Soccorso istruttorio: impossibile per le offerte incomplete

ANAC: Soccorso istruttorio non percorribile se manca allegato a corredo dell’offerta. Il principio di parità tra i concorrenti impedisce che si possa rimediare in fase postuma.
Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sanare la completa assenza di uno specifico allegato, richiesto ai concorrenti a pena di esclusione, in sede di offerta economica e/o tecnica. La mancata trasmissione di un documento richiesto dalle prescrizioni della lex specialis di gara costituisce una carenza dell’offerta che, in virtù del principio di parità di trattamento tra i concorrenti, non può essere sanata successivamente[1]. Sul Codice appalti abbiamo organizzato il percorso di formazione Mini master di aggiornamento sul codice dei contratti pubblici dopo il correttivo appalti 3^ edizione per operatori economici, consulenti PA/PNRR e aziende.

1. La delibera dell’ANAC

L’ANAC (di seguito anche “Autorità”), con la delibera n. 573 del 10 dicembre 2024, ha ribadito che il ricorso al soccorso istruttorio non può in alcun caso confliggere con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, secondo il quale ciascuno è chiamato a sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione. Pertanto, grava sull’operatore economico la responsabilità per la mancata trasmissione di un modulo o di un allegato richiesto in sede di offerta a pena di esclusione. Inoltre, la necessità di rispettare la scadenza per l’invio delle offerte, a garanzia della par condicio di tutti i concorrenti, preclude la possibilità di ammettere la trasmissione di un nuovo documento oltre i termini stabiliti.

1. I limiti del soccorso istruttorio

La delibera in esame si riferisce a un parere di precontenzioso richiesto all’Autorità da parte di un concorrente escluso da una procedura di gara aperta indetta dall’Azienda Trasporti Messina per l’affidamento della fornitura e posa in opera di serramenti. Nel caso specifico, l’esclusione è stata determinata dalla mancata presentazione, da parte dell’operatore economico, di un modulo richiesto dalla stazione appaltante, a pena di esclusione, finalizzato a specificare, in dettaglio, le singole voci delle caratteristiche dell’offerta economica, con particolare riguardo al computo del costo della manodopera. La stazione appaltante, inoltre, ha ritenuto di non poter ricorrere al soccorso istruttorio, sostenendo che, ai sensi del Codice dei Contratti Pubblici, tale strumento non può riguardare profili e modifiche del contenuto dell’offerta economica. 
L’Autorità ha ritenuto che la stazione appaltante abbia operato in conformità alla disciplina e ai principi applicabili in materia di contratti pubblici. Sul punto, il parere de quo analizza il quadro normativo del soccorso istruttorio alla luce delle innovazioni introdotte dal nuovo Codice dei contratti pubblici, che ne ha ampliato l’ambito applicativo, la portata e le funzioni, contribuendo a superare alcune incertezze emerse nella prassi operativa.
In particolare, la delibera evidenzia che, alla luce dell’art. 101 del D.lgs. 36/2023, c.d. Codice dei contratti, la giurisprudenza amministrativa ha individuato quattro tipologie di soccorso istruttorio:

• Soccorso “integrativo o completivo”: finalizzato a colmare carenze documentali di carattere essenzialmente quantitativo, riguardanti la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara, con esclusione espressa della documentazione relativa all’offerta tecnica ed economica.
• Soccorso “sanante”: volto a correggere omissioni, inesattezze o irregolarità di natura qualitativa nella documentazione amministrativa, con esplicita esclusione della documentazione relativa all’offerta tecnica ed economica.
• Soccorso “istruttorio in senso stretto” o “procedimentale”: consiste nella richiesta della stazione appaltante di chiarimenti in merito a documenti o contenuti dell’offerta tecnica ed economica già presentati, fermo restando il divieto di apportare modifiche al contenuto originario dell’offerta.
• Soccorso “correttivo”: consente al concorrente di rettificare un errore materiale presente nell’offerta prima dell’apertura delle buste, a condizione che tale rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta e rispetti il principio dell’immodificabilità contenutistica.

