La Coop C.S.S. R. – ******à Cooperativa a r.l. – propone ricorso contro l’avviso di accertamento – n.(omissis) – con il quale l’Agenzia delle Entrate notificava di aver proceduto alla rettifica della dichiarazione dei redditi attribuibili alla stessa per l’anno d’imposta 2009; risulta dall’avviso opposto che tale rettifica trae la sua origine da una verifica, sulle attività sociali di alcune unità operativa della stessa Coop, posta in essere da parte della Guardia di Finanza, dell’Arma dei Carabinieri, dell’Ispettorato del Lavoro e dell’Azienda Sanitaria Locale, nel periodo 17/11/2010-26/10/2011; il verbale redatto il 26/10/2011, a conclusione della verifica aveva evidenziato la sussistenza di alcune irregolarità per gli anni dal 2006 al 2010, che costituivano indice di costituzione fittizia di società cooperativa, con carattere commerciale dell’attività, con distribuzione indiretta di utili ai soci, con la conseguente perdita del diritto alle agevolazioni previste per le Coop, ed il recupero a tassazione dei ricavi.
In particolare, per l’anno 2009, veniva accertato un reddito imponibile di €. 343.960,13 a fini Irpef un maggior valore della produzione di €. 283.108,13 a fini Irap, una maggiore imposta dovuta di iva in €. 26.744,37, nonché recuperata l’*** non detraibile in €. 6.530,23; venivano irrogate sanzioni in conseguenza.
La ricorrente eccepisce l’illegittimità dell’avviso suddetto, per violazioni delle norme riguardanti lo svolgimento della verifica nelle sedi dell’azienda, nonché per difetto di motivazione e di sottoscrizione dell’atto e per la carenza di prova dei fatti contestati; nel merito lamenta l’infondatezza delle contestazioni, e conseguentemente l’illegittimità delle sanzioni; chiede l’annullamento dell’atti.
Si è costituita l’Agenzia, la quale ha sostenuto la regolarità e legittimità della condotta degli agenti nell’esecuzione delle operazioni di verifica; ha confermato la sufficienza della motivazione dell’avviso, dato che fa riferimento ad atti conosciuti dalla contribuente; nel merito ha sostenuto la fondatezza dei rilievi con precisione e chiarezza contestati, e la conseguente legittimità della sanzioni irrogate.
Con successive memorie (in data 14/10/2013, in data 22/11/2013 ed in data 17/11/2014) la ricorrente si è riportata al ricorso ed ha insistito sulla regolarità del suo comportamento fiscale, neanche sulla sussistenza del carattere di mutualità e dell’azienda, allegando copia dell’atto di verifica effettuata con esito favorevole dal Ministero delle Attività Produttive – Direzione Generale Ente Cooperative – ente cui è delegata la vigilanza sulle Coop.
Con ulteriore memoria, qui pervenuta in data 13/4/2015, la ricorrente ha ulteriormente insistito nella richiesta di annullamento dell’avviso contestato per illegittimità della sua sottoscrizione, invocando a tal fine la Sentenza della Corte Costituzionale 17/3/2015, n. 7.
Nell’odierna seduta di trattazione del ricorso il difensore di parte ricorrente, nel riportarsi ai propri scritti di causa, preliminarmente chiede che sia disposto l’annullamento dell’atto impugnato per il motivo, riguardante la mancanza di legittimità della sottoscrizione dello stesso, a seguito della sopravvenuta sentenza della Corte Costituzionale del marzo 2015; il funzionario dell’agenzia si è riportata alle controdeduzioni ed ha contestato l’eccezione pregiudiziale riguardante la mancanza di legittimità relativa alla sottoscrizione dell’avviso opposto. Al termine dell’udienza il Collegio, riunito in camera di consiglio ha così deciso.
Motivi della decisione
La Commissione ritiene preliminarmente necessario decidere sulla pregiudiziale posta dalla ricorrente, riguardante la contestata legittimità dell’avviso di accertamento che ha dato origine alla vertenza di che trattasi.
Occorre premettere che l’art. 42 del D.P.R. 29/9/1973, n. 600, al comma 1 dispone che:
“Gli accertamenti in rettifica e gli accertamenti d’ufficio sono portati a conoscenza del contribuenti mediante la notificazione di avvisi sottoscritti dal capo dell’ufficio o da altro impiegato della carriera direttiva da lui delegato.
