Sulla possibilità di richiedere solo il risarcimento del danno e sulla soddisfazione degli interessi della parte vittoriosa attraverso l’annullamento della procedura ed il suo rinnovo.

Il Consiglio di Stato ricorda il recente orientamento espresso dalla Suprema Corte, secondo cui deve escludersi la necessaria dipendenza del risarcimento del danno dal previo annullamento dell’atto illegittimo e dannoso, sicché al giudice amministrativo può essere chiesta la tutela demolitoria e, insieme, o successivamente, quella risarcitoria, ma anche soltanto quest’ultima, senza che in tal caso la parte debba osservare il termine di decadenza pertinente alla azione di annullamento (cfr. Cass. ss.uu. 28 novembre 2007 n. 24668)

 

Merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla decisione numero 2647 del 5 giugno 2008, inviata per la pubblicazione in data 11 giugno 2008, emessa dal Consiglio di Stato

 

< In ogni caso, è oramai assodato in giurisprudenza che il concorrente non aggiudicatario ha facoltà, ma non onere, di impugnare immediatamente l’aggiudicazione provvisoria, ben potendo optare per la diversa soluzione di impugnare la successiva aggiudicazione definitiva giacché l’aggiudicazione provvisoria non è l’atto conclusivo del procedimento, bensì atto preparatorio che produce solo effetti prodromici (cfr., tra le tante, Cons. St., Sez. V, 9 ottobre 2006 n. 5957).

 

Tuttavia, nel merito la pronuncia in tal modo contestata merita conferma.

 

Invero, consolidatasi la pronuncia stessa quanto all’annullamento dell’aggiudicazione per le ragioni suaccennate, col conseguente dovere dell’Amministrazione di rinnovare la procedura, il medesimo annullamento è in grado di soddisfare pienamente l’interesse della parte vittoriosa e, pertanto, giustifica la reiezione della sua domanda di risarcimento del danno.>

 

A cura di *************

 

 

ha pronunciato la seguente

 

 

sul ricorso in appello n. 6669/07 Reg. Gen., proposto da ALFA s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, in atto rappresentata e difesa dagli **************** D’***** e *******’*****, elettivamente domiciliata presso l’Avv. *********’***** in Roma, via Calcutta n. 45;

 

 

BETA di ****************, in persona del signor comm. ****************, rappresentata e difesa dagli *********************** e **********, elettivamente domiciliata presso lo studio ******* in Roma, via Cosseria n. 2;

 

 

dell’Azienda Sanitaria Locale Napoli 1, in  persona del Direttore generale in carica, rappresentata e difesa dagli *********************** e ***************, elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, via Barberini n. 47;

 

 

della sentenza 2 luglio 2007 n. 6416 del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, sezione prima, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto il controricorso ed appello incidentale della ditta BETA;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda appellata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 28 marzo 2008, relatore il consigliere *************’Utri ***********, uditi per le parti gli ***********’***** e **********, quest’ultimo su delega dell’Avv. R. Padrone;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

 

 

Con il ricorso in epigrafe la ALFA s.r.l., aggiudicataria della gara indetta dall’ASL NA 1 per l’affidamento del servizio di verifica, controllo, manutenzione degli impianti antincendio e corsi di formazione ed addestramento del personale addetto, ha proposto appello avverso la sentenza 2 luglio 2007 n. 6416 del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, sezione prima, con la quale, in accoglimento del gravame avanzato dalla ditta BETA di ****************, altra unica partecipante alla stessa gara, sono stati annullati l’aggiudicazione e gli atti sottostanti della procedura.

In particolare il TAR, osservato che le ditte concorrenti erano soltanto due, non ha esaminato prioritariamente il ricorso incidentale proposto dalla ALFA, bensì quello principale della BETA, di cui, previa reiezione dell’eccezione di tardività avanzata dall’Azienda resistente in relazione alla partecipazione del rispettivo rappresentante legale alla seduta della Commissione giudicatrice nella quale era stata pronunciata l’aggiudicazione provvisoria, ha condiviso la censura (terzo motivo) di violazione dei principi fondamentali in materia di gare pubbliche, segnatamente quelli di trasparenza, di imparzialità e di par condicio, per aver detta Commissione proceduto alla specificazione dei criteri di massima fissati dal capitolato speciale per la valutazione delle offerte tecniche solo in momento successivo all’apertura dei plichi contenenti le stesse offerte tecniche. In relazione a tale esito, ha poi ritenuto da un lato venuto meno ogni interesse a veder esaminato il ricorso incidentale e, dall’altro lato, ha respinto la richiesta di risarcimento del danno della ricorrente principale già costituendo risarcimento in forma specifica l’annullamento dell’aggiudicazione comportante la rinnovazione della gara.

Col primo motivo d’appello l’appellante si è doluta del mancato esame prioritario del proprio gravame incidentale, riproponendo le relative censure intese a far vale cause di esclusione nei riguardi della BETA e, dunque, a privare la medesima di interesse a ricorrere; col secondo ha contestato la sentenza in rito e nel merito, riproducendo le difese svolte in primo grado.

