attraverso l’applicazione di una variegata serie di oneri, spese e commissioni a carico del cliente, determina un aumento esoso ed ingiustificato del costo del danaro disattendendo le finalità della legge n. 108 del 1996 (c.d. legge antiusura). Inoltre, l’esperienza ha dimostrato che la tutela del clientela viene inficiata nella sua efficacia dalla compresenza di fonti normative, di varia natura, quando non rispondono ad un disegno organico e coerente (1).

 

Purtroppo anche la disciplina recentemente emanata in materia di “remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti” sembra riproporre queste problematiche  nonostante la scelta legislativa di “tipizzare” le commissioni a carico del cliente e, dunque, di adottare una tecnica di regolamentazione delle fattispecie tradizionalmente considerata strumento privilegiato per tutelare il contraente più debole in presenza di uno squilibrio sinallagmatico.

 

 

2. L’iter legislativo che si è concluso con il Decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze del 30 giugno 2012 n. 644 sulla “Disciplina della remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti in attuazione dell’articolo 117-bis del Testo unico bancario” è iniziato con l’art. 6 bis, rubricato “Remunerazione onnicomprensiva degli affidamenti e degli sconfinamenti nei contratti di conto corrente e di apertura di credito” previsto dal d.l. 6 dicembre 2011 n. 201 (c.d. decreto salva Italia), convertito dalla legge 22 dicembre 2011 n. 214, recante “Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici”, che ha inserito nel TUB l’art. 117 bis, rubricato “Remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti” (2).

 

Con tale intervento normativo sono state introdotte, quali “unici oneri a carico del cliente” e con il sigillo dell’inderogabilità (3), una “commissione onnicomprensiva” e “una commissione di istruttoria veloce“, rispettivamente, nei casi di concessione di “affidamento” e di “sconfinamenti in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido”  (4).

 

In particolare, è stato stabilito che per la concessione di “affidamento”, si applica una “commissione onnicomprensiva calcolata in maniera proporzionale rispetto alla durata dell’affidamento ed alla somma messa a disposizione del cliente. Il legislatore ha, altresì, previsto che detta commissione non possa superare il limite massimo dello 0,5 per cento per trimestre della somma messa a disposizione così da evitare che, per la sua diffusione, questo onere possa incidere eccessivamente sul costo del danaro in danno della clientela.

 

Secondo il citato art. 117 bis TUB, invece, la “commissione di istruttoria veloce” , che i contratti di conto corrente e di apertura di credito possono prevedere negli “sconfinamenti in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido”, è determinata in misura fissa, espressa in valore assoluto e commisurata ai costi. Tale remunerazione non soggiace ad un limite massimo predefinito, ma il legislatore, onde evitare abusi, ha, comunque, previsto di affidare al CICR il compito d’individuare quei casi in cui, “in relazione all’entità e alla durata dello sconfinamento”, non sia dovuta detta commissione. Questa previsione normativa, dunque, implicitamente afferma il principio che la legittima applicazione della “commissione di istruttoria veloce” presuppone costi concretamente sussistenti nonchè inconfutabilmente indispensabili, pena la mancanza di causa e la violazione della determinatezza e determinabilità dell’oggetto (5).

 

Sia nei casi di concessione di “affidamento” che di “sconfinamenti in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido”, la disposizione fa, inoltre, salvo “un tasso di interesse debitore”, rispettivamente “sulle somme prelevate” e “sull’ammontare dello sconfinamento”, che si aggiunge alle citate commissioni a definitiva cesura, in accoglimento delle istanze del settore bancario, di un’annosa questione iniziata sulla cumulabilità della commissione di massimo scoperto agli interessi.

 

Infine, la neo-introdotta disposizione rimanda al CICR per l’adozione di “disposizioni applicative” e per la possibilità di applicare la nuova disciplina “ad altri contratti per i quali si pongano analoghe esigenze di tutela del cliente”.

 

3. Gravi incertezze ha determinato  l’emendamento del 1° marzo 2012 inserito in Senato al d.l. 24 gennaio 2012 n. 1 (c.d. decreto liberalizzazioni), recante “Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività” il quale, originariamente, si limitava a disporre, con l’art. 27 rubricato “Promozione della concorrenza in materia di conto corrente o di conto di pagamento di base”, che la delibera del CICR, di cui al comma 4 dell’articolo 117 bis TUB, dovesse essere adottata entro il termine del 31 maggio 2012 e che la disciplina complessiva dovesse divenire vigente non oltre il 1° luglio successivo con adeguamento dei contratti di apertura di credito e di conto corrente in corso entro tre mesi dalla sua data di entrata in vigore (6). In sostanza, detta disposizione, precisandone la tempistica, era originariamente finalizzata a confermare il ruolo fondamentale del provvedimento del CICR nell’esplicitazione di essenziali aspetti applicativi della nuova disposizione del Testo Unico Bancario.

 

Ma il richiamato emendamento ha introdotto, in detto decreto legge, l’art. 27 bis, rubricato “Nullità di clausole nei contratti bancari”, per il quale sono nulle tutte le clausole, comunque denominate, che prevedano commissioni a favore delle banche a fronte della concessione di linee di credito, della loro messa a disposizione, del loro mantenimento in essere, del loro utilizzo anche nel caso di sconfinamenti in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido. Come noto, questa disposizione, indubbiamente poco coerente rispetto al contenuto del citato art. 27 e dell’art. 6 bis del d.l. 6 dicembre 2011 n. 201, ha sollecitato la ferma opposizione dell’ABI i cui vertici hanno minacciato le dimissioni. Pertanto, il Governo, all’asserito fine di evitare l’avvio di contenziosi gravosi per il settore bancario, già in difficoltà per le note vicende economico-finanziarie che caratterizzano questo periodo, si è impegnato ad emanare “in tempi rapidi” un provvedimento finalizzato a precisare la disciplina emendata.

 


4.
Ed in effetti, il d.l. 24 marzo 2012 n. 29, recante “Disposizioni urgenti recanti integrazioni al decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, e al decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214”, approvato dal Consiglio dei Ministri nella seduta del 23 marzo 2012, ha precisato il contenuto del citato art. 27 bis limitando la declaratoria di nullità solo alle clausole stipulate in violazione delle disposizioni sulla trasparenza adottate dal CICR ai sensi dell’art. 117 bis TUB. Questa scelta di condizionare la nullità delle commissioni bancarie alla violazione della (futura) regolamentazione del CICR ha così posto fine alle proteste accese dall’emendamento del d.l. 24 gennaio 2012 n. 1 (c.d. decreto liberalizzazioni) ed è stata accolta con soddisfazione dal mondo bancario.