Ciò posto, si osserva, in buona sostanza, che l’Agenzia delle Entrate, allo scopo di assicurare la funzionalità operativa delle proprie strutte e, contemporaneamente, la legittimità degli atti dalle stesse poste in essere, ha provveduto, nelle more dell’espletamento di procedure concorsuali per la copertura di funzioni dirigenziali vacanti, all’attribuzione di incarichi dirigenziali a propri funzionari, individuati con prova selettiva, con la stipula di contratti di lavoro a tempo determinato, la cui durata era fissata in relazione al tempo necessario per la copertura dei posti vacanti tramite concorso; ad operare con tale modalità di attribuzione delle funzioni dirigenziali l’Agenzia era autorizzata dall’art.8, comma 24, del D.L. 2 marzo 2012, n.16 (Disposizioni urgenti in materia di semplificazioni tributarie, di efficientamento e potenziamento delle procedure di accertamento), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della L. 26/4/2012, n. 44.
Con la Sentenza cui si appella la contribuente, emessa in data 17/3/2015, n.37, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della suddetta norma autorizzativa, insieme con le disposizioni che consentivano la proroga dei termini previsti nella stessa (D.L. n.150/2013, convertito in L. n. 12/2014, ed al D.L. 31/12/2014, n. 192).
La Corte ha anche precisato, nelle motivazioni, che “”Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, nessun dubbio può nutrirsi in ordina al fatto che il conferimento di incarichi dirigenziali nell’ambito di un’amministrazione pubblica debba avvenire previo esperimento di un pubblico concorso, e che il concorso sia necessario anche nei casi di nuovo inquadramento di dipendenti già in servizio. Anche il passaggio ad una fascia dirigenziale superiore comporta “l’accesso ad un nuovo posto di lavoro corrispondente a funzioni più elevate ed è soggetto, pertanto, quale figura di reclutamento, alla regala del pubblico concorso” (sentenza n. 194 del 2002; ex plurimis, inoltre, sentenze n. 217 del 2012, n. 7 del 2011, n. 150 del 2010, n. 293 del 2009).””.
Ha ulteriormente riconosciuto all’amministrazione la possibilità di “ricorrere all’istituto della delega, anche a funzionari, per l’adozione di atti a competenza dirigenziale – come affermato dalla giurisprudenza tributaria di legittimità sulla provenienza dell’atto e sulla sua idoneità ad esprimerne all’esterno la volontà (ex plurimis, Corte di cassazione, sezione tributaria civile, sentenza 9 gennaio 2014, n. 220; 10 luglio 2013, n. 17044; 10 agosto 2010, n. 18515; sezione sesta civile – T. 11 ottobre 2012, n.17400) – la funzionalità dell’Agenzia non è condizionata dalla validità degli incarichi dirigenziali previsti dalla disposizione censurata.
Da quanto sopra discende, in estrema sintesi, che: a)- il conferimento di incarichi dirigenziali deve avvenire previo espletamento di concorso pubblico, e ciò anche nel caso di affidamento di tali incarichi anche a dipendenti già in servizio, e b)- è legittimo l’affidamento, anche a funzionari, di incarichi per l’adozione di atti a competenza dirigenziale.
Ulteriore necessaria conclusione è che deve ritenersi illegittimo il conferimento dell’incarico – ex art.42, c. 1, dpr. 600/73 – a soggetto che non sia risultato vincitori di concorso pubblico per il posto nella carriera direttiva, con la conseguente nullità, per difetto assoluto di attribuzione, degli atti a competenza dirigenziale dallo stesso adottati (L. n. 241/1990, art. 21 septies).
Con riferimento al caso di specie, si osserva che la ricorrente ha eccepito la nullità dell’avviso di accertamento, contestando il difetto di attribuzione della funzione dirigenziale del delegante, e la conseguente nullità dell’avviso di accertamento perché sottoscritto in assenza di delega validamente attribuita; sui punto la rappresentante dell’Amministrazione finanziaria ha genericamente contestato la suddetta eccezione, senza, peraltro, motivare tale linea di difesa: trattandosi di difendere la legittimità dell’atto contestato, sarebbe stato necessario che l’Amministrazione finanziaria avesse confermato, fornendone adeguata dimostrazione, il possesso dei requisiti voluti dall’art. 42 del D.P.R. n. 600 del 1973 per la sottoscrizione dell’avviso di accertamento, ossia la sussistenza del potere di delega in capo al delegante direttore dell’ufficio, nonché il possesso della qualifica di funzionario direttivo da parte del delegato; l’ufficio non poteva esimersi dal dare le dette dimostrazioni, necessarie in presenza di eccezione da parte del contribuente, eccezioni dallo stesso poste già con le memorie depositate in data 13 aprile 2015 – ossia dieci giorni prima dell’odierna seduta di trattazione – e poi ribadite in udienza. La immotivata mancanza di dimostrazione della legittimità della sottoscrizione dell’atto ne fa ritenere la mancanza; consegue la nullità dell’avviso di accertamento impugnato.
I restanti motivi di ricorso rimangono assorbiti.
Per i suesposti motivi il ricorso merita di trovare accoglimento.
La spese di giudizio vanno interamente compensate, attesