Tribunale di Marsala, sezione civile, giudice unico dott. Pier Luigi Tomaiuoli, sentenza del 6.10.07 in materia di esecuzione del provvedimento possessorio.

Tribunale di Marsala, sezione civile, giudice unico dott. Pier Luigi Tomaiuoli, sentenza del 6.10.07 in materia di esecuzione del provvedimento possessorio.

sentenza

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Allorquando l’esecuzione del provvedimento possessorio comporti la distruzione di un manufatto, deve consentirsi a chi vanta un diritto reale sulla cosa non solo la proposizione di un autonomo giudizio petitorio anche prima della definizione di quello possessorio, ma anche la possibilità di sollevare all’interno di quest’ultimo eccezioni di natura petitoria.
L’opposta tesi, fondata su di un’interpretazione restrittivo-letterale del dispositivo della pronuncia n. 25 del 1992 di incostituzionalità dell’art. 705, I comma, c.p.c., oltre ad essere priva dei necessari agganci normativi di natura processuale, nella misura in cui non consente di e***re la distruzione del manufatto che si ha diritto di costruire, vanifica la stessa ratio di bilanciamento tra tutela del possesso e tutela dei diritti reali sottesa all’intervento della Consulta.
 
REPUBBLICA    ITALIANA
 IN   NOME   DEL   POPOLO   ITALIANO
 TRIBUNALE   DI   MARSALA
 SEZIONE CIVILE
in persona del dott. Pier Luigi Tomaiuoli, in funzione di Giudice unico, ha emesso la seguente
S E N T E N Z A
nella causa civile di primo grado iscritta al n. 704 del r.g.a.c. 2003 e vertente      
T R A
*** ***’, elettivamente domiciliato in Marsala, Via *** n. 8, rappresentato e difeso dall’Avv. Emanuele Catania come da procura in calce al ricorso introduttivo;
– attore –
E
*** ***, residente in Roma, Via Arco di Parma n. 13;
          convenuto contumace  –
NONCHE’
*** ***, elettivamente domiciliata in Marsala, Via Giuseppe Caraffa n. 36, presso lo studio dell’Avv. Emilio Cavasino, rappresentante e difensore come da mandato in calce alla copia notificata dell’atto introduttivo;
– convenuta –
NONCHE’
*** V, in proprio e nella qualità di genitore esercente la potestà sui figli minori *** e ***, elettivamente domiciliato in Marsala, Via Lungomare Boeo n. 24, presso lo studio dell’Avv. Lorenzo Carini, rappresentante e difensore come da procura a margine della comparsa di risposta;
– convenuto –
OGGETTO: Azione possessoria. Eccezione petitoria. Negatoria servitutis.
CONCLUSIONI delle parti rassegnate all’udienza del 08.06.2007 come da relativo verbale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato in data 30.10.2002 ***, premesso di essere proprietario di un immobile di antica costruzione sito in Marsala, ***, piano secondo, in forza di atto di compravendita del ** per notar **; che tale immobile era stato trasferito e venduto allo stesso unitamente “al diritto di veduta, a mezzo di una finestra, sulla limitrofa terrazza soprastante alle fabbriche di proprietà *** (oggi di proprietà *** *** e *** ***, n.d.r), nonché con il diritto di uso della terrazza stessa alla quale si accede a mezzo di una porta”; che nel detto atto di compravendita l’immobile era stato alienato con tutti i diritti, gli usi, le comunità e le servitù attive e passive relative; che a decorrere dalla stipula aveva acquistato anche il possesso ed il materiale godimento dell’appartamento; che da allora egli ed i suoi familiari avevano abitato l’immobile usufruendo in maniera continuativa della limitrofa terrazza soprastante le fabbriche di proprietà dei convenuti *** e *** (ex ***), prospiciente la via *** a mezzo di un muretto; che a tale terrazza si accedeva a mezzo di un’apertura esistente già al momento dell’acquisto dell’appartamento; che in corrispondenza del muro ove era collocata la porta di accesso al terrazzo vi erano una “pila ed un buttatoio (lavabo) completi di rubinetti”, ivi collocati da tempo immemorabile ed utilizzati dal *** per il lavaggio di biancheria, o comunque per attingere acqua destinata “alle più diverse ed ordinarie attività di pulizia ed igiene domestica”; che da tali rubinetti l’acqua era attinta altresì per innaffiare le piante ed i fiori collocati sulla terrazza e curati dal ricorrente e dai suoi familiari; che insistevano sul terrazzo, nella parte che dava su via ***, dei fili “atti allo stendaggio della biancheria”, ivi collocati da tempo remoto ed utilizzati dal ricorrente; che tali fili correvano da una parete all’altra del terrazzo, legati ad antichi anelli infissi saldamente nei muri; che verso la metà del mese di febbraio i resistenti *** *** e *** *** avevano iniziato la realizzazione di opere in muratura ed in ferro sul terrazzo in questione; che il ricorrente aveva in***to i detti resistenti alla sospensione di tali lavori, in quanto realizzati in spregio ai propri diritti sulla terrazza; che, allo stato, il terrazzo risultava delimitato, al centro, da un muretto divisorio, munito di robusta inferriata; che la *** aveva realizzato una botola di accesso al terrazzo, con relativa struttura muraria, telaio in ferro e pannelli in vetro; che da tale struttura si dipartivano un pilastro longitudinale e degli assi metallici, verosimilmente destinati a sorreggere una futura copertura del terrazzo; che tali opere erano lesive del diritto di uso del ***, per come acquistato e “posseduto” con il citato atto di compravendita; che, infatti, la terrazza sin dal 1980 era sta utilizzata quale luogo di soggiorno, specie nel periodo estivo, e spazio destinato a svariati usi domestici; che il comportamento dei resistenti configurava spoglio o molestia del possesso del ricorrente; che le due azioni venivano esperite in via alternativa; che la realizzazione delle opere de quibus precludeva al ricorrente la possibilità di utilizzare l’intera area del terrazzo; tutto quanto sopra premesso, concludeva per l’accoglimento della propria domanda di tutela del possesso, con condanna dei resistenti alla rimozione delle opere realizzate sul terrazzo.
Si costituiva *** ***, eccependo la tardività del ricorso per decorso del termine annuale per la sua proposizione; che l’azione avversaria in realtà non era “possessoria”, ma di natura petitoria; che nessun diritto di uso spettava al ricorrente sulla terrazza in questione, poiché esso, in contrasto con il disposto dell’art. 1024 c.c., era stato trasferito al *** non già dal proprietario ma da un precedente usuario; che tale diritto di uso in ogni caso si era estinto con la morte di tale *** ***, originaria titolare dello stesso (poi trasferito a tale *** Giuseppe ed indi al ***); che, in ogni caso, l’asserito uso riguardava solo la terrazza limitrofa soprastante la proprietà ***, non tutto il lastrico solare; che non era vero che il *** avesse usufruito della terrazza sin dal 1980, poiché i signori *** e *** avevano proceduto solo nel 1985 al rifacimento dei solai, prima di allora impraticabili; che, in ogni caso, nell’atto di trasferimento non era determinato il contenuto del preteso diritto di uso, che andava esercitato in conformità alla destinazione del bene; che in verità si trattava di due terrazze, una soprastante la proprietà *** (ex ***), l’altra quella della ***; che tali terrazze erano state da sempre limitate da un muretto dell’altezza di circa un metro; che mentre sulla terrazza del *** vi erano una pila ed un lavabo, nonché dei vasi con delle piantine, nessuna opera o manufatto insisteva sulla propria terrazza; che ella non aveva mai visto il *** fare uso della terrazza; che non vi erano dei fili per lo stendaggio, pure essendovi degli anelli infissi al muro ma non usati da tempo; che il ricorrente avrebbe dovuto fornire la prova dell’uso vantato; che in ogni caso non costituiva limitazione del preteso possesso avversario la realizzazione di una ringhiera installata per motivi di sicurezza su un muretto che delimitava le due terrazze e che ancora consentiva il passaggio tra le stesse, né le altre opere; che neanche l’attività di stendaggio era in alcun modo compromessa; che non poteva essere ordinata la rimozione delle opere realizzate sulla base del proprio diritto di proprietà, alla luce della nota sentenza della Corte Costituzionale n. 25 del 03.02.1992, dichiarativa dell’illegittimità costituzionale dell’art. 705, I comma, c.p.c. nella parte in cui subordinava la proposizione del giudizio petitorio alla definizione della controversia possessoria; tutto quanto sopra eccepito, concludeva per il rigetto della domanda avversaria.
Il resistente *** ***, invece, sebbene ritualmente raggiunto dalla notificazione del ricorso introduttivo, non si costituiva e ne veniva dichiarata la contumacia.
