SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 501 del 2010, proposto da:
**********, rappresentata e difesa dagli avv. ************* ed ********************, ed elettivamente domiciliata presso il primo in Firenze, via Lamarmora n.14;
contro
Comune di Fucecchio, in persona del Sindaco p.t., non costituitosi in giudizio;
nei confronti di
Unione Coltivatori – Sede di Fucecchio, in persona del legale rappresentante p.t., non costituitasi in giudizio;
per l’annullamento
del provvedimento prot. n. 1830 del 15.01.2010 (notificato alla ricorrente in data 22 gennaio 2010), a firma del Dirigente del Settore 4, Assetto del Territorio – Servizio Edilizia del Comune di Fucecchio (FI), con cui è stata rigettata la domanda di accertamento di conformità presentata, ai sensi dell’art. 140 della L.R. 1/2005, dalla ricorrente in data 19.10.2007 “per demolizione di vecchio edificio ad uso agricolo e realizzazione di nuovo fabbricato con diversa ubicazione sul terreno” con riferimento ad un immobile di sua proprietà ubicato in Via dei ******* (Vicinale di Poggio Stridi) fraz. Querce, Comune di Fucecchio e censito al Catasto nel foglio di mappa n. 16, particella n. 151;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Vista la memoria prodotta dalla ricorrente a sostegno delle proprie difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2012 il dott. ***************** e uditi per le parti i difensori ************ delgato da R ***** e da *****************;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La Sig.ra **********, odierna ricorrente, in data 24 marzo 2006 presentava una DIA (n. 117/06) per l’esecuzione di opere edilizie volte alla ristrutturazione di un fabbricato diruto di sua proprietà destinato ad annesso agricolo ubicato in Via dei Nencini (Vicinale di *************) fraz. Querce, Comune di Fucecchio e censito al Catasto nel foglio di mappa n. 16, particella n. 151.
In data 25 luglio 2006, presentava una prima variante alla DIA n. 117/06, con la quale informava l’amministrazione comunale della traslazione del fabbricato de quo, mediante sua demolizione e ricostruzione (nel rispetto della precedente volumetria e destinazione d’uso), affinchè risultasse ubicato ad una maggiore distanza dalla strada pubblica.
Infine, in data 26 giugno 2007, veniva presentata la seconda ed ultima variante alla DIA n. 117/06 per la realizzazione di alcune modifiche al progetto originale, consistenti in:
“- lievi modifiche alla finestratura esterna su tutti i lati del fabbricato;
– realizzazione di canne fumarie esterne sui prospetti laterali destro e sinistro;
– realizzazione sul prospetto principale di un pergolato delle dimensioni in pianta ml. 3,00 x 8,00, costituito da colonne in faccia vista e sovrastante struttura in legno;
– esecuzione di alcune opere di fregio ai prospetti del fabbricato (pietra faccia vista, mattoni faccia vista, ecc.)”.
Nel corso dei lavori di realizzazione delle opere anzidette, tuttavia, emergeva la sussistenza in tale area sia di un vincolo idrogeologico che di un vincolo paesaggistico-ambientale.
In data 17 ottobre 2007, la ricorrente richiedeva, pertanto, al Comune il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria ai sensi dell’art. 181, comma 1 ter, lett. a), del D.Lgs. n. 42/2004 per opere abusivamente realizzate e consistenti in “Demolizione di edificio per annessi agricoli e sua ricostruzione con spostamento nel lotto di pertinenza”.
In data 19 ottobre 2007, procedeva, poi, a richiedere l’attestazione di conformità in sanatoria ex art. 140 L.R. n. 1/2005.
Contestualmente, veniva altresì richiesta l’autorizzazione inerente il vincolo idrogeologico alla autorità di competenza, che provvedeva a rilasciarla in data 23 novembre 2007.
