Ritenuto in fatto
1. M.S. ricorre per cassazione avverso l’ordinanza del Tribunale del riesame di Catania, in data 29-4-13, che ha rigettato l’appello proposto avverso l’ordinanza emessa, il 6-3-13, dal Gip del Tribunale di Catania, che aveva respinto l’istanza di revoca della custodia cautelare in carcere, in ordine ai delitti di cui agli artt. 74 e 73 DPR 309/90, al fine di espletare un percorso di disintossicazione, ai sensi dell’art. 89 L. stup.
2. Il ricorrente deduce, con il primo motivo, vizio di motivazione in ordine alle esigenze cautelari poiché gli elementi indiziari a carico del M. , in ordine alla partecipazione all’associazione, sono limitati al periodo maggio-luglio 2009 onde trattasi di soli 3 mesi e di un lasso di tempo notevolmente risalente. Il M. peraltro ha un unico precedente penale.
2.1. Con il secondo motivo, si deduce violazione degli artt. 275 co. 3 cpp e 89 L. stup. e vizio di motivazione poiché il M. avrebbe potuto essere ristretto agli arresti domiciliari, in quanto egli risulta tossicodipendente da cocaina ed era stato elaborato un programma terapeutico da svolgersi in regime ambulatoriale. Il Tribunale ha ingiustificatamente ritenuto la ravvisabilità di esigenze di cautela, qualificate come eccezionali, senza alcun concreto elemento a supporto di questa determinazione, soltanto sulla base del titolo di reato.
Si chiede pertanto annullamento dell’ordinanza impugnata.
Considerato in diritto
3. Il ricorso è fondato. L’iter logico-giuridico sulla base del quale il giudice a quo è pervenuto alla pronuncia di rigetto è inficiato da un erroneo presupposto interpretativo. Ritiene infatti il Tribunale che sussista una presunzione iuris tantum di sussistenza di esigenze cautelari di eccezionale rilevanza ove la misura sia stata disposta per il reato di cui all’art. 74 DPR 309/90. Di qui la conclusione relativa all’insussistenza di elementi atti a superare tale presunzione. Questa impostazione collide con le linee fondanti dell’architettura concettuale della materia in disamina, costituendo un’indebita trasposizione dei principi dettati dall’art. 275 co. 3 cpp, in tema di determinazione dei criteri di scelta delle misure cautelari, all’ambito, del tutto distinto, delle valutazioni de libertate inerenti alla condizione del tossicodipendente che intenda sottoporsi a un programma terapeutico. In quest’ultimo ambito, non esiste alcuna presunzione di sussistenza di esigenze cautelari di eccezionale rilevanza né iuris tantum e quindi suscettibile di prova contraria; né iuris et de iure e quindi insuscettibile di prova contraria. È invece da ribadirsi, al riguardo, l’orientamento prevalente della giurisprudenza di legittimità, richiamato anche dal giudice a quo, che però non ne ha fatto applicazione al caso in disamina, secondo cui, ai fini della revoca o della sostituzione della misura cautelare inframuraria con quella degli arresti domiciliari, relativamente ad un soggetto tossicodipendente che intenda sottoporsi ad un programma di recupero, il giudice, qualora il richiedente sia imputato di uno dei delitti previsti dall’art. 4 bis L. 354/75 (tra i quali è incluso quello previsto dall’art. 74 DPR 309/90), deve valutare l’esistenza delle esigenze cautelari secondo gli ordinari criteri di cui agli artt. 274 e 275 cpp e non limitarsi a considerare come ostative soltanto le esigenze cautelari di eccezionale rilevanza (Sez. IV 28-1-2008 n. 4183, *******, rv. 238675). Dunque l’applicazione di misure gradate non è preclusa ove l’imputazione cautelare inerisca ad uno dei reati di cui all’art. 4 bis L. 354/75 ma è subordinata alla valutazione dell’esistenza delle ordinarie esigenze cautelari ed all’accertamento che esse possano essere soddisfatte solo con la misura di massimo rigore (Sez. II, 11-2-2005 n. 5437, **********, rv. n 230610). Opzione ermeneutica che,peraltro, si armonizza perfettamente con l’orientamento espresso da C. Cost. 22-7-11 n 231,che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 275 co. 3 cpp nella parte in cui, nel prevedere che, quando sussistano gravi indizi di colpevolezza in ordine al delitto di cui all’art. 74 DPR 309/90, è applicata la custodia cautelare in carcere, a meno che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari, non fa salva, altresì, l’ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure. Infatti il sopraggiungere di un programma di recupero concordato con la struttura pubblica da soggetto tossicodipendente sottoposto a custodia cautelare in carcere va considerato come fatto nuovo, suscettibile di dar luogo, unitamente a tutti gli altri elementi rilevanti ai fini delle valutazioni de libertate, a una globale riconsiderazione del quadro cautelare e della permanenza o meno delle esigenze di cautela (Sez. I 23-11-1998 n. 5129, *******, rv n. 211766).
4. Alla luce dei principi poc’anzi esposti, gli elementi segnalati dal giudice a quo (l’entità del sodalizio criminoso; l’attività di gestione di consistenti quantitativi di stupefacente; i rapporti con un’associazione di tipo mafioso ; il ruolo rivestito dal M. e i suoi precedenti penali) vanno valutati non nell’ottica del superamento di una inesistente presunzione di sussistenza di esigenze cautelari di eccezionale rilevanza ma nella prospettiva della ravvisabilità o meno delle ordinarie esigenze cautelari, alla stregua dei criteri generali di cui agli artt. 274 e 275 cpp e in considerazione dell’elemento nuovo afferente al percorso terapeutico da intraprendere.
5. Il giudice a quo dovrà dunque riconsiderare la fattispecie concreta in disamina, alla luce dei principi di cui sopra. L’ordinanza impugnata va quindi annullata con rinvio,per nuovo esame, al Tribunale di Catania. Vanno inoltre espletati gli adempimenti di cui all’art. 94 co. 1 ter disp. att. cpp.
P.Q.M.
ANNULLA LA ORDINANZA IMPUGNATA E RINVIA PER NUOVO ESAME AL TRIBUNALE DI CATANIA DISPONE TRASMETTERSI, A CURA DELLA CANCELLERIA, COPIA DEL PROVVEDIMENTO AL DIRETTORE DELL’ISTITUTO PENITENZIARIO, Al SENSI DELL’ART. 94, CO. I-TER, DISP. ATT. C.P.P..