Si costituiva *** ***, in proprio e nella qualità di cui in epigrafe, eccependo di essere titolare del diritto di usufrutto, mentre la nuda proprietà era dei suoi figli, di un appartamento di secondo piano sito in Piazza della Repubblica, acquistato da potere di *** *** il 24.0.4.2002; che tanto loro, quanto la resistente *** ***, avevano acquistato anche la piena proprietà della terrazza posta al piano superiore; che il ricorrente aveva spiegato un’azione petitoria di natura confessoria avendo espressamente invocato il proprio diritto di uso del terrazzo; che tale diritto si era estinto da tempo con la morte del primo titolare, tale *** ***, che pure lo aveva trasferito a tale *** Giuseppe, a sua volta dante causa del ***; che la Cassazione aveva affermato la possibilità per il convenuto in possessorio di sollevare eccezioni petitorie finalizzate al solo rigetto della domanda possessoria; che il ricorrente non aveva mai esercitato l’asserito diritto di uso, né qualsivoglia forma di possesso sulla terrazza in questione, anche perché essa era impraticabile; che a provare tale possesso non valeva di certo la presenza di un vecchio lavabo mai utilizzato; che ciò, a maggior ragione, valeva per la parte di terrazza prospiciente la via ***, delimitata da un muretto ivi esistente da tempo immemorabile; che su tale parte di terrazza nessuna attività di stendaggio era mai stata esercitata e solo di recente erano stati collocati dei fili subito rimossi; che, in ogni caso, le opera realizzate non limitavano in alcuno modo l’esercizio del preteso diritto di uso del *** per come vantato (presa d’acqua dal lavabo e stendaggio); tutto quanto sopra eccepito, concludeva per il rigetto della domanda avversaria, con vittoria di spese.
Con ordinanza depositata in data 07.05.2003, il giudice adito rigettava il ricorso, accogliendo l’eccezione petitoria sollevata dalle parti resistenti.
Avverso tale ordinanza il ricorrente interponeva reclamo, che veniva rigettato dal Tribunale sulla scorta di considerazioni sostanzialmente conformi a quelle espresse dal giudice monocratico.
La causa di merito, istruita con produzione di documenti ed audizione di testimoni, veniva trattenuta in decisione all’udienza dell’08.06.2007, previa assegnazione alle parti dei termini ex art. 190, I comma, c.p.c..
MOTIVI
E’ pregiudiziale l’esame della eccezione spiegata dalla convenuta *** di inammissibilità della domanda possessoria avanzata dal ricorrente per tardività, in ragione dell’asserito decorso del termine annuale dall’esecuzione delle opere realizzate dai resistenti, termine previsto dagli artt. 1168 e 1170 c.c. a pena di decadenza dall’azione giudiziaria.
L’eccezione è infondata, posto che dalle missive prodotte in atti dalla parte attrice emerge che (quanto meno) alla data del 09.04.2002 le opere in contestazione non erano state ancora realizzate (cfr., tra le altre, missiva della *** indirizzata al *** ove si rappresenta che “le opera saranno realizzate nel rispetto delle distanze previste”), mentre il ricorso risulta essere stato depositato in cancelleria il 30.10.2002.
Sgombrato il campo dalla superiore questione pregiudiziale, va inquadrata l’azione proposta dalla parte attrice e dalla stessa qualificata in via alternativa siccome azione di spoglio ovvero di manutenzione del possesso del diritto di uso della terrazza di cui meglio in fatto, mentre secondo la prospettazione delle parti convenute si tratterebbe di un’azione di natura petitoria volta all’accertamento del vantato diritto di uso, con conseguente domanda accessoria di condanna alla rimozione delle turbative dello stesso.
La parte attrice si duole della realizzazione di alcune opere che, nella non contestata prospettazione del ricorso introduttivo, consistono in una “inferriata al centro del terrazzo, botola di accesso, strutture murarie, in ferro ed in vetro” (cfr. pg. 7 e pg. 4 del ricorso introduttivo oltre che le foto versate nel fascicolo del ***), con esclusione, a differenza di quanto ritenuto dal precedente giudice istruttore in sede di ordinanza resa in fase sommaria, del muretto divisorio su cui poggia la detta inferriata in quanto preesistente ai lavori de quibus (cfr. pg. 2 della memoria del *** depositata il 05.02.2003, ove si fa riferimento rispettivamente alle missive del *** e della *** dell’11.03.2002 e 09.04.2002, dalle quali emerge proprio la realizzazione dell’inferriata su un muretto preesistente).
