Tipicità dei diritti reali e autonomia negoziale

di Tullio Facciolini

1. La compatibilità tra gli iura in re aliena e l’articolo 1322 c.c.

Nel dibattito sui diritti reali, sembra non essere stata sufficientemente approfondita la questione giuridica connessa alla tipicità degli stessi e all’autonomia negoziale. La soluzione al problema impone la risposta ad un preliminare quesito: il principio del numero chiuso e quello di tipicità dei diritti reali sono ancora effettivi nell’ordinamento giuridico contemporaneo oppure sono ormai superati? Le Sezioni Unite [1] confermano l’effettività dei due principi, aderendo alla corrente giurisprudenziale maggioritaria che ritiene il numerus clausus e la tipicità dei diritti reali principi cardine della categoria, efficaci e vigenti.

I suddetti principi sono però contrapposti a quelli contrattuali: il sistema dei diritti reali è, infatti, chiuso e tipico [2], quello dei negozi e dei contratti, invece, aperto e atipico [3].

Sembrerebbe, quindi, incompatibile l’autonomia negoziale e contrattuale con la categoria degli iura in re aliena, per due essenziali ragioni. La prima è costituita proprio dal principio del numero chiuso, che impedisce ai privati di creare nuove figure di diritti reali per via negoziale [4]. La seconda, invece, riguarda la tipicità dei diritti reali che vieta alle parti del contratto di modificare gli elementi essenziali previsti dal legislatore.

Contrariamente al sistema dei diritti reali, l’articolo 1322 c.c., al primo comma, infatti, dispone che le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge e dalle norme corporative. Per contenuto del contratto, si intendono tutte le determinazioni con cui le parti regolano il loro rapporto [5].  L’autonomia contrattuale, tuttavia, sconta i limiti imposti all’articolo 1343 c.c. (la causa contraria alle norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume è illecita e il contratto è colpito dalla nullità).

Il secondo comma dell’articolo 1322 c.c. chiarisce che le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare [6], purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico [7].

La tipicità dei diritti reali e la libertà di stipulare contratti atipici ex articolo 1322 c.c. non sono, però, opposte ma informate, anzi, ad una medesima ratio, quella di proteggere l’individuo e di salvaguardarlo da eventuali prevaricazioni dello Stato [8].

La stessa giurisprudenza ha, poi, riconosciuto efficacia erga omnes a determinate clausole negoziali. Si impone, pertanto, una analisi delle più importanti ipotesi di atipicità degli iura in re aliena, tramite le sentenze della Corte di Cassazione.

Il successivo paragrafo si occuperà di questo esame.

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2. Le ipotesi di atipicità

La prima ipotesi , oggetto di una pronuncia della Suprema Corte, riguarda una clausola contenuta in un regolamento condominiale.

L’amministratore dello stabile conveniva in giudizio un condomino, chiedendo ordinarsi la demolizione, in quanto contrario al regolamento contrattuale di condominio, dell’opera di trasformazione del portico (di sua proprietà esclusiva) in unità abitativa eseguita dal convenuto.

A tale domanda si opponeva il condomino, eccependo fra l’altro che l’azione proposta non era fra quelle che l’amministratore potesse presentare senza aver preventivamente ottenuto il parere favorevole dell’assemblea.

Sia il Tribunale di Ancona che in seguito la competente Corte di Appello, respingevano tale ultima eccezione del convenuto, ribadendo il principio in base al quale ” l‘amministratore di condominio è legittimato a far valere in giudizio, a norma degli articoli 1130 e 1131 c.c., le norme del regolamento di condominio anche se si tratta di clausole che disciplinano l’uso delle parti di fabbricato di proprietà individuale, purché siano rivolte a tutelare l’interesse generale al decoro, alla tranquillità ed alla abitabilità dell’intero edificio“[9].

Tale principio, veniva poi ribadito dalla Corte di Cassazione alla quale si rivolgeva il soccombente, il quale tuttavia vedeva accolte le proprie domande e così sovvertite le sentenze di cui ai precedenti gradi di giudizio.

La Corte Suprema riteneva legittima la contestazione proposta al ricorrente in merito alla inopponibilità nei suoi confronti della clausola di regolamento di condominio (riferita al divieto di modifica delle singole unità immobiliari) in assenza di una sua specifica trascrizione.

Sul punto, il giudice osservava come la Corte di Appello fosse tuttavia caduta in errore, una volta definita la clausola del regolamento in questione come costitutiva di una servitù reciproca, nel non ricordare che in questo caso per la opponibilità del divieto (previsto dal regolamento) agli aventi causa degli originali stipulanti sarebbe stata necessaria la trascrizione[10].

Si potrebbe, pertanto, affermare l’esistenza di un effetto reale di clausole contenute in un regolamento di condominio, se e solo se trascritte o conosciute da parte dell’acquirente.

La seconda ipotesi ha, invece, ad oggetto la servitù di parcheggio.

La Corte di Cassazione [11] ha chiarito come lo schema legale della servitù volontaria lasci ampio margine all’autonomia privata di stabilire il contenuto del vantaggio per il fondo dominante. Lo schema previsto dall’articolo 1027 c.c. non preclude, infatti, la costituzione di una servitù avente ad oggetto il parcheggio di una autovettura su un fondo altrui purché tale facoltà risulti essere stata attribuita come un vantaggio in favore di un altro fondo per la sua migliore utilizzazione.

Le Sezioni Unite hanno, infine, statuito che il patto avente ad oggetto l’attribuzione del diritto reale di uso esclusivo su una porzione di cortile condominiale, tendendo alla creazione di una figura atipica di diritto reale limitato, idoneo ad incidere sul nucleo essenziale del diritto dei condomini di uso paritario della cosa comune, è preclusa dal principio del numerus clausus dei diritti reali e dal principio della tipicità di essi [12].

Il titolo negoziale che tale attribuzione ha contemplato implica di verificare se, al momento di costituzione del condominio, le parti non abbiano voluto trasferire la proprietà o costituire un diritto reale d’uso ovvero, se sussistano i presupposti per la conversione del contratto volto alla creazione del diritto reale di uso esclusivo in contratto avente ad oggetto la concessione di un uso esclusivo e perpetuo di natura obbligatoria.

3. Conclusioni

Le sentenze della Corte di Cassazione, sebbene ribadiscano la centralità dei principi cardine dei diritti reali, testimoniano inevitabilmente una parziale erosione della tipicità degli iura in re aliena in favore dell’autonomia negoziale ex articolo 1322 c.c.. Le sezioni unite hanno, poi, sottolineato la compatibilità tra i diritti reali e i negozi giuridici, evidenziando non solo i punti di contatto tra i due sistemi ma, anche e soprattutto, gli eventuali profili di criticità dei secondi rispetto ai primi. Pertanto, non sembra assolutamente precluso uno spazio dell’autonomia privata in questo campo: la prassi ha, infatti, ristretto i margini tra i due settori.

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Note 

[1] Cass., SS. UU., 28972 del 17 dicembre 2020. Le Sezioni Unite, con la suddetta sentenza hanno risolto una questione giuridica connessa alla creazione pattizia del diritto reale di uso esclusivo su una porzione di cortile condominiale. Tale diritto non è perpetuo e trasferibile: o il bene è ceduto in proprietà o il diritto d’uso non può superare la vita dell’usuario.

[2] Sul tema si veda, tra i tanti, S. Cervelli, I diritti reali, Giuffrè Francis Lefebvre, Milano, 2019. Per una prospettiva storico comparata e multilivello si veda P. Fava, Diritti Reali, Giuffré Francis Lefebvre, Milano, 2019.

[3] P. Perlingeri, Manuale di diritto civile, X Edizione, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2021, p. 445 e ss.. Per una disamina delle questioni giuridiche connesse all’autonomia negoziale, si veda F. Criscuolo, Autonomia negoziale e contrattuale, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2019.

[4]  L’origine della categoria può farsi risalire al diritto romano: l’actio in rem era posta a tutela dei diritti reali, era esperibile dal titolare del diritto erga omnes e conteneva l’affermazione dell’appartenenza della res o di uno ius sulla res, all’attore. Brocardi, Actio in rem, disponibile all’indirizzo https://www.brocardi.it/A/actio-in-rem.html.

[5] Tale regola troverebbe un addentellato in quella parte della Costituzione che tutela la libertà di iniziativa economica, in particolare gli articoli 41 e 42.

[6] L’articolo 1323 c.c. sottolinea, infatti, come la disciplina dei contratti atipici sia data, oltre che dalle disposizioni generali sul contratto, anche dalle norme che disciplinano fattispecie analoghe.

[7] I nuovi contratti devono, però, realizzare interessi che l’ordinamento ritiene degni di tutela e questo controllo è affidato al giudice in via successiva, non potendo provvedervi la legge in via preventiva.

[8] M. Costanza, Numerus clausus dei diritti reali e autonomia contrattuale, in Studi in onore di Cesare Grassetti, I, Milano, 1980, p. 424 e ss..

[9] Cassazione Civile, Sezione II, sentenza n. 8883 del 29.04.2005.

[10] Cassazione Civile, Sezione II, sentenza n. 17493 del 31.07.2014.

[11] Cassazione Civile, Sezione II, sentenza n. 16698 del 06 luglio 2017.

[12] Cass., SS. UU., 28972 del 17 dicembre 2020.

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