La BETA si è costituita in giudizio, ha controdedotto e proposto appello incidentale, col quale ha lamentato il mancato accoglimento dei propri motivi originari dichiarati assorbiti e la reiezione della domanda risarcitoria.

Si è pure costituita l’Azienda, chiedendo l’annullamento della sentenza appellata e la reiezione dell’appello incidentale della BETA.

Con memorie del 16 e 23 ottobre 2007 le parti private hanno esposto ulteriori difese.

Con ordinanza collegiale 23 ottobre 2007 n. 5508 è stata accolta la domanda cautelare formulata con l’appello principale.

Con memoria del 17 marzo 2008 la BETA ha insistito nelle proprie tesi e pretese.

Con memoria del 20 seguente l’Azienda ha rappresentato che con provvedimento del 21 novembre 2007, notificato alla ALFA e da questa non impugnato, quindi divenuto inoppugnabile, essa ha provveduto ad annullare l’aggiudicazione per ragioni del tutto autonome rispetto ai motivi oggetto del presente contenzioso, ossia per il venir meno il requisito dell’affidabilità morale a seguito di un’indagine penale e dell’adozione di misure cautelari nei riguardi del precedente amministratore della ALFA stessa, oltre che di un proprio funzionario, per il reato di cui agli artt. 416, 319 e 353 c.p.. Ha perciò chiesto che l’appello sia dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse o, in subordine, la sentenza appellata sia annullata, respingendosi sia il ricorso incidentale proposto in primo grado dalla ALFA, sia il ricorso principale.

All’odierna udienza pubblica l’appello è stato introitato in decisione.

Ciò posto, la Sezione rileva che, a seguito del sopravvenuto provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione in favore dell’attuale appellante principale (aggiudicazione nel frattempo tornata efficace per effetto dell’ordinanza n. 5508/07, di accoglimento dell’istanza cautelare di sospensione della sentenza appellata), determinato da ragioni che nulla hanno a che vedere con la controversia in esame, la relativa azione è divenuta improcedibile per difetto di interesse, atteso che alcun vantaggio la parte trarrebbe dall’eventuale accoglimento del proprio gravame.

Altrettanto è a dirsi in ordine all’appello incidentale, per la parte con la quale la BETA reitera i motivi primo e secondo di primo grado assorbiti dal TAR. Di contro, per la parte riguardante la reiezione della domanda risarcitoria, in cui l’appello incidentale deve ritenersi improprio, ossia autonomo, è chiaro che l’istante conserva integro il proprio interesse ad ottenerne la definizione.

Al riguardo, va ricordato che l’Azienda appellata reitera in questa sede l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado con riguardo alla presenza del legale rappresentante della BETA alla seduta in cui la ALFA è stata individuata come aggiudicataria provvisoria.

L’eccezione è infondata.

La domanda qui in trattazione dovrebbe infatti ritenersi tempestiva alla stregua del recente orientamento espresso dalla Suprema Corte, secondo cui deve escludersi la necessaria dipendenza del risarcimento del danno dal previo annullamento dell’atto illegittimo e dannoso, sicché al giudice amministrativo può essere chiesta la tutela demolitoria e, insieme, o successivamente, quella risarcitoria, ma anche soltanto quest’ultima, senza che in tal caso la parte debba osservare il termine di decadenza pertinente alla azione di annullamento (cfr. Cass. ss.uu. 28 novembre 2007 n. 24668)

In ogni caso, è oramai assodato in giurisprudenza che il concorrente non aggiudicatario ha facoltà, ma non onere, di impugnare immediatamente l’aggiudicazione provvisoria, ben potendo optare per la diversa soluzione di impugnare la successiva aggiudicazione definitiva giacché l’aggiudicazione provvisoria non è l’atto conclusivo del procedimento, bensì atto preparatorio che produce solo effetti prodromici (cfr., tra le tante, Cons. St., Sez. V, 9 ottobre 2006 n. 5957).

Tuttavia, nel merito la pronuncia in tal modo contestata merita conferma.

Invero, consolidatasi la pronuncia stessa quanto all’annullamento dell’aggiudicazione per le ragioni suaccennate, col conseguente dovere dell’Amministrazione di rinnovare la procedura, il medesimo annullamento è in grado di soddisfare pienamente l’interesse della parte vittoriosa e, pertanto, giustifica la reiezione della sua domanda di risarcimento del danno.

Quanto alle spese, si ravvisano giuste ragioni affinché ne possa essere disposta la compensazione tra tutte le parti.

 

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, dichiara l’appello principale in epigrafe improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse; dichiara l’appello incidentale in parte improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse e per la restante parte lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

 

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 28 marzo 2008 con l’intervento dei magistrati:

 

******************** Consigliere

Caro ******************* Consigliere

*************** Consigliere

Angelica Dell’Utri *********** Consigliere, estensore

 

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to *************’Utri *********** f.to *****************

 

IL SEGRETARIO

f.to *************
 

F.to ********************