Si evince poi chiaramente dalla lettura dell’atto introduttivo che il ***, pur invocando ad colorandam possessionem il proprio diritto di uso della terrazza, ha espressamente richiesto la tutela del correlato possesso asseritamene pacifico ed indisturbato sino al compimento delle dette opere poste in essere dalle parti convenute.
Tali opere, a ben vedere, concretano, in astratto, quanto a quelle murarie, in vetro e ferro una sottrazione del rapporto materiale con la parte di terrazza interessata dalle stesse, mentre quanto alla apposizione dell’inferriata su un preesistente muretto si risolvono al più, sempre in linea astratta, in una compressione delle modalità di godimento della terrazza (si pensi alla lamentata incisione sulla facoltà di stendaggio), senza quindi comportare una (pur parziale) materiale privazione della stessa.
Ne consegue che l’azione intrapresa dalla parte attrice va qualificata, rispettivamente, in parte di reintegrazione e per altra parte di manutenzione del possesso.
Ciò detto in relazione alla qualificazione giuridica della domanda, è preliminare l’esame delle eccezioni petitorie sollevate dalle convenute, accolte tanto dal giudice istruttore in sede di fase sommaria, quanto dal Tribunale in sede di reclamo.
Esse si fondano sul rilievo che le opere realizzate sulla terrazza ed oggetto di preteso spoglio e/o turbativa concreterebbero un manufatto, la cui distruzione all’esito del giudizio possessorio colliderebbe tanto con il diritto di proprietà della terrazza dei convenuti, quanto con l’inesistenza di un diritto di uso della stessa in capo alla parte attrice.
E’ opportuno, in punto di diritto, prendere le mosse dalla nota sentenza della Corte Costituzionale n. 25 del 03.02.1992, con cui la Consulta ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 705, I comma, c.p.c., nella parte in cui subordina la proposizione del giudizio petitorio alla definizione della controversia possessoria ed all’esecuzione della decisione nel caso che ne derivi o possa derivarne un pregiudizio irreparabile al convenuto.
La Corte delle leggi, infatti, prendendo le mosse dall’osservazione che “nell’alveo della tradizione del diritto romano comune il giudizio possessorio è organizzato dalla legge come procedimento speciale, con una prima fase di tipo interdittale improntata alle forme del processo cautelare, e con un carattere complessivo di celerità” e che “la cognizione sommaria del giudice è giustificata dall’urgenza di intervento del braccio della legge per ripristinare uno stato di cose alterato dal comportamento arbitrario del terzo, ma è costruita in modo da arrecare al convenuto, che sia titolare di un diritto sulla (o alla) cosa, un sacrificio transeunte e reversibile, cui porrà riparo il successivo giudizio petitorio”, ha ritenuto non coerente con tale premessa ed in quanto tale in contrasto con il principio di razionalità sotteso all’art. 3 della Costituzione “l’assolutezza del divieto di invocare il proprio diritto che l’art. 705 c.p.c. impone al convenuto” (“impedendogli non solo la proposizione di eccezioni ex iure proprio nello stesso processo possessorio, ma anche, fino a quando il processo non sarà conchiuso e la decisione eseguita, la proposizione di un separato giudizio petitorio davanti al giudice competente”), allorquando l’esecuzione del provvedimento possessorio possa arrecargli un danno irreparabile.
Osserva ancora la Consulta che “la norma non tiene conto che, secondo la ratio sottesa ai procedimenti regolati dagli artt. 703 sgg. c.p.c., l’autonomia della tutela possessoria è bilanciata, e quindi limitata, dalla condizione che il pregiudizio arrecato al convenuto possa essere riparato mediante un altro giudizio”.
Con specifico riferimento alla “materia immobiliare”, poi, la Corte Costituzionale ne ha inferito che “l’esecuzione del provvedimento possessorio arreca un danno irreparabile quando lo spoglio si concreta nella costruzione di un manufatto. In tal caso l’onere di eseguire la decisione prima di proporre il giudizio petitorio costringe il convenuto a distruggere un’opera che, come risulterà dal successivo giudizio petitorio, aveva diritto di costruire”.
Sulla scorta di tale pronunzia, dunque, la giurisprudenza di legittimità si è da subito orientata nel senso di ritenere ammissibile, allorquando si deduca l’esistenza di un pregiudizio irreparabile nei termini sopra delineati, non solo la proposizione di un giudizio petitorio pur pendente quello possessorio, ma anche la proposizione di un’eccezione di natura petitoria nell’ambito dello stesso giudizio possessorio (cfr. Cass. Civ., Sez. II, 22.04.1994, n. 3825).
Con la pronunzia da ultimo citata la Suprema Corte ha osservato che , “sebbene la Corte Costituzionale abbia contemporaneamente dichiarato inammissibile la questione d’incostituzionalità dell’art. 1168, IV comma, c.c., nella parte in cui, prescrivendo che si deve ordinare la reintegrazione "senza dilazione", esclude che il giudice possa tener conto delle ragioni di natura petitoria opposte dal convenuto nel medesimo giudizio possessorio – lo ha però fatto – a bene intendere questa parte della motivazione – solamente per l’ipotesi in cui la cognizione di detta "ragioni" comporterebbe deroga "alle regole (ordinarie) di competenza e di procedura che governano i giudizi petitori". La Corte – in altre parole – ha inteso escludere che rientri nei suoi poteri una declinatoria d’illegittimità dell’art. 1168, IV comma, c.c., tale che, una volta fatta, l’art 1168, IV comma, c.c., si legga nel senso che permette al convenuto nel giudizio possessorio di opporre nello stesso giudizio le proprie ragioni petitorie e di vedersele riconosciute dal pretore anche se la cognizione di esse, secondo le ordinarie regole, appartiene ad un giudice diverso. Così intesa la declaratoria d’inammissibilità della questione d’incostituzionalità dell’art. 1168, IV, comma, c.c., il raccordo che deve farsene con la declaratoria d’incostituzionalità dell’art. 705, I comma, c.p.c., nella parte in cui subordina la proposizione del giudizio petitorio alla definizione della controversia possessoria ed all’esecuzione della decisione, non può non condurre alla conclusione (sulla base della surriportata interpretazione dell’art. 1168, IV comma, c.c., e di quella data all’art. 705, I comma, c.p.c., che secondo il giudice costituzionale impedisce al convenuto non solo la proposizione di una separato giudizio ma anche la proposizione di eccezioni ex iure proprio nel medesimo processo possessorio) che il convenuto è legittimato a far valere le proprie "ragioni" petitorie – sempre che la tutela chiesta dall’attore sia da attuarsi mediante distruzione di un bene immobile – alla sola condizione che la cognizione di tali ragioni, per la sede processuale e la forma in cui sono dedotte, non implichi deroga alle ordinarie regole di competenza. Se così non fosse, se, cioè, non si potesse pervenire a tale conclusione, non si comprenderebbe perché nella normativa che attualmente regola la materia, come effetto della sentenza della Corte costituzionale, dovrebbe essere ritenuto legittimo ordinare la distruzione di un immobile già con l’ordinanza di cui al comma quinto dell’art. 689 c.p.c., se non addirittura con il decreto di cui al primo comma, nonostante che il convenuto abbia contestualmente opposto il proprio diritto di costruirlo, diritto il cui azionamento, in separata sede e nelle dovute forme (con citazione e con i tempi lunghi che ciò comporta per notificazione, costituzione e così via) non raggiungerebbe ormai più quello scopo, di e***re un pregiudizio immediato e irreversibile, che ha ispirato la declaratoria d’incostituzionalità della normativa precedente per contrasto e con l’art. 3 Cost. (irrazionalità) e con l’art. 25 Cost. (il giudizio petitorio si ridurrebbe – sottolinea il giudice costituzionale – al riconoscimento al proprietario "della facoltà di ricostituire ciò che in precedenza egli era stato costretto a demolire")”.
In altri termini, una volta ritenuta (nei ristretti termini sopra esposti) l’inesistenza del divieto di proposizione del giudizio petitorio e laddove non si ponga alcuna questione di deroga alla competenza del giudice adito (problema che in seguito alla soppressione del Pretore più non sussiste neanche con riferimento alla eventuale domanda petitoria riconvenzionale), non ha alcun senso prevedere un divieto di eccezione petitoria,  perché così opinando si finirebbe per vanificare la stessa ratio sottesa alla pronunzia di incostituzionalità, che è quella di consentire al titolare di un diritto dominicale di non distruggere un manufatto che ha pur diritto di costruire (in termini si vedano le successive Cass. Civ., Sez. II, 26.01.1995, n. 951; Cass. Civ., Sez. II, 03.02.1998, n. 1042; Cass. Civ., Sez. II, 30.10.1998, n. 10862).
Ha poi precisato la Cassazione che ai fini dell’applicazione dell’art. 705, I comma, c.p.c., “il quale fa divieto al convenuto nel giudizio possessorio di proporre giudizio petitorio, finché il primo non sia stato definito e la sentenza eseguita, deve intendersi per giudizio petitorio solo quello in cui si contenda circa l’appartenenza del diritto di proprietà o di altro diritto reale sulla cosa rispetto alla quale sia stata sollecitata la tutela possessoria” (Cass. Civ., Sez. II, 08.10.1994, n. 7701).
In questa scia interpretativa va da ultimo segnalata la pronunzia n. 290 del 28.07.2004 della Corte Costituzionale, con cui è stata dichiarata la manifesta infondatezza della questione di costituzionalità dell’art. 705, I comma, c.p.c., se inteso, alla stregua del diritto vivente, nel senso di consentire al convenuto in possessorio non solo di proporre questione petitoria all’interno del medesimo giudizio, ma anche di spiegare autonomo giudizio petitorio, con ciò introducendo uno strumento di tutela “sproporzionato rispetto al fine” di non infliggere al convenuto in possessorio un danno irreparabile (a ciò essendo asseritamente sufficiente, secondo il giudice rimettente, la proposizione delle ragioni petitorie nell’ambito del giudizio possessorio), e sperequativo rispetto al trattamento riservato in generale ai convenuti in possessorio che non possano lamentare un pregiudizio grave ed irreparabile.
La Consulta ha rigettato la questione proposta, osservando che essa “da un alto prospetta la violazione dell’art. 3 della Costituzione proprio a seguito della pronuncia di questa Corte n. 25 del 1992, che ha posto un ragionevole limite al generale divieto della domanda petitoria nel giudizio possessorio e, dall’altro, chiedendo che in quest’ultimo giudizio la tutela del proprietario si realizzi attraverso il ricorso alla eccezione petitoria e sia affermata la proponibilità del petitorio come eccezione e non a mezzo di una azione autonoma, non pone una questione di costituzionalità, ma di interpretazione della normativa, devoluta al giudice del rapporto processuale”.
L’impostazione che ritiene ammissibile l’eccezione petitoria in corso di possessorio è stata, però,in seguito sconfessata dalla stessa Corte di Cassazione, Sez. II, che con la pronunzia n. 15753 del 13.08.2004 ha affermato che “la pronuncia d’illegittimità costituzionale…per l’ipotesi di danno o pericolo di danno irreparabile, infrange soltanto il divieto per il convenuto in possessorio di agire in petitorio, proponendo apposito giudizio, e non anche estende i suoi effetti sulla impossibilità per quel convenuto (propria del sistema di protezione accordato al possesso e postulata dalla stessa disposizione dell’art. 705 c.p.c.) di difendersi in petitorio, nell’ambito del giudizio possessorio, facendo valere in via di eccezione proprie ragioni petitorie. La chiara lettera del dispositivo della pronuncia, riportato innanzi, non consente dubbi in proposito e la Corte Costituzionale, in parte motiva, precisa come esuli dai suoi poteri introdurre una innovazione, che legittimi il convenuto in possessorio a far valere, in via di eccezione, nello stesso giudizio possessorio, un diritto al possesso”.
Nello stesso ordine di idee deve poi registrarsi la pronunzia della Cassazione, Sez. II, 20.04.2006, n. 9285, che espressamente richiama le motivazioni esposte nel detto precedente del 2004.
Ritiene questo giudice di non potere condividere tali ultime argomentazioni esposte dalla più recente giurisprudenza di legittimità a sostegno dell’impossibilità del convenuto in possessorio di fare valere, in ipotesi di pregiudizio irreparabile, le proprie ragioni all’interno del medesimo giudizio, necessitando per contro dell’iniziativa di un autonomo giudizio petitorio.
Il divieto di sollevare le eccezioni petitorie all’interno del giudizio possessorio si ricava, infatti, proprio dall’art. 705, I comma, c.p.c., che vietava in ogni caso, sino al citato intervento della Consulta, la proposizione del giudizio possessorio sino alla definizione della questione possessoria.