Quanto, invece, alla richiesta di autorizzazione paesaggistica in sanatoria, la Commissione Edilizia e la Commissione Edilizia Integrata del Comune di Fucecchio, si pronunciavano entrambe in data 9 novembre 2007, esprimendo parere favorevole, con le seguenti, rispettive, prescrizioni:
Commissione Edilizia: “FAVOREVOLEa sanatoria con esclusione del pergolato non ammissibile in rapporto alla destinazione d’uso”;
Commissione Edilizia Integrata: “FAVOREVOLE come sopra. Si rileva che il paramento murario con pietra a vista e mattoni risulta estraneo sia alla configurazione dell’edificio pre-esistente sia ai caratteri paesaggistico-ambientali dell’edilizia cui si richiama e se ne prescrive l’intonacatura”.
La pratica veniva, quindi, inviata alla Soprintendenza per il parere di competenza e anch’essa, con provvedimento prot. n. 15138 dell’8 novembre 2008, esprimeva parere favorevole, confermando le prescrizioni delle Commissione Edilizie comunali.
Pertanto, in data 30 aprile 2009, il Dirigente del Settore 4, Assetto del Territorio – Ambiente del Comune di Fucecchio rilasciava alla Sig.ra T. l’autorizzazione paesaggistica “a sanatoria” n. 142 del 10 aprile 2009 con validità 5 anni e con le seguenti prescrizioni:
“le pareti perimetrali esterne dell’annesso agricolo dovranno essere interamente intonacate e tinteggiate, per cui il parametro murario con pietra a vista e mattoni dovrà essere rimosso, in quanto estraneo sia alla configurazione dell’edificio preesistente, sia ai caratteri paesaggistico-ambientali dell’edilizia rurale. La canna fumaria sul prospetto sud dovrà essere demolita”.
In tale autorizzazione paesaggistica si precisava altresì che “per l’esecuzione dei lavori di cui alle suddette prescrizioni dovrà essere presentata, non prima di 30 giorni dalla data della presente, apposita D.I.A.”.
Con nota prot. n. 1830 del 15 gennaio 2010, a firma del Dirigente del Settore 4, Assetto del Territorio – Servizio Edilizia del Comune di Fucecchio, veniva comunicato alla ********* il rigetto della domanda di accertamento di conformità presentata in data 19 ottobre 2007.
Tale diniego veniva motivato sulla base della carenza della doppia conformità richiesta dall’art. 140 L.R.T. 1/2005, dovuta unicamente al mancato adeguamento alle prescrizioni contenute nell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria n. 142/2009 (si precisava, infatti, che “allo stato attuale, senza gli adeguamenti prescritti, non sussistono le condizioni di doppia conformità”).
Con il ricorso in esame, la ********* ha, quindi, impugnato il suindicato diniego, deducendo i seguenti motivi di doglianza a sostegno del gravame:
1) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3 e 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento; eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione; eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà manifesta”: in considerazione del contenuto sostanzialmente favorevole (salvo appunto le prescrizioni) dell’autorizzazione paesaggistica, il Comune di Fucecchio avrebbe non dovuto negare la sanatoria richiesta ma rilasciare alla ricorrente una sanatoria “condizionata”; ciò in quanto l’autorizzazione paesaggistica precede quella edilizia ma sarebbe “prevalente” su quest’ultima in ragione della gerarchia degli interessi coinvolti ex art. 9 Cost., come si ricaverebbe, non soltanto dalla costante elaborazione giurisprudenziale in materia, ma oggi anche dagli artt. 146 e 159 del D.Lgs. 42/2004 e successive modificazioni; vi sarebbe, in sostanza, una necessaria specularità – o meglio, mancanza di autonomia – della autorizzazione edilizia, alla luce della quale quest’ultima deve essere rilasciata alle medesime condizioni dell’autorizzazione ambientale presupposta; pertanto sarebbe totalmente illogico e contrario ai principi sopra evidenziati dell’ordinamento della materia urbanistico-ambientale che le condizioni dell’autorizzazione ambientale non si traducano in corrispondenti prescrizioni dell’autorizzazione edilizia in sanatoria, ma anzi costituiscano la giustificazione del diniego di quest’ultima; infatti, secondo la costante giurisprudenza sarebbe senz’altro ammissibile il rilascio di una concessione condizionata all’adempimento di determinate prescrizioni qualora esse siano “tali da non incidere su consistenza dimensione e destinazione del bene” ma “consentano di eliminare gli