 

Infatti, già il 4 aprile 2012, il Presidente dell’ABI, avv. Giuseppe Mussari, nel corso della sua Audizione al Senato (7), nell’esprimere apprezzamento per l’approvazione del d.l. n. 29 del 2012, ha evidenziato l’opportunità di evitare ogni regolamentazione che accresca il rischio, con gravi ripercussioni per l’intero Paese, di ridurre ulteriormente, in una prospettiva di medio termine, le possibilità di finanziamento dell’economia. In tale occasione, il rappresentante dell’ABI ha, infatti, ribadito che l’art. 27 bis del decreto liberalizzazioni, escludendo la possibilità per le banche di chiedere commissioni a fronte della concessione di linee di credito, della loro messa a disposizione, del loro mantenimento in essere, del loro utilizzo anche nel caso di sconfinamenti in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido, aveva tutti i presupposti per rendere impossibile al settore bancario l’offerta alla clientela di tutta una serie di operazioni (8), essenziali per le famiglie e le imprese, nonché per indurre le banche ad ipotizzare la  revoca di impegni già in essere.

Il Presidente dell’ABI ha, altresì, sottolineato che la commissione per la concessione di linee di credito serve a remunerare il servizio di liquidità fornito al cliente dalla banca la quale, nel momento in cui assume l’impegno di tenere a disposizione una determinata somma di denaro per un certo periodo di tempo (credito accordato), deve tener conto, nella sua operatività, dell’intero ammontare dell’importo messo a disposizione per la durata dell’affidamento, a prescindere della sua effettiva utilizzazione (credito utilizzato) (9). Per tale motivo, ha aggiunto, la commissione non può essere sostituita con un aumento dei tassi di interesse che, comunque, sono limitati dal tasso soglia previsto dalla legge antiusura e che, incidendo unicamente sulle somme utilizzate, non compenserebbero la banca dell’onere di tenere a disposizione somme poi non utilizzate in un contesto che già evidenzia  “una strutturale riduzione della generazione di redditività” (10).

 

Anche il Direttore Generale della Banca d’Italia, dr. Fabrizio Saccomanni, nel corso dell’Audizione al Senato, svoltasi qualche giorno dopo, sempre in occasione della conversione del decreto legge 24 marzo 2012 n. 29 (11), ha espresso il suo “apprezzamento” per il pronto intervento del legislatore finalizzato ad eliminare “divergenze” fra norme ed a garantire l’operatività della nuova disposizione del Testo Unico bancario descritta come una conquista per la tutela degli utenti del settore bancario in quanto preposta a garanzia della trasparenza ed a salvaguardia di una maggiore concorrenza tra le banche. Ma, soprattutto, ha evidenziato che la nuova disciplina, stabilendo espressamente che, sia nel caso della “commissione onnicomprensiva” che della “commissione di istruttoria veloce”, può essere applicato il tasso di interesse sulle somme utilizzate dal cliente, riconosce fondamento a quanto affermano da tempo le banche e cioè che “non tutti i rischi e le attività connessi con i finanziamenti possono essere correttamente remunerati con il solo tasso di interesse” (12).

 


5.
Invero anche la legge 18 maggio 2012 n. 62, di “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto legge 24 marzo 2012, n. 29, concernente disposizioni urgenti recanti integrazioni al decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, e al decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214” (13) ha recepito in toto le istanze del sistema bancario riconoscendo e formalizzando alcune tesi sostenute dalle banche nelle aule di giustizia ed oggetto di contestazione da parte della clientela (14).

 

Inoltre, nonostante l’asserito obiettivo di rispondere alle istanze di garanzia della trasparenza e della comparabilità dei costi, ha inserito alcune disposizioni opache e lacunose. Il comma 1-ter di detta legge, infatti, dispone che la “commissione di istruttoria veloce” non si applica alle “famiglie consumatrici titolari di conto corrente” nel caso di sconfinamenti pari o inferiori a 500 euro in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido, per un solo periodo, per ciascun trimestre bancario, non superiore a sette giorni consecutivi. In effetti, questa ipotesi di esenzione, individuando il soggetto beneficiario con un neologismo privo di una definizione normativa, non rinvenibile sia nel decreto legislativo n. 385 del 1993 che nel codice del consumo di cui al decreto legislativo n. 206 del 2005, ha suscitato numerose perplessità sulla sua concreta possibilità applicativa nonché sulla sua evidente mancanza di “tecnicismo”. Sconcerta, altresì, constatare come, per l’ennesima volta ed in maniera eclatante, quella frammentarietà e quella disorganicità della normativa, già denunziate in altre occasioni, si ripropongano contribuendo ad aumentare l’incertezza della disciplina in danno proprio di quei soggetti, i clienti del sistema bancario, che si afferma di voler tutelare (15).

 

Inoltre, poichè nel nostro ordinamento giuridico, ormai da tempo, sono vigenti, in termini ben più concreti ed efficaci, i principi della “trasparenza” e della concorrenza, priva di sostanziali novità risulta l’affermazione della legge in esame, sotto alcuni aspetti meramente apodittica, che sono nulle tutte le clausole comunque denominate che prevedono commissioni a favore delle banche a fronte della concessione di linee di credito, della loro messa a disposizione, del loro mantenimento in essere, del loro utilizzo anche nel caso di sconfinamenti in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido, stipulate in violazione delle disposizioni applicative dell’art. 117 -bis TUB, “ivi comprese quelle in materia di trasparenza e comparabilità”,  adottate dal Comitato interministeriale per il credito ed il risparmio “al fine di rendere i costi trasparenti e immediatamente comparabili”.

 

6. Per rispettare la tempistica prevista, il Ministro dell’economia e delle Finanze, in qualità di  Presidente  del  Comitato  interministeriale  per  il credito ed il risparmio, su proposta della Banca d’Italia, formulata d’intesa con la CONSOB, ai sensi dell’articolo 127 del TUB e ritenuta l’urgenza di provvedere ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 3 comma 2 TUB, ha, infine, emanato il decreto del 30 giugno 2012 n. 644 sulla “Disciplina della remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti in attuazione dell’articolo 117-bis del Testo unico bancario” (16) che sollecita una serie di riflessioni.

 

6.1 La nuova regolamentazione, all’art. 1, contiene le definizioni rilevanti ai fini dell’interpretazione ed applicazione del decreto. In particolare, alle lettere a) e b) definisce il “cliente” e l’ “intermediario” sulla base di quanto previsto dalle Disposizioni della Banca d’Italia in materia di “Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari. Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti” del 29 luglio 2009, e successive modificazioni. Pertanto, non sono clienti le banche, le società  finanziarie,  gli  istituti di moneta elettronica, gli istituti di pagamento, le imprese di  assicurazione,  le  imprese  di investimento, gli organismi di investimento collettivo del risparmio, le società di  gestione  del  risparmio, le società di gestione accentrata di strumenti finanziari, i fondi pensione, Poste  Italiane s.p.a., la Cassa depositi e Prestiti e ogni altro soggetto che svolge attività di intermediazione finanziaria. Non si considerano  clienti nemmeno le società appartenenti  al  medesimo  gruppo  dei  soggetti sopra indicati. Sono “intermediari”: le banche, gli istituti di pagamento e gli altri soggetti abilitati a offrire al pubblico i contratti previsti dal successivo articolo 2.

 

L’art. 1 di detto decreto definisce, poi, alla lettera c) l’ ”affidamento”, come la “somma messa a disposizione del cliente” con la precisazione “come determinata nel contratto, con facoltà del cliente  di utilizzarla e di ripristinarne la disponibilità”, ed alla lettera d) lo “sconfinamento”. Quest’ultimo va inteso come le  somme  di  denaro  utilizzate dal cliente, o comunque addebitategli, in eccedenza  rispetto  all’affidamento ( c.d. “utilizzo extrafido“) ovvero come le  somme di denaro utilizzate  dal  cliente, o comunque addebitategli, in mancanza di un affidamento, in eccedenza rispetto al saldo del cliente (c.d. “sconfinamento in assenza di fido“). Quest’ultimo disposto, sostanzialmente coerente con quanto previsto dalla sezione VII, paragrafo 2, delle richiamate Disposizioni della Banca d’Italia, distingue espressamente gli “utilizzi extrafido” e gli “sconfinamenti in assenza di fido” in relazione sia alle “somme di danaro utilizzate dal cliente” che a quelle “comunque addebitategli”.

 


6.2
L’art. 2, rubricato “Ambito di applicazione”, individua le forme contrattuali che rientrano, appunto, nell’ambito di applicazione dell’articolo 117 bis TUB, e, quindi, della relativa disciplina attuativa, precisando, preliminarmente, in forza del rinvio operato dal comma 4 del detto articolo (17), che la normativa esaminata si applica nei rapporti sia con i consumatori che con soggetti  diversi.

 

L’art. 2 citato del decreto elenca, quindi, le singole ipotesi individuate secondo quanto demandato dalla legge 18 maggio 2012 n. 62 per la quale la “commissione onnicomprensiva” deve essere  “determinata in coerenza con la delibera del CICR anche in relazione alle specifiche tipologie di apertura di credito e con particolare riguardo per i conti correnti”. Sulla scorta di questo disposto, infatti, il decreto ha individuato l’ambito d’applicazione della nuova disciplina

a)    nelle aperture di credito regolate in conto corrente, in base alle quali il cliente ha la facoltà di utilizzare e di  ripristinare la disponibilità dell’affidamento;

b)    negli sconfinamenti nei contratti di conto corrente in  assenza di apertura di credito;

c)    negli sconfinamenti qualora vi sia un contratto di apertura  di credito regolata in conto corrente;

d)    negli affidamenti e sconfinamenti a  valere  su  conti  di pagamento,  concessi  conformemente  a  quanto  previsto   ai   sensi dell’articolo  114-octies,  comma  1,  lettera  a),  del   TUB,   con l’esclusione degli affidamenti a valere su carte di credito; 

e)    negli sconfinamenti a valere su carte di credito.

 

Con le lettere d) ed e) del citato articolo 2, risulta, altresì, esercitata la facoltà, già prevista dall’originaria stesura del richiamato art. 117 bis TUB comma 4, di estendere la disciplina anche a contratti ulteriori, quando ricorrano analoghe esigenze di tutela del cliente.

 

Inoltre, particolarmente significativa appare l’estensione della disciplina agli “sconfinamenti a valere su carte di credito” (lett. e) a riconoscimento che anche questa fattispecie soddisfa esigenze di finanziamento equiparabili a quelle assolte da operazioni analoghe sul conto corrente e che, pertanto, presenta le stesse istanze di trasparenza e comparabilità. Al contempo, il decreto non estende l’applicazione della normativa agli “affidamenti a valere su carte di credito”, che pur richiedono il rispetto delle stesse garanzie, recependo quanto proposto nel “documento per la consultazione” elaborato dalla Banca d’Italia (18) per il quale “non risultano attualmente applicati oneri riferiti esclusivamente a questo servizio; l’eventuale scorporo della quota delle commissioni ad esso imputabile e l’applicazione su questa della nuova disciplina potrebbe – da un lato – non accrescere ma diminuire la trasparenza e comparabilità dei costi complessivi delle carte; dall’altro, determinare un innalzamento degli oneri complessivi a carico del cliente qualora gli intermediari introducessero la commissione per la messa a disposizione dei fondi”. In realtà, limitare l’ambito d’applicazione della disciplina agli “sconfinamenti a valere su carte di credito” comporta che in futuro le banche potranno introdurre forme di remunerazione degli “affidamenti a valere su carte di credito” difformi dai criteri stabiliti con la nuova disciplina e, quindi, esporre il cliente al rischio di abusi frustrando gli asseriti obiettivi di tutela della trasparenza e della comparabilità della nuova normativa.

 

Infine, l’ultimo comma dell’articolo 2, nello stabilire che le commissioni applicate a linee di credito e sconfinamenti sono disciplinate dall’articolo 117 bis del TUB, dall’articolo 27-bis comma 1 del decreto legge 24 gennaio 2012 n. 1 e dal decreto de quosolo quando riguardano i servizi indicati al comma 1”,  potrebbe indurre ad una lettura riduttiva delle fattispecie. Pertanto, al fine d’evitare il rischio di una limitazione della portata innovativa della disciplina, la Banca d’Italia, nel suo “documento per la consultazione” (19), ha precisato che, in effetti, detta disposizione è finalizzata unicamente a ribadire la sostanziale coincidenza dell’ambito oggettivo di applicazione della nuova normativa nonostante l’utilizzo di termini diversi nelle due norme (20).