La delibera, dunque, sottolinea come l’azione della stazione appaltante sia risultata conforme al divieto di utilizzo del soccorso istruttorio per sanare carenze o apportare modifiche al contenuto dell’offerta economica e tecnica, in ossequio al principio di parità di trattamento e alla disciplina di settore.
Nel parere si ribadisce che, secondo il consolidato orientamento interpretativo dell’Autorità, già formatosi sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici, il soccorso istruttorio può essere utilizzato per sanare incompletezze nella documentazione amministrativa relativa alla domanda di partecipazione, con esclusione tuttavia di qualsiasi intervento sulle componenti dell’offerta tecnica ed economica. Diversamente, si verificherebbe un’inammissibile integrazione dell’offerta, espressamente vietata dalla normativa vigente.
Nell’atto vengono altresì richiamate pronunce giurisprudenziali che confermano l’impossibilità di utilizzare una richiesta di chiarimenti per supplire alla mancanza di un documento o di un’informazione prescritti dai documenti di gara, salvo che tali chiarimenti siano necessari per interpretare l’offerta o rettificare un errore manifesto[2]. In ogni caso, eventuali chiarimenti o rettifiche non devono comportare modifiche sostanziali tali da configurare, di fatto, una nuova offerta.
Il caso specifico oggetto di analisi, relativo alla mancata presentazione del modello richiesto in allegato, consente al parere di evidenziare che, qualora l’offerta risulti carente rispetto alle prescrizioni della lex specialis di gara e tale carenza riguardi elementi non integrabili per espresso divieto normativo, in quanto riferiti ai contenuti dell’offerta stessa, non risultano applicabili né il soccorso istruttorio ‘integrativo’ né il soccorso ‘sanante’.
Parimenti, in presenza della mancata trasmissione di un documento richiesto, non è attivabile il soccorso istruttorio ‘procedimentale’, che è limitato alla possibilità di richiedere chiarimenti su documenti o contenuti già presenti nell’offerta, senza possibilità di integrare elementi mancanti.
Con riguardo alla nuova figura del soccorso istruttorio ‘correttivo’, il parere chiarisce che l’unica tipologia di errore suscettibile di correzione è rappresentata dall’errore materiale “in cui è incorso l’operatore nella elaborazione dell’offerta[3], di cui l’operatore si avvede spontaneamente prima dell’apertura dell’offerta”. Diversamente, “si consentirebbe all’operatore di utilizzare” il soccorso correttivo “strumentalmente per produrre, oltre i termini delle offerte, documenti o allegati dell’offerta necessari ai fini della valutazione della stessa”.
Sul punto, il parere richiama espressamente l’orientamento del Consiglio di Stato, secondo cui “deve tenersi per ferma la non soccorribilità[4] degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta[5]: ciò si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze[6] della documentazione c.d. amministrativa. In altri termini, si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla (allegazione) dei requisiti di ordine generale[7], non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale[8]”[9]. Per approfondimenti si consigliano i volumi: Le principali novità del Codice dei contratti pubblici, Il principio di rotazione e il regolamento degli appalti sotto soglia di lavori, servizi e forniture – II Edizione e Nuovo codice dei contratti pubblici per operatori economici

2. Conclusione

In conclusione, possiamo rilevare come il nuovo Codice dei contratti pubblici amplia l’ambito, la portata e le funzioni del soccorso istruttorio, superando altresì talune incertezze diffusamente maturate nella prassi operativa. Tale impianto normativo di cui all’articolo 101 identifica quattro tipologie di soccorso istruttorio:

• il cd. soccorso istruttorio integrativo o completivo, di cui all’articolo 101, comma 1, lett. a), volto a colmare carenze della documentazione necessaria;
• il cd. soccorso sanante, di cui all’articolo 101, comma 1, lett. b), volto a rimediare a omissione, inesattezze o irregolarità della documentazione;
• il cd. soccorso procedimentale, di cui all’articolo 101, comma 3, consistente nella richiesta di chiarimenti rispetto a documenti o contenuti dell’offerta già completa;
• il cd. soccorso correttivo, di cui all’articolo 101, comma 4, funzionale a rettificare un errore materiale contenuto nell’offerta.

Per ultimo, la carenza nell’offerta economica e/o nell’offerta tecnica di uno specifico allegato richiesto a pena di esclusione non può essere in alcun modo sanata attraverso il soccorso istruttorio, costituendo una carenza essenziale dell’offerta, la cui integrazione postuma si pone in contrasto con il principio della par condicio competitorum. In ogni caso, il soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui configge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione e la responsabilità della mancata trasmissione di un elemento dell’offerta ricade sull’operatore economico. La necessità di rispettare i termini per l’invio delle offerte, a garanzia della par condicio di tutti i concorrenti, non consente, pertanto, di poter ammettere l’invio di un nuovo file oltre tali termini.

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Note

[1] Parere di precontenzioso ANAC n. 573 del 10 dicembre 2024.
[2] cfr. da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 09.01.2023 n. 290; ANAC, delibere n. 509 del 08.11.2023; n. 370 del 26.07.2023, n. 229 del 24.05.2023; n. 303 del 24.06.2024
[3] ad esempio, una incongruenza tra dati contenuti nella medesima offerta.
[4] sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante.
[5] tecnica od economica.
[6] per omissione e/o per irregolarità.
[7] in quanto soggettivamente all’operatore economico in quanto tale.
[8] in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara.
[9] cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21.08.2023 n. 7870.