inconvenienti che impediscono un armonico inserimento dell’opera nel contesto ambientale, senza alcuna modifica in termini quantitativi o di destinazione dell’esistente” (v. per tutte: Tar Liguria, sez. I, 11 luglio 2007, n. 1380; idem, 4 novembre 2004, n. 1515); nella denegata ipotesi in cui si dovesse ritenere inammissibile, nel caso di specie, il rilascio di una concessione a sanatoria condizionata, il Comune di Fucecchio non avrebbe potuto comunque negare la sanatoria fin tanto che non fosse stata accertata l’inadempienza intenzionale della ricorrente alle prescrizioni di cui all’autorizzazione paesaggistica predetta in funzione del rilascio del titolo a sanatoria richiesto; se il provvedimento fosse stato preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10 bis della legge 241/90, la ricorrente avrebbe avuto, tra l’altro, la possibilità di informare l’amministrazione che essa era stata materialmente impossibilitata a provvedere all’adeguamento del fabbricato de quosecondo le prescrizioni contenute nell’autorizzazione paesaggistica n. 142/90 esclusivamente a causa della persistenza su di esso del sequestro preventivo disposto dalla Procura della Repubblica di Firenze con decreto del 27 novembre 2007; ed anzi avrebbe potuto far presente al Comune che, nonostante ciò, essa si era comunque attivata nel frattempo per ottemperare alle prescrizioni contenute nell’autorizzazione paesaggistica anzidetta, sia attraverso la presentazione di apposita D.I.A. il 27 maggio 2009, sia attraverso formulazione in data 15 luglio 2009 di una istanza di dissequestro alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Genova, istanza che veniva, peraltro, rigettata dal G.I.P. del Tribunale di Genova con provvedimento del 22 luglio 2009; inoltre, l’irrinunciabile prospettiva di leale collaborazione tra amministrazione ed amministrati avrebbe comunque dovuto condurre il Comune di Fucecchio ad un confronto con la ricorrente volto all’individuazione di una soluzione che, ancorchè conforme all’interesse pubblico, risultasse per essa la meno pregiudizievole, e che nel caso di specie sarebbe consistita nella sospensione del procedimento di sanatoria in attesa del dissequestro del fabbricato de quo, al fine di consentire alla ricorrente di adempiere alle prescrizioni contenute nell’autorizzazione paesaggistica n. 142/2009; il che sarebbe stato a maggior ragione indispensabile nella vicenda in esame, in cui il Comune ha ribadito in più occasioni che il fabbricato della ricorrente – fatta eccezione per le sole opere di rifinitura di cui l’autorizzazione paesaggistica ha prescritto la rimozione – era da ritenersi pienamente conforme alla normativa urbanistico – edilizia vigente;
2) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3, legge 7 agosto 1990 n. 241; violazione e falsa applicazione dell’art. 36, D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380; violazione e falsa applicazione dell’art. 140, ****** 3 gennaio 2005 n. 1; eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza di motivazione; eccesso di potere per illogicità manifesta”: dalle considerazioni sopra esposte emergerebbe con evidenza anche l’erroneità ed illogicità della motivazione del provvedimento impugnato, nella parte in cui esso motiva l’asserita carenza del requisito della doppia conformità urbanistico-edilizia – prescritta dagli artt. 140 della L.R.T. 1/2005 e 36 del D.P.R. 380/2001 ai fini del rilascio della concessione in sanatoria – con esclusivo riferimento alla mancata ottemperanza, da parte della ricorrente, alle prescrizioni contenute nei pareri della Commissione Edilizia e della Commissione Edilizia Integrata del 9 novembre 2007 e poi trasfuse nell’autorizzazione paesaggistica n. 142/2009; ciò in quanto, essendo stata prescritta, ai fini della sanabilità integrale dell’immobile, la rimozione degli elementi di finitura realizzati con la II Variante alla DIA n. 117/06, risultando estranei alla destinazione agricola del fabbricato, sarebbe irragionevole ritenere che la persistenza di quegli stessi elementi costituisca un impedimento alla sanabilità integrale dell’immobile, anche tenuto conto che, secondo quanto emerge dalla relazione istruttoria del 24 novembre 2009, espressamente richiamata nel provvedimento impugnato, l’intervento edificatorio principale appariva pienamente conforme alla normativa urbanistico-edilizia vigente.
