Si può correttamente affermare che secondo consolidati orientamenti del Consiglio di Stato nel caso in cui ad un impresa venga sottratta l’ aggiudicazione, essa vada risarcita del danno per il mancato utile che ne avrebbe potuto trarre?

Si può correttamente affermare che secondo consolidati orientamenti del Consiglio di Stato nel caso in cui ad un impresa venga sottratta l’ aggiudicazione, essa vada risarcita del danno per il mancato utile che ne avrebbe potuto trarre?

di Lazzini Sonia

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Il danno derivante ad una impresa dal mancato affidamento di un appalto è quantificabile nella misura dell’utile non conseguito, solo se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile
 
merita di essere segnalata la breve decisione numero 2590 del 29 maggio 2008, inviata per la pubblicazione in data 5 giugno 2008 emessa dal Consiglio di Stato per il seguente importante passaggio
 
< Secondo consolidati orientamenti di questo Consiglio, che non è qui il caso di ripercorrere, all’appellante è stata sottratta l’aggiudicazione e, quindi, essa va risarcita del danno per il mancato utile che ne avrebbe potuto trarre.
 
Tuttavia, come è stato precisato in giurisprudenza, il danno derivante ad una impresa dal mancato affidamento di un appalto è quantificabile nella misura dell’utile non conseguito, solo se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile (Cons. Stato, V, 24 ottobre 2002 n. 5860; Cons. Stato, VI, 9 novembre 2006, n. 6607).
 
Ciò induce il Collegio ad avvalersi del potere di valutazione equitativa di cui all’art. 1226 cod. civ., e di liquidare il danno nel suo complesso nella somma di € 36.400,00 (euro trentaseimila quattrocento/00) tenuto conto dell’ammontare della base d’asta, del ribasso offerto dalla ditta ricorrente (3,69%), del margine di profitto teorico in relazione al contenuto delle specifiche prestazioni che non necessitano della predisposizione di materiali e attrezzature, e della irrilevanza degli utili (concernenti le prestazioni che si sarebbero dovute effettuare nel periodo successivo al 9 settembre 2005) non conseguiti dall’impresa ricorrente per effetto della mancata accettazione dell’aggiudicazione.
 
Stante la sua natura di debito di valore, l’importo sopra stabilito va maggiorato degli accessori destinati a conservarne la consistenza: alla somma suddetta, quindi, dovrà essere applicata la rivalutazione monetaria>
 
Si legga anche:
 
In tema di responsabilità civile extracontrattuale della pa è compito dell ’amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile
 
In tema di responsabilità civile extracontrattuale della pa è compito dell ’amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata: si deve, peraltro, tenere presente che molte delle questioni rilevanti ai fini della scusabilità dell’errore sono questioni di interpretazione ed applicazione delle norme giuridiche, inerenti la difficoltà interpretativa che ha causato la violazione; in simili casi il profilo probatorio resta in larga parte assorbito dalla questio iuris, che il giudice risolve autonomamente con i propri strumenti di cognizione in base al principio iura novit curia
 
La decisone numero 6608 del 9 novembre 2006 emessa dal Consiglio di Stato merita di essere segnalata innanzitutto per l’interessante distinzione in essa contenuta fra elementi soggetti ed oggettivi dell’illecito extracontrattuale in capo alla pa:
 
Con riguardo alla responsabilità della pubblica amministrazione per i danni causati dall’esercizio illegittimo dell’attività amministrativa, questa Sezione ha già aderito a quell’orientamento favorevole a restare all’interno dei più sicuri confini dello schema e della disciplina della responsabilità aquiliana, che rivelano una maggiore coerenza della struttura e delle regole di accertamento dell’illecito extracontrattuale con i caratteri oggettivi della lesione di interessi legittimi e con le connesse esigenze di tutela
 
Sotto il profilo dell’elemento oggettivo, è evidente che il danno, consistente nella mancata aggiudicazione dell’appalto, costituisce una diretta conseguenza dell’illegittimità accertata, in quanto in assenza dell’(illegittimo) giudizio negativo sulla congruità delle giustificazioni presentate in sede di verifica dell’anomalia, la ricorrente (prima classificata) si sarebbe aggiudicata l’appalto>
 
Mentre per quanto concerne gli elementi soggettivi:
 
< Per quanto concerne, l’elemento soggettivo, sulla base dei richiamati precedenti giurisprudenziali, va ribadito che non è comunque richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare sforzo probatorio per dimostrare la colpa della p.a.. Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell’amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie.
 
Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile.
 
Spetterà a quel punto all’amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.
 
Si deve, peraltro, tenere presente che molte delle questioni rilevanti ai fini della scusabilità dell’errore sono questioni di interpretazione ed applicazione delle norme giuridiche, inerenti la difficoltà interpretativa che ha causato la violazione; in simili casi il profilo probatorio resta in larga parte assorbito dalla questio iuris, che il giudice risolve autonomamente con i propri strumenti di cognizione in base al principio iura novit curia.
 
Spetta, quindi, al giudice valutare, in relazione ad ogni singola fattispecie, la presunzione relativa di colpa, che spetta poi all’amministrazione vincere; inoltre, in assenza di discrezionalità o in presenza di margini ridotti di essa, le presunzioni semplici di colpevolezza saranno più facilmente configurabili, mentre in presenza di ampi poteri discrezionali ed in assenza di specifici elementi presuntivi, sarà necessario uno sforzo probatorio ulteriore, gravante sul danneggiato, che potrà ad esempio allegare la mancata valutazione degli apporti resi nella fase partecipativa del procedimento o che avrebbe potuto rendere se la partecipazione non è stata consentita.>
 
Relativamente inoltre alla quantificazione del danno, i giudici di Palazzo Spada sottolineano che:
 
< la giurisprudenza ha anche precisato che il danno derivante ad una impresa dal mancato affidamento di un appalto è quantificabile nella misura dell’utile non conseguito, solo se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta (come nel caso di specie) è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile>
 
A cura di *************
 
 
 
REPUBBLICA ITALIANA
N. 2590/2008
Reg. Dec.
N. Reg. Ric.
Anno
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente
 
DECISIONE 
 
sul ricorso in appello iscritto a NRG 218 dell’anno  2006 proposto da ALFA s.r.l., in persona del suo Amministratore pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti ************** e *******************, presso lo studio del primo  elettivamente domiciliato in Roma, Via Mercalli, n. 11;
 
contro
 
il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio per legge in Roma, Via dei Portoghesi, n.12;
 
e nei confronti
 
di BETA s.p.a., non costituita
per la riforma parziale
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima Sezione, n. 2867 in data 19 luglio 2005, pronunciata tra le parti; 
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione del Ministero intimato;
Vista la memoria prodotta dall’appellante a sostegno delle sue difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore  alla pubblica udienza del 28 marzo 2008 il Consigliere ************;
Uditi per le parti l’avvocato ************** e l’Avvocato dello Stato ********;
Ritenuto in fatto e  considerato in diritto quanto segue.
FATTO
 
La società odierna appellante ha partecipato alla gara indetta dal Ministero della Giustizia (dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria) per l’affidamento del servizio di mensa (periodo 1.4.2005 – 31.3.2006) relativo al personale di Polizia penitenziaria presso gli istituti della circoscrizione Veneto, Friuli Venezia Giulia e Trentino Alto Adige (base d’asta E. 1.721.158,76): ne risultava seconda classificata dopo l’impresa aggiudicataria, nonostante che il plico esterno dell’offerta di quest’ultima fosse stato riscontrato aperto per errore (cfr.verbale di licitazione).
Il Tribunale Amministrativo Regionale in epigrafe indicato ha accolto il ricorso proposto dall’interessata nella parte in cui era avversata la omessa esclusione dalla gara della controinteressata vittoriosa (in conseguenza dell’avvenuta apertura della busta seppure involontariamente) e la mancata aggiudicazione dell’appalto ad essa deducente, mentre respingeva la impugnazione del provvedimento con il quale il servizio era stato affidato provvisoriamente alla controinteressata nonché la domanda risarcitoria (in dipendenza del fatto che la misura cautelare presidenziale accordata in data 13.4.2005 era venuta meno per effetto del rinvio della relativa inibitoria all’udienza del 9.6.2005 fissata per la decisione del ricorso nel merito).
Con il gravame in esame, illustrato da ulteriore memoria depositata il 21 marzo 2008, a mezzo di due articolati motivi di appello, la società ricorrente ha chiesto che il ricorso di primo grado sia integralmente accolto, con condanna dell’Amministrazione a risarcire alla deducente il danno parametrato al mancato utile del contratto di cui è causa pari all’importo di E. 172.116,00 ovvero alla diversa somma che sarà ritenuta di giustizia, maggiorata di rivalutazione monetaria e interessi dalla domanda al pagamento, con rifusione delle spese di entrambi i gradi del giudizio: l’appellante ha, altresì, precisato che in data 9.9.2005, dopo il deposito della sentenza in questione, ha dovuto declinare l’invito dell’Amministrazione ad assumere il servizio, stante il tempo trascorso ed  altri impegni precedentemente contratti.
L’Amministrazione della Giustizia si è formalmente costituita in giudizio per resistere.
All’udienza del 28 marzo 2008 la causa è stata trattenuta in decisione. 
 
DIRITTO
 
1.- I due motivi di appello, che vanno scrutinati unitariamente per la loro intrinseca connessione, sono fondati nei termini di seguito esposti.
La conclusione ordinaria del procedimento di gara avrebbe visto aggiudicataria la ditta ricorrente, la cui offerta sarebbe risultata l’unica rimasta in gara, dopo l’esclusione della controinteressata, se l’Amministrazione avesse agito secondo l’indirizzo manifestato dal TAR  a tutela della segretezza delle offerte.
Questa questione, poiché non è stata oggetto di appello incidentale da parte dell’Amministrazione, è da considerarsi definitivamente risolta.
2. – Si rivela, così, errata la determinazione operata dal TAR di rigetto della domanda risarcitoria per la illegittima mancata aggiudicazione della gara di cui si tratta, essendo invero irrilevanti le vicende interinali collegate all’inibitoria rinviata al merito e al provvisorio esercizio affidato alla controinteressata (materia di impugnazione con i motivi aggiunti) del servizio di mensa al personale.
A ragione, quindi, la società appellante si duole per il denegato risarcimento, come da esposizione in fatto da circoscrivere al periodo 1.4.2005 – 9.9.2005 e in rapporto all’utile di impresa preteso pari al dieci per cento del prezzo a base d’asta per E. 172.116,00 o minore importo di giustizia.
3.- Secondo consolidati orientamenti di questo Consiglio, che non è qui il caso di ripercorrere, all’appellante è stata sottratta l’aggiudicazione e, quindi, essa va risarcita del danno per il mancato utile che ne avrebbe potuto trarre.
Tuttavia, come è stato precisato in giurisprudenza, il danno derivante ad una impresa dal mancato affidamento di un appalto è quantificabile nella misura dell’utile non conseguito, solo se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile (Cons. Stato, V, 24 ottobre 2002 n. 5860; Cons. Stato, VI, 9 novembre 2006, n. 6607).
Ciò induce il Collegio ad avvalersi del potere di valutazione equitativa di cui all’art. 1226 cod. civ., e di liquidare il danno nel suo complesso nella somma di € 36.400,00 (euro trentaseimila quattrocento/00)  tenuto conto dell’ammontare della base d’asta, del ribasso offerto dalla ditta ricorrente (3,69%), del margine di profitto teorico in relazione al contenuto delle specifiche prestazioni che non necessitano della predisposizione di materiali e attrezzature, e della irrilevanza degli utili (concernenti le prestazioni che si sarebbero dovute effettuare nel periodo successivo al 9 settembre 2005) non conseguiti dall’impresa ricorrente per effetto della mancata accettazione dell’aggiudicazione.
Stante la sua natura di debito di valore, l’importo sopra stabilito va maggiorato degli accessori destinati a conservarne la consistenza:  alla somma suddetta, quindi, dovrà essere applicata la rivalutazione monetaria (Cons. Stato, V, 6 ottobre 2003, n. 5892).
4. – L’appello va, pertanto, accolto e, in riforma parziale della sentenza impugnata, l’Amministrazione appellata va condannata al risarcimento del danno in favore della società ricorrente nella misura sopra indicata.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
 
P.Q.M.
 
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, condanna il Ministero della Giustizia al risarcimento del danno in favore dell’appellante nella misura di cui in motivazione, oltre rivalutazione.
Condanna altresì il Ministero della Giustizia al pagamento delle spese di lite relative al doppio grado di giudizio, che si liquidano a favore dell’appellante nell’importo complessivo di E.3.000,00 (euro tremila/00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il 28  marzo 2008, presso la Sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada,  con l’intervento dei Signori: 
****************                            – Presidente
***************                                – Consigliere
****************                            – Consigliere
*************                                 – Consigliere
Vito Carella                                     – Consigliere, est. 
L’ESTENSORE                               IL PRESIDENTE
Vito Carella                                       **************** 
IL SEGRETARIO
*************
Depositata in Segreteria
Il 29/05/2008
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)
Il Dirigente
Dottt. **************
N.R.G.
RL

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