La ratio sottesa a tale disposizione è quella racchiusa nel brocardo spoliatus ante omnia restituendus, esprimente la necessità, ne cives ad arma ruant, che venga apprestata in ogni caso tutela alle situazioni di fatto esteriormente conformi a situazioni di diritto reale.
Tale ratio, all’evidenza, nonostante il riferimento normativo al solo divieto di proposizione di un autonomo giudizio, non poteva che considerarsi sottesa, pena la sua vanificazione, anche al divieto di sollevare eccezioni petitorie all’interno del giudizio possessorio, divieto che non è posto in altre disposizioni normative espresse.
Divieto che, una volta “temperato” per l’ipotesi di danno irreparabile (costruzione di un manufatto), viene meno con riguardo al suo intero ambito di applicazione, che non è solo quello “scritto” dell’autonomo giudizio petitorio ma anche quello “implicito” dell’eccezione petitoria.
A ben vedere, l’impossibilità di sollevare l’eccezione petitoria, una volta venuta meno in parte qua la ratio sostanziale del divieto, potrebbe trarsi solo da una norma processuale preclusiva che nel sistema non sussiste, neanche oramai con riferimento alla più ampia ipotesi della proposizione di una vera e propria domanda riconvenzionale, attesa l’eliminazione della figura del Pretore ed il venire meno della distribuzione della competenza ostativa alla connessione ex artt. 34, 35 e 36 c.p.c..
Né pare a questo giudice che possa assumere rilievo in tale senso il disposto di cui all’art. 1168, IV comma, c.c., a mente del quale “la reintegrazione deve ordinarsi dal giudice sulla semplice notorietà del fatto, senza dilazione”, poiché, “pur ammesso che abbia tuttora un qualche significato normativo” (per dirla con le parole della Consulta), trattasi di norma che regola i poteri istruttori del giudice e tratteggia la speciale sommarietà della prima fase del procedimento possessorio, ma di per sé non limita in alcun modo lo spettro dell’ambito cognitorio della controversia tanto in fase sommaria quanto, ed a maggior ragione, nella (oggi eventuale) fase di merito (sia pure con il necessario diverso “quantum” di approfondimento che consegue alla natura della fase in cui l’accertamento si esplica).
Non può peraltro non condividersi l’osservazione (svolta da Cass. Civ., Sez. II, 22.04.1994, n. 3825) che il divieto di sollevare l’eccezione petitoria all’interno del giudizio possessorio comprometterebbe irragionevolmente proprio l’esigenza posta alla base della pronunzia d’incostituzionalità dell’art. 705, I comma, c.p.c., attesa la maggiore speditezza strutturale del giudizio possessorio (oggi addirittura a merito eventuale) rispetto al giudizio di cognizione sottoposto all’ordinario e più complesso iter processuale (necessità di predisporre la citazione, rispetto dei termini a comparire, istruttoria più articolata, et cetera).
Non sembra un caso, del resto, che l’opposto e più recente orientamento della Cassazione si limiti ad una interpretazione letterale dell’intervento additivo della Consulta, senza farsi carico di replicare alle argomentazioni sopra svolte.
Tale irragionevolezza appare peraltro ancora più lapalissiana, ove si ponga mente al fatto che essa costringerebbe, in pieno spregio ai principi di economia dei giudizi e tendenza dell’ordinamento alla celere definizione nel merito delle questioni controverse (che rinvengono un addentellato di non poco momento nell’art. 111 della Costituzione), il titolare di un diritto reale a proporre un giudizio autonomo (con tutte le spese e le diseconomie che ne derivano) anche nel caso di mero interesse a “paralizzare” le pretese avversarie.
Ritenuta, pertanto, alla stregua delle considerazioni che precedono, l’ammissibilità dell’eccezione petitoria sollevata dalla parte convenuta, se ne deve rilevare anche la fondatezza per i motivi che seguono.
In punto di fatto è evidente che la chiesta rimozione delle opere controverse sopra descritte, in quanto avente ad oggetto “manufatti” (cfr. anche foto in atti), integri il pericolo di danno irreparabile tratteggiato dalla Corte Costituzionale, fatta eccezione per l’apposizione dell’inferriata su di un muretto preesistente (in quanto tale opera non integra “un manufatto”), di cui pure si tratterà in seguito.
In punto di diritto, deve rilevarsi che le parti convenute, sull’assunto di essere proprietarie della terrazza controversa, negano l’esistenza di un diritto di uso dell’attore, così spiegando in via di eccezione una negatoria servitutis (che riguarda qualsiasi diritto reale minore), dal che consegue che gli stessi devono fornire non già la rigorosa prova della proprietà, ma la dimostrazione, con ogni mezzo ed anche in via presuntiva dell’esistenza di un titolo dominicale, mentre spetta al preteso titolare del diritto reale minore (il ***) fornire la prova di quest’ultimo (ex multis: Cass. Civ., Sez. II, 27.12. 2004 n. 2408; Cass. Civ., Sez. II 26.05.2004, n. 10149; Cass. Civ., Sez. II, 19.08.2002 n. 12233).
Deve ritenersi provata l’esistenza di un titolo valido in capo ai convenuti per le ragioni che seguono.
Quanto ai convenuti *** tale titolo deve essere in primo luogo ravvisato nell’atto pubblico del 24.04.2002 per ministero del notar Cavasino,con cui gli stessi hanno acquistato dal convenuto *** anche la “piena proprietà della terrazza posta al terzo piano soprastante ad una porzione dell’appartamento venduto, delimitata da un muretto che la separa dalla terrazza di proprietà della signora *** ***”.
Quanto a tutti i convenuti, poi, deve osservarsi che l’attore ha agito in giudizio facendo valer il possesso di un diritto di uso della terrazza in questione, il che presuppone necessariamente la proprietà di altri soggetti.
E tale proprietà, attesa la pacifica conformazione dei luoghi di causa (terrazza posta a livello dell’appartamento dell’attore e sopra gli appartamenti in condominio dei convenuti) non può che presumersi dei condomini convenuti (posto che non è per definizione di colui che vanta il minore diritto di uso), di guisa che il valido titolo dominicale degli stessi deve essere rinvenuto ex art. 1117 c.c., a prescindere da qualsiasi espressa menzione, proprio negli atti di acquisto degli appartamenti condominiali.
In altri termini, non è la presunzione di cui all’art. 1117 c.c. a fondare il titolo di comproprietà dei convenuti nel presente giudizio, posto che essa non può valere anche con riferimento a soggetti estranei al condominio (qual è l’attore), ma è la presunzione che, data la conformazione dei luoghi ed esclusa la proprietà in capo al ***, essa non possa che essere dei limitrofi condomini in forza dei rispettivi titoli di proprietà dei sottostanti appartamenti condominiali e dell’operare di cui all’art. 1117 c.c..
E’ insussistente, invece, il diritto di uso dell’attore.
Questi assume che tale diritto reale gli sia stato “ceduto” unitamente alla proprietà del suo appartamento (a livello con la terrazza) dal precedente titolare dello stesso, il quale lo avrebbe a sua volta ricevuto a titolo particolare dal precedente usuario poi deceduto.
La detta cessione, tuttavia, è nulla tanto per violazione dell’art. 1024 c.c., a mente del quale “i diritti di uso e di abitazione non si possono cedere o dare in locazione”, quanto (ed a monte) per violazione dell’art. 979 c.c. (applicabile in virtù del disposto di cui all’art. 1026 c.c.), poiché il diritto in questione non può sopravvivere al suo titolare.
Ne consegue che la domanda di reintegra spiegata dal *** ed avente ad oggetto i manufatti di cui si è detto sopra deve essere rigettata.
Anche la domanda di manutenzione del possesso per l’asserita turbativa arrecata dalla collocazione ad opera dei convenuti di un’inferriata deve essere rigettata, perché, nella misura in cui essa è apposta su un preesistente muretto, non elimina lo spazio utile (nel quale caso, a ben vedere, si sarebbe trattato di spoglio), né vi è prova che la sua collocazione interessi ed ostacoli in qualche misura una zona di precedente stendaggio.
Le spese di lite, ivi comprese quelle della fase di reclamo, seguono la soccombenza dell’attore e si liquidano come da dispositivo.
                                                        P.Q.M.
Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni altra eccezione e domanda disattese, così decide:
1.        rigetta le domande di reintegrazione e di manutenzione del possesso avanzate da *** ***;
2.        condanna *** *** a rifondere alle parti convenute costituite le spese di lite, che liquida in € 4.400,00 cadauna, di cui € 2.400,00 per competenze, oltre iva, cpa e spese generali come per legge;
3.        nulla per le spese in favore del convenuto contumace *** ***.
Così deciso in Marsala il 06.10.2007
Il Giudice
dott.  Pier Luigi Tomaiuoli

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