Successivamente alla proposizione del ricorso in esame, con ordinanza n. 170 dell’11 giugno 2010 il Comune ha ordinato alla ricorrente la demolizione delle sole opere oggetto di prescrizione nell’autorizzazione paesaggistica n. 142/09, intendendo, quindi, necessariamente sanate tutte le ulteriori opere oggetto dell’accertamento di conformità richiesto dalla ricorrente il 19 ottobre 2007, ma negato dal Comune con il provvedimento impugnato.
Tanto è vero che nell’ordinanza n. 170/2010 si ricorda in premessa che tale accertamento era stato richiesto “per aver realizzato gli interventi di cui alla DIA 117/2006 e Varianti senza la preventiva acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica e dell’autorizzazione al vincolo idrogeologico” e si riferisce che oggi “le opere realizzate sul fabbricato in esame sulla base della DIA 117/06 e prima Variante risultano legittime sotto il profilo urbanistico-edilizio, in quanto conformi alla norma di zona ed avendo acquisito l’autorizzazione paesaggistica e l’autorizzazione relativa al vincolo idrogeologico”, mentre, si prosegue nell’ordinanza, vanno ritenute in totale difformità dalla DIA originaria “le opere realizzate a seguito della presentazione della seconda Variante alla DIA 117/06, per la parte che non risulta inserirsi correttamente nel contesto ambientale (come rilevato dalle Commissioni comunali e confermato dalla Soprintendenza cui compete la tutela del vincolo paesaggistico)…”.
La “parte che non risulta inserirsi correttamente nel contesto ambientale” corrisponde, poi, in sostanza alle opere di cui l’ordinanza ordina la rimessione in pristino e che, nello specifico, sono solo le seguenti:
“1. rimozione della canna fumaria sul prospetto Sud;
2. rimozione del rivestimento delle facciate costituito da balza in pietra, dell’altezza di circa mt. 1,00;
3. rimozione dei mattoni facciavista dagli angoli del fabbricato;
4. rimozione dei n. 3 pilastri in mattoni facciavista posti ad una distanza di circa mt. 3,00 dal prospetto est (facciata principale)”;
e dunque sostanzialmente le opere oggetto delle prescrizioni contenute nell’autorizzazione paesaggistica n. 142/09.
Con memoria depositata in data 8 ottobre 2012, la ricorrente, a conferma della persistenza dell’interesse alla decisione del ricorso in esame, ha fatto presente che “oggi, esattamente come allora, [essa] … non può … [ottemperare alle suindicate prescrizioni] stante il perdurare sull’immobile de quo del sequestro disposto dalla Procura della Repubblica di Firenze (e poi confermato dal GIP c/o il Tribunale di con provvedimento del 22 luglio 2009, a seguito dell’istanza di revoca della ricorrente del 15.07.2009).
Sequestro che a sua volta verrà potrà essere revocato solo a seguito del rilascio, quantomeno, della sanatoria condizionata.
Nella motivazione del suddetto provvedimento di conferma del sequestro del GIP del Tribunale Genova, infatti, si osserva che la ragione che principalmente impedisce la revoca del sequestro deve individuarsi nel mancato rilascio di un titolo a sanatoria per le opere difformi dal titolo originario.
Pertanto, solo nel momento in cui il Comune di Fucecchio o la stessa ricorrente comunicherà alla Procura l’intervenuto rilascio quantomeno di una sanatoria condizionata, specificando peraltro che l’avveramento delle condizioni dipende proprio ed esclusivamente dalla revoca del sequestro, quest’ultima potrà essere disposta, consentendosi così – e solo allora – il pieno adeguamento alle prescrizioni contenute nell’autorizzazione paesaggistica”.
Non si è costituito il Comune di Fucecchio.
2. Il ricorso R.G. n. 501/2010 è fondato.
Va, infatti, condivisa la censura, di cui al primo motivo, con cui si lamenta la violazione dell’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, in quanto il provvedimento di diniego impugnato non è stato preceduto dalla rituale comunicazione di preavviso di rigetto di cui al citato art. 10-bis.
Tale disposizione stabilisce che, nei procedimenti ad istanza di parte, il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente al richiedente i motivi che ostano all’accoglimento della domanda e che, entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, questi ha diritto di presentare per iscritto le sue osservazioni, eventualmente corredate da documenti.
La norma in esame stabilisce, pertanto, un onere procedimentale propedeutico all’adozione di ogni provvedimento finale reiettivo dell’istanza del privato al fine di consentire allo stesso di dedurre tempestivamente, nel procedimento, eventuali circostanze idonee ad influire sul contenuto dell’atto finale così anticipando e prevenendo il contenzioso che potrebbe verificarsi in sede giurisdizionale.
Ambito di applicazione della disposizione sono tutti i procedimenti ad istanza di parte, con la sola esclusione di quelli di natura concorsuale o in materia previdenziale e assistenziale (art. 10 bis, ultima parte): sicché non v’è dubbio che tale disposizione si applichi anche ai procedimenti che, come nella specie, prendono avvio da un’istanza di sanatoria edilizia (cfr., T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 15.02.2006, n. 2116; T.A.R. Valle D’Aosta, 12.07.2006, n. 106; T.A.R. Liguria, I, 31.12.2009, n. 4133; 08.06.2011, n. 919).
Né emergono, nel caso di specie, ragioni tali da conferire al diniego, a prima vista, quella legittimità e inattaccabilità sostanziale – non risultando, tra l’altro, palese l’inadempienza intenzionale della ricorrente alle prescrizioni di cui all’autorizzazione paesaggistica predetta in funzione del rilascio del titolo a sanatoria richiesto, e considerato, altresì, che la stessa amministrazione, nella relazione istruttoria del 24 novembre 2009, espressamente richiamata nel provvedimento impugnato, aveva ritenuto l’intervento edificatorio principale pienamente conforme alla normativa urbanistico-edilizia vigente – che, ove effettivamente riscontrabili, permetterebbero, ai sensi dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990, di superare l’omissione del preavviso (cfr., TAR Lombardia, II, 10.12.2008, n. 5746).
Il vizio rilevato ha carattere assorbente, avendo precluso lo sviluppo dell’indispensabile contraddittorio in sede procedimentale, sede nella quale dovevano e potevano essere istruite, approfondite e dibattute, prima che la vertenza approdasse in sede giudiziaria, le questioni prospettate nel presente giudizio (cfr., TAR Lombardia, II, 08.03.2007, n. 370).
3. Il ricorso R.G. n. 501/2010 va, pertanto, accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, fatti espressamente salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione rispettosi della individuata procedura.
4. Quanto alle spese di giudizio, le stesse, tenuto conto del comportamento successivo dell’amministrazione, possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto annulla il provvedimento con lo stesso impugnato, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2012