 

6.3 L’articolo 3 del decreto, rubricato “Affidamento”, precisa alcuni profili applicativi della disciplina fissata dall’articolo 117 bis TUB comma 1 (21) con riferimento agli affidamenti concessi per mezzo delle fattispecie contrattuali previste dall’articolo  2,  comma  1  lettere  a) e d) e, quindi, derivanti o da “aperture di credito regolate in conto corrente” o relativi a “conti  di pagamento”. In tali casi, il decreto conferma che ricadono sul cliente esclusivamente due componenti di costo: la “commissione  onnicomprensiva” e il tasso di interesse sulle somme effettivamente utilizzate.

 

Quanto alla “commissione onnicomprensiva” la normativa ribadisce che essa deve essere calcolata in maniera proporzionale rispetto alla somma messa a disposizione del cliente, il cui ammontare è contrattualmente e liberamente determinato, e alla durata dell’affidamento nel rispetto di quanto disposto dalla legge tenendo conto della specifica tipologia di affidamento e, comunque, in una misura non superiore allo 0,5 per cento per trimestre della somma messa a disposizione. Il decreto puntualizza, altresì, che tale remunerazione viene addebitata al cliente  secondo  quanto previsto dal contratto e, in particolare, che, in  caso  di estinzione anticipata del  rapporto, se è convenuto l’addebito in anticipo, viene  restituita la parte eccedente. 

 

Inoltre, al secondo comma, l’art. 3 precisa il significato da attribuire al requisito di “onnicomprensività” della commissione, prevista dalla nuova normativa, stabilendo che essa comporta che non possono essere previsti ulteriori oneri in  relazione  alla  messa  a disposizione dei fondi nè all’utilizzo dei medesimi, ivi inclusi  la commissione per l’istruttoria, le spese relative al  conteggio  degli interessi e  ogni  altro  corrispettivo per attività a esclusivo servizio dell’affidamento. Detta disposizione puntualizza, altresì, che non rientrano nella commissione le imposte, le spese notarili, gli oneri conseguenti a inadempimento del cliente, le spese  per  l’iscrizione  dell’ipoteca, le spese a fronte di servizi di pagamento per l’utilizzo dell’affidamento. Peraltro, alcune di queste ultime voci, come “gli oneri conseguenti a  inadempimento del cliente”, al di là della pretesa esaustività dell’elencazione, risultano di portata indefinita. Pertanto, invece di limitare il margine di manovra delle banche, rischiano di riconoscere eccezioni che possono tramutarsi in nuovi strumenti di aumento del costo del danaro e vanificare gli obiettivi di trasparenza e comparabilità che il legislatore asserisce di perseguire.

 

Il citato articolo 3 del decreto, peraltro, chiarisce le modalità applicative delle due richiamate componenti di costo ribadendo che il tasso di interesse si applica sulle somme utilizzate dal cliente e per il periodo in cui sono utilizzate e che la  commissione  si  applica  sull’intera  somma messa  a disposizione in base al contratto e per il periodo in cui la somma stessa è messa a disposizione. Questa precisazione pone un ulteriore e definitivo punto fermo a favore delle banche poichè testualmente esclude che, nel calcolo della detta commissione, si possa considerare solo la somma che risulta tempo per tempo non utilizzata. Anche il decreto, pertanto, conferma la tesi del sistema bancario per il quale l’applicazione della commissione per la messa a disposizione dei fondi deve restare fissa a prescindere dalla corresponsione sull’utilizzato degli interessi ed isola quella, pur autorevole, giurisprudenza favorevole al correntista per la quale gli interessi dovrebbero già rappresentare un’adeguata remunerazione per la banca (22). In definitiva, anche quella che si potrebbe definire un’ “invariabilità” della “commissione onnicomprensiva”, sancita dal decreto sulla scorta del neo-introdotto art. 117 bis TUB, dimostra che, in realtà, le finalità di profitto del settore bancario continuano ad essere ampiamente salvaguardate.

 

6.4 L’articolo 4 del decreto, rubricato “Sconfinamento”, riportando al comma 1 la disciplina stabilita dall’articolo 117 bis del TUB, prevede che per i contratti che ricadono nel suo ambito di applicazione possono  essere applicati a carico del cliente esclusivamente una “commissione di istruttoria veloce” ed un tasso di interesse sull’ammontare e  per  la  durata  dello sconfinamento.

 

Quanto alla “commissione di istruttoria veloce” il decreto prevede sub lettera a) che essa sia determinata, per ciascun contratto, in misura fissa e venga espressa in valore assoluto (23). E’ ferma, però, la facoltà per la banca di applicare commissioni di importo diverso a rapporti distinti anche a seconda della  tipologia di clientela e, in proposito, l’art. 4 del decreto, sempre alla lettera a) del primo comma, stabilisce, altresì, che, nei rapporti con  soggetti  diversi  dai  consumatori, possono essere  applicate,  nello  stesso   contratto, commissioni differenziate a seconda dell’importo dello sconfinamento a condizione che questo sia superiore a 5.000 euro e, comunque, non prevedendo più  di  tre scaglioni di importo.

Inoltre, il decreto specifica che la commissione in questione non deve eccedere i costi mediamente sostenuti dall’intermediario per svolgere l’istruttoria  veloce e a questa  direttamente  connessi secondo quanto previsto dal comma 4 (lett. b); deve essere applicata solo a fronte di addebiti che determinano  uno sconfinamento  o  accrescono   l’ammontare di uno sconfinamento esistente (lett. c) e solo quando vi è sconfinamento, avendo  riguardo al saldo disponibile di fine giornata (lett. d).

 

Queste sono le indicazioni che fornisce il decreto il quale, a differenza della “commissione onnicomprensiva”, per la “commissione di istruttoria veloce”, non fissa un limite massimo e non individua la tipologia dei costi che questa deve remunerare richiamando genericamente i “costi mediamente sostenuti dall’intermediario”.

Ma, in considerazione dello squilibrio sinallagmatico che caratterizza il rapporto banche – clienti ed, in particolare, dell’oggettiva e concreta difficoltà per la clientela di verificare che l’istituto bancario non effettui spese inutili e/o inadeguate, è evidente che questa previsione lacunosa può aumentare in maniera esponenziale il rischio di abusi. Pertanto, anche rispetto a questa forma di remunerazione in caso di sconfinamento, si pone il problema di consentire agli utenti del sistema creditizio di conoscere con chiarezza, sia in fase di accensione che di esecuzione del rapporto, l’esatto ammontare del costo del danaro, di confrontare agevolmente le offerte dei diversi operatori e di controllare il rispetto della normativa vigente. Consegue che, come sempre, anche in questa materia, un ruolo essenziale sarà svolto dal rispetto degli obblighi di correttezza, buona fede e diligenza professionale da parte del contraente dotato di maggiore potere contrattuale e, cioè, delle banche.

 

Evidentemente nella consapevolezza di un elevato rischio di abusi, il decreto prevede che, in conformità di quanto previsto dall’articolo 12 bis della delibera CICR 4 marzo 2003 n. 286, come modificata dall’articolo 14 del decreto d’urgenza del Ministro – Presidente del CICR 3 febbraio 2011 n. 117, ai fini della quantificazione e dell’applicazione della “commissione di istruttoria veloce”, gli intermediari devono definire, rispettando il limite che a fronte di più sconfinamenti nel corso della stessa giornata non può comunque essere applicata più di una commissione, procedure interne, “adeguatamente formalizzate”, che individuino i casi in cui è effettivamente svolta tale istruttoria. A tal fine, puntualizza la lettera b) dell’art. 4 comma 4, gli intermediari dovranno definire i costi dell’istruttoria veloce, eventualmente differenziati secondo quanto previsto dal comma 2, e la relativa quantificazione deve essere formalizzata e efficacemente motivata.

In sostanza, al fine di conciliare la garanzia della rapidità operativa e la tutela del cliente ad un’istruttoria effettivamente svolta, il decreto stabilisce la presunzione che l’“istruttoria veloce” si consideri effettuata se così è previsto da procedure interne “adeguatamente formalizzate”. Per essere concretamente efficaci occorrerà, dunque, che dette procedure si basino su un’individuazione ex ante dei casi in cui, a fronte di una richiesta di sconfinamento, l’istruttoria deve essere svolta prima di concedere o negare la relativa autorizzazione, e siano portate, preventivamente e con mezzi idonei, a conoscenza della clientela onde consentire al cliente di essere sempre consapevole della portata dei suoi impegni. Questa interpretazione della normativa sembra confortata dal disposto del comma 5 del citato articolo 4 il quale stabilisce che le ipotesi in cui è applicata la commissione di istruttoria veloce devono essere rese note alla clientela e quest’obbligo d’informazione risulta decisivo ove si consideri che, espressamente, il decreto (24) prevede, come accennato, che i costi dell’istruttoria veloce possono essere quantificati in modo differente, se questo fattore determina una loro variazione, a seconda delle tipologie di clientela, cioè, sostanzialmente, a seconda che si tratti di imprese o di consumatori. Questa disposizione ha, peraltro, il merito di riproporre un orientamento legislativo già diffuso nel nostro ordinamento giuridico, teso a differenziare il contenuto di obblighi e diritti sulla base di criteri che attengono a qualità soggettive, con risultati a volte contrastanti (25) ma che, comunque, dimostrano lo sforzo di evitare ingiustificate generalizzazioni.

In ogni caso, soprattutto rispetto alla “commissione di istruttoria veloce”, appare indiscutibile il peculiare ruolo svolto dall’ “organizzazione” delle banche chiamate a garantire, anche ai fini del rischio compliance, elevati livelli di efficienza e professionalità, essenziali e prodromici alla correttezza dei comportamenti secondo quanto già previsto dall’art. 127 TUB.

 

L’art. 4 al comma 3 stabilisce, inoltre, che se lo sconfinamento è  solo  sul  saldo  per  valuta, non sono applicati nè la commissione di istruttoria veloce nè il tasso di interesse previsto al comma 1, lett. b). A tale ipotesi si aggiungono casi di esenzione dal pagamento della “commissione di istruttoria veloce” individuati dal decreto sulla scorta del rinvio operato dall’articolo 117 bis comma 4 TUB che demanda al CICR il compito di stabilire quando, in relazione all’entità e alla durata dello sconfinamento, detta commissione non è dovuta.

Su questo argomento avrebbe dovuto svolgere un ruolo determinante anche il disposto del già richiamato articolo 1 comma 1-ter del d. l. 24 marzo 2012 n. 29, convertito con modificazioni, dalla l. 18 maggio 2012 n. 62, per il quale, al massimo una volta per trimestre, la “commissione di istruttoria veloce” non è dovuta quando lo sconfinamento riguarda “famiglie consumatrici titolari di conto corrente”, ha importo inferiore o pari a 500 euro e durata non superiore a sette giorni consecutivi. Ma poichè, come già evidenziato, questa disposizione fa riferimento ad una fascia di clientela priva, nel nostro ordinamento giuridico, di una definizione normativa, il decreto n. 644 del 2012, glissando decisamente sulle incertezze definitorie ed interpretative suscitate da questo neologismo, si limita a sostituire le “famiglie consumatrici titolari di conto corrente” con la figura del “consumatore”, da tempo destinatario di una specifica ed articolata normativa, anche comunitaria.

Il citato articolo 4 del decreto, pertanto, stabilisce che la “commissione d’istruttoria veloce” non è dovuta quando, nei rapporti con i consumatori e per un massimo di una volta per ciascuno dei quattro trimestri di cui si compone l’anno solare, ricorrono cumulativamente i seguenti presupposti: per gli sconfinamenti in assenza di fido, anche se derivanti da più addebiti, se il  saldo  passivo complessivo è inferiore  o pari a 500 euro e, per gli utilizzi extrafido, se  l’ammontare  complessivo di questi ultimi  inferiore o pari a 500 euro, e, comunque, se lo sconfinamento non ha durata  superiore  a  sette  giorni consecutivi.

 

Detta norma individua altre ipotesi di esenzione dalla “commissione d’istruttoria veloce” nei casi in cui lo sconfinamento ha avuto luogo per effettuare un pagamento  a favore dell’intermediario ovvero se lo sconfinamento non ha avuto luogo perchè  l’intermediario non vi ha acconsentito.

 

L’ultimo comma di detto articolo chiarisce, altresì, in linea con quanto previsto dall’articolo 117 bis comma 2 TUB, che, a seguito dello sconfinamento, il cliente non incorre in oneri ulteriori rispetto a quelli indicati nel detto articolo e che, pertanto, in caso di utilizzo extrafido, il tasso di interesse per esso previsto si applica esclusivamente all’importo dello sconfinamento. Detta disposizione precisa, inoltre, che il tasso di interesse relativo all’affidamento può essere aumentato solo in presenza dei presupposti e nel rispetto delle procedure di cui all’articolo 118 del TUB qualora l’intermediario ritenga, sulla base di una valutazione specifica, che sia accresciuta rischiosità del cliente.

 

6.5 L’articolo 5 del decreto, rubricato “Disposizioni finali”, infine, prevede che, per assicurare quella trasparenza e  quella comparabilità dei costi, previste dagli articoli 3 e 4 stesso decreto, si applicano le disposizioni della Banca d’Italia in materia di “Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari. Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti” emanate in attuazione della deliberazione 4 marzo 2003 recante “Disciplina della trasparenza delle condizioni contrattuali delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari” e del D.M. 3 febbraio 2011 n. 117, recante “Disposizioni sul credito ai consumatori e modifiche alla deliberazione del 4 marzo 2003 in materia di trasparenza delle condizioni contrattuali delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari”. Detta disposizione richiama una normativa già vigente e specificamente destinata alle finalità d’informazione e di comparabilità evidentemente allo scopo d’evitare le conseguenze negative di eventuali lacune della nuova disciplina. In linea con questo obiettivo di “blindare” la materia, il comma 2 della citata disposizione attribuisce, altresì, alla Banca d’Italia la facoltà di emanare disposizioni attuative del decreto sì da consentire la soluzione di eventuali problemi applicativi con la predisposizione di regole di maggior dettaglio, laddove necessario.

 

Inoltre, l’art. 5 al terzo comma fa espressamente salva l’applicabilità, anche in questa materia, della deliberazione del CICR del 9 febbraio 2000 sull’anatocismo suscitando alcune perplessità per l’espresso rinvio ad una normativa che, per lo più, stabilisce principi, come quello della stessa periodicità nel conteggio degli interessi creditori e debitori, evidentemente inconferenti rispetto alle commissioni contemplate dall’art. 117 bis TUB ed ormai incontroversi in riferimento agli interessi.

 

Per concludere, il decreto prevede, altresì, che i contratti in corso al 1° luglio 2012 vengano adeguati entro il 1° ottobre 2012 con l’introduzione di clausole conformi  all’articolo 117 bis TUB ed alle sue disposizioni secondo quanto stabilito dall’articolo 118 TUB in tema di ius variandi. Peraltro, precisa il provvedimento, evidentemente al fine di prevenire eventuali diatribe, detto adeguamento costituisce un “giustificato motivo” (26) e, dunque, consente alla banche di avvalersi della facoltà di modificare unilateralmente le condizioni contrattuali. Tuttavia, poichè nonostante l’ampia dizione dell’art. 118 TUB, non si può ritenere che la possibilità per l’istituto bancario di variare un contratto in essere si estenda all’introduzione, ex novo, di una forma di remunerazione avulsa dal regolamento contrattuale posto in essere originariamente dalle parti (27), il decreto precisa che per i contratti che non prevedono l’applicazione dell’articolo 118 del TUB, gli intermediari dovranno proporre al cliente il loro adeguamento entro il 1° ottobre 2012.

 

7. Nulla dice la nuova normativa in riferimento all’usura pertanto, allo stato, le nuove commissioni ripropongono la problematica, già affrontata rispetto alla commissione massimo scoperto, su quali remunerazioni, oneri e spese debbano essere considerati ai fini del calcolo del c.d. tasso soglia (28).

Allo scopo di non vanificare gli obiettivi di tutela della clientela perseguiti con la normativa antiusura per la determinazione del tasso di interesse usurario, deve ormai ritenersi affermato il principio, coerente con la più autorevole giurisprudenza (29), che sono rilevanti per la definizione di questa fattispecie, tutti gli oneri e le forme di remunerazione, a qualsiasi titolo e comunque denominati, “collegati all’erogazione del credito”. Conseguentemente, poichè la “commissione onnicomprensiva” e la “commissione di istruttoria veloce”, previste dalla nuova disciplina svolgono espressamente una  funzione di “remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti” e sono, quindi, “collegate all’erogazione del credito”, deve ritenersi che vadano considerate ai fini del calcolo del c.d. tasso soglia. Sembra, oltretutto, confermare la fondatezza di tale conclusione, oltre che la ratio legis della disciplina antiusura, l’espressa previsione della nuova normativa la quale afferma la loro cumulabilità con il “tasso di interesse debitore sulle somme prelevate” ed il “tasso di interesse debitore sull’ammontare dello sconfinamento” ispirata dalla presa d’atto che “non tutti i rischi e le attività connessi con i finanziamenti possono essere correttamente remunerati con il solo tasso di interesse” (30).

 


Avv. Maria Stella Giusto

________

(1) Basti pensare, alla  disciplina del 2009 che, pur vietando la commissione di massimo scoperto nei casi di sconfinamento oltre il fido o in assenza di fido,  ha lasciato  alle banche la possibilità di applicare nuove voci di costo non sempre rispettose dei principi preposti a garanzia della trasparenza e della comparabilità.

(2) “1. I contratti di apertura di credito possono prevedere, quali unici oneri a carico del cliente, una commissione onnicomprensiva calcolata in maniera proporzionale rispetto alla somma messa a disposizione del cliente e alla durata dell’affidamento, e un tasso di interesse debitore sulle somme prelevate. L’ammontare della commissione non può superare lo 0,5 per cento, per trimestre, della somma messa a disposizione del cliente. 2. A fronte di sconfinamenti in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido, i contratti di conto corrente e di apertura di credito possono prevedere, quali unici oneri a carico del cliente, una commissione di istruttoria veloce determinata in misura fissa, espressa in valore assoluto, commisurata ai costi e un tasso di interesse debitore sull’ammontare dello sconfinamento. 3. Le clausole che prevedono oneri diversi o non conformi rispetto a quanto stabilito nei commi 1 e 2 sono nulle. La nullità della clausola non comporta la nullità del contratto. 4. Il CICR adotta disposizioni applicative del presente articolo e può prevedere che esso si applichi ad altri contratti per i quali si pongano analoghe esigenze di tutela del cliente; il CICR prevede i casi in cui, in relazione all’entità e alla durata dello sconfinamento, non sia dovuta la commissione di istruttoria veloce di cui al comma 2”.

(3) L’art. 117 bis TUB, infatti, prevede, espressamente, che le clausole che prevedono oneri diversi o non conformi, rispetto a quanto da esso stabilito, sono nulle pur non inficiando la validità del contratto. In ogni caso, sulla base dei principi fissati dalla normativa vigente, ed in particolare, dell’art. 117 TUB, le clausole che disciplinano tali tipi di remunerazione, oltre ad essere conformi al disposto dell’art. 117 bis TUB, dovranno essere stipulate in forma scritta, pena la loro nullità.

(4) In questa tematica, solitamente, è trascurata la distinzione fra “scoperto di conto” ed “affidamento” . Invece, “Lo scoperto di conto è la facoltà concessa ai titolari di conto corrente dalle banche di ottenere servizi di pagamento pur in assenza di denaro sufficiente sul conto. Può avvenire, infatti, che il cliente abbia la necessità di effettuare pagamenti improvvisi e indifferibili, senza avere la possibilità di depositare le somme necessarie sul conto. La banca consente in questi casi il pagamento, anticipando la provvista di denaro che poi il cliente restituisce riportando il saldo in positivo. Naturalmente, può essere giustificato che la banca ottenga una remunerazione per tale servizio; essa oggi consiste nel tasso debitore e nelle commissioni aggiuntive che il mondo bancario sostiene di applicare a copertura dei costi di valutazione del merito creditizio del cliente, trattandosi pur sempre di anticipazioni di denaro. Il servizio in questione è diverso da quello di affidamento, in cui la banca mette a disposizione dei clienti una somma (fido) che essi possono utilizzare a loro discrezione, restituendola secondo un piano di rateazione prestabilito. Il fido è un servizio di prestito, in cui il cliente sa a priori della sua necessità di indebitarsi e consapevolmente chiede l’anticipazione di denaro. Lo scoperto è rivolto invece a coloro che non prevedono di doversi indebitare, come strumento di salvaguardia nel caso tale necessità si presenti inaspettatamente. Il target di riferimento dei due servizi è dunque profondamente diverso”: “Audizione del Presidente dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Pres. Antonio Catricalà” del 21 aprile 2010, p. 4, in www.agcm.it.

(5) In caso d’inosservanza di tali presupposti, strettamente collegati alla sua precipua funzione, la “commissione di istruttoria veloce” deve, quindi, considerarsi ingiustificata e non dovuta come potrà, per esempio, avvenire quando il cliente reitera sconfinamenti ravvicinati nel tempo poichè, in tal caso, appare decisamente superfluo verificare le sue condizioni patrimoniali.

(6) “I contratti di apertura di credito e di conto corrente in corso sono adeguati entro novanta giorni alle disposizioni di cui all’articolo 117 bis del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, introdotto dalla legge di conversione del decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201”.

(7) Audizione al Senato, del 4 aprile 2012, del Presidente dell’ABI, avv. Giuseppe Mussari, in www.senato.it 

(8) Fideiussione, avallo, accettazioni bancarie e conferme su lettere di credito documentario…

(9) Comunque, deve tenerla a disposizione di quel cliente il quale, teoricamente, la può utilizzare totalmente, in qualsiasi momento lo decida. “A fronte di tale obbligo la banca deve far fronte a una serie di costi e rischi che devono essere remunerati: in particolare si pensi sia alla posizione di liquidità della banca – che nel linguaggio di Basilea3 si traducono in termini di liquidity coverage ratio (LCR) e net stable funding ratio (NSFR) – sia a quella della dotazione patrimoniale, connessa all’obbligo per la banca di coprire il rischio relativamente alla esposizione al momento del default (EAD – Exposure At Default -)”: Audizione al Senato, del 4 aprile 2012, del Presidente dell’ABI, avv. Giuseppe Mussari cit.

(10) “L’industria bancaria non guadagna il giusto che dovrebbe e rischia, pertanto, di cambiare natura ed essere fagocitata dall’esterno con grave nocumento per l’economia nazionale. Questo non è un problema solo nostro, coinvolge l’intero Paese e la sua classe dirigente”: ancora così il Presidente dell’ABI nel corso della sua Audizione cit.
Indubbiamente, tali affermazioni confermano la tradizionale posizione delle banche, ormai recepita dalla nuova normativa, secondo la quale anche gli oneri sostitutivi della commissione di massimo scoperto devono, per la loro diversa “funzione”, cumularsi agli interessi via via applicati sulle somme utilizzate.

(11) Audizione del Direttore Generale della Banca d’Italia, Fabrizio Saccomanni, del 17 aprile 2012, www.bancaditalia.it.

(12) Audizione del Direttore Generale della Banca d’Italia, Fabrizio Saccomanni cit. il quale, in tale occasione, ha, altresì, anticipato la messa a punto di una proposta da formulare al CICR, dopo un primo confronto, con le strutture del Ministero dell’economia e con la Consob, finalizzata ad individuare gli strumenti per “una corretta remunerazione dei rischi assunti e dei costi sostenuti dalle banche”.

(13) Pubblicata sulla G.U. n. 117 del 21 maggio 2012.

(14) Come, appunto, la cumulabilità degli interessi alle commissioni remunerative di affidamenti e sconfinamenti.

(15) Con l’introduzione, ad esempio, del c.d. “Osservatorio del credito”.

(16) Pubblicato nella G.U. n. 155 del 5-7-2012.

(17) Che consente al CICR di applicare la disciplina prevista dal medesimo articolo 117-bis a fattispecie ulteriori che presentino analoghe esigenze di tutela del cliente.

(18) A norma dell’art. 4 del Regolamento “Recante la disciplina dell’adozione degli atti di natura normativa o di contenuto generale della Banca d’Italia nell’esercizio delle funzioni di vigilanza bancaria e finanziaria” ex art. 23  legge sul risparmio; in www.bancaditalia.it,

(19) Op. cit.

(20) “Apertura di credito” nella prima norma e “concessione di linee di credito” nell’art. 27 bis citato peraltro temporalmente successivo.

(21) Come modificata dal comma 1-bis dell’articolo 1 del decreto legge 24 marzo 2012, n. 29, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 maggio 2012, n. 62.

(22) La banca “risulta già remunerata, per aver messo a disposizione la somma di danaro, dagli interessi corrispettivi,  da calcolare nella misura convenuta o (in mancanza, come nel caso concreto) al tasso legale, in proporzione alla somma effettivamente utilizzata e per il periodo di concreto utilizzo”: Tribunale di Monza, 12 dicembre 2005, in Banca borsa, Milano, 2007, II, 213; Corte App. di Lecce, 27 giugno 2000, in Banca borsa, Milano, 2002, II, 145.

(23) Pertanto non potrà, ad esempio, variare in funzione dell’importo o della durata dello sconfinamento.

(24) Confermando la normativa di cui è “applicazione”.

(25) Sul punto sarà sufficiente ricordare la diatriba sui criteri formali e /o sostanziali per l’individuazione dell’operatore qualificato in materia di mediazione mobiliare.

(26) Quanto alla casistica relativa al detto “giustificato motivo”, recentemente, una Corte di merito ha precisato che  “trattandosi di clausola generale, la determinazione delle ipotesi riconducibili al concetto di giustificato motivo è rimessa dal legislatore all’interprete ed, in ultima analisi, alle giurisprudenza” (Tribunale Rimini, ord. 22 agosto 2011, in Juris Data, Milano, 1/2012).

(27) Tale conclusione è avvalorata dalla circolare n. 5574 del 21.02.2007 del Ministero dello Sviluppo Economico.

(28) La diatriba è stata determinata dalla contraddizione esistente fra il disposto dell’art. 644 comma 4 c.p. introdotto dalla citata l. n. 108 del 1996 ed i metodi di rilevazione dei tassi d’interesse fissati dai decreti ministeriali di rilevazione del TEG che, fino alla fine del 2009 recependo le istruzioni della Banca d’Italia, rilevavano le commissioni di massimo scoperto separatamente e ad altro scopo. Secondo l’art. 644 c.p. cit., per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto di tutte le commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione del credito. L’art. 2 bis, comma 2 del d.l. n. 185 del 2008 convertito nella l. n. 2 del 2009, ha stabilito expressis verbis che:“gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono comunque rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art. 1815 c.c., dell’art. 644 c.p. e degli artt. 2 e 3 l. 7 marzo 1996, n. 108. Il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Banca d’Italia, emana disposizioni transitorie in relazione all’applicazione dell’art. 2, l. 7 marzo 1996, n. 108, per stabilire che il limite previsto dal comma 3 dell’art. 644 c.p., oltre il quale gli interessi sono usurari, resta regolato dalla disciplina vigente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto fino a che la rilevazione del tasso effettivo globale medio non verrà effettuata tenendo conto delle nuove disposizioni”. Peraltro, in concreto, detta normativa ha posticipato gli effetti positivi per la clientela del suo enunciato, prevedendo che, fino al 31 dicembre 2009, al fine di verificare il rispetto del limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari ai sensi dell’art. 2, 4 comma della legge 7 marzo 1996, n. 108, vigono i criteri già indicati nelle istruzioni della Banca d’Italia e dell’Ufficio Italiano Cambi, pubblicate, rispettivamente, nella Gazzetta Ufficiale 29 marzo 2006, n. 74 e 4 maggio 2006, n. 102, che escludevano dal calcolo del TEG le commissioni di massimo scoperto e gli oneri applicati in sostituzione della stessa. Solo dal 1° gennaio 2010, quindi, in relazione al “trattamento degli oneri e delle spese nel calcolo del Teg”, così come disposto sub C4) delle “Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della legge sull’usura” del 12 agosto 2009, è espressamente richiamata la commissione di massimo scoperto, e, sulla stessa linea, si colloca il d.m. del 24 dicembre 2009, recante “Rilevazione dei tassi effettivi globali medi 1° luglio-30 settembre 2009 vigenti dal 1° gennaio 2010 al 31 marzo 2010”. In ogni caso, stante l’ampia dizione del citato art. 2 bis, comma 2 del d.l. n. 185 del 2008, e successive modifiche, ed allo scopo di non vanificare i risultati di tutela della clientela perseguiti con la normativa antiusura, deve ritenersi che, per la determinazione del tasso di interesse usurario, occorra tener conto dei compensi, a qualsiasi titolo e comunque denominate collegate alla “erogazione del credito”.

(29)  La quale in materia di commissione di massimo scoperto ha affermato che questa forma di remunerazione costituisce indiscutibilmente un costo collegato all’erogazione del credito: “giacché ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente l’apertura di credito concessagli dall’intermediario e funge da corrispettivo per l’onere, cui esso intermediario si sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di liquidità e tenerla a disposizione del cliente”:  Trib. Palmi, 27 novembre 2007, n. 1732, in Juris Data, Milano, 1/2012. Conforme: Cass. pen., sez. VI, 26 marzo 2009,n. 12028, per la quale “il chiaro tenore letterale del IV comma dell’art. 644 del Codice penale (…) impone di considerare rilevanti, ai fini della determinazione della fattispecie di usura, tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione con il suo uso del credito. Tra essi rientra indubbiamente la Commissione di massimo scoperto”. . Nello stesso senso, si è espresso altra autorevole giurisprudenza di merito per la quale quando “nel calcolo del tasso debitorio applicato dalla banca al conto corrente, risulta ricompresa anche la commissione di massimo scoperto, la quale, subendo la capitalizzazione trimestrale degli interessi, eleva il costo complessivo del credito, ai fini dell’accertamento dell’eventuale superamento del tasso- soglia di cui alla normativa antiusura, occorre effettuare, tramite l’espletamento di CTU contabile il ricalcolo degli importi a debito e a credito delle parti nel rapporto di conto corrente in oggetto” (Tribunale Monza, 12 dicembre 2005, in Juris Data, Milano, 1/2012). Queste conclusioni sono perfettamente conformi all’insegnamento della Corte di Cassazione – sezione penale per la quale:“nella determinazione del tasso di interesse, ai fini di verificare se sia stato posto in essere il delitto di usura, occorre tener conto, ove il rapporto finanziario rilevante sia con un istituto di credito, di tutti gli oneri imposti all’utente in connessione con l’utilizzazione del credito, e quindi anche della “commissione di massimo scoperto”, che è costo indiscutibilmente legato all’erogazione del credito” (Cass. pen., 22 luglio 2010, n. 28743, in Juris Data, Milano, 1/2012. Ma cfr. anche Cass. pen., 1° ottobre 2008, n. 388812, in Juris Data, Milano, 1/2012).

(30)  Così sinteticamente: Audizione del Direttore Generale della Banca d’Italia, dr. Fabrizio Saccomanni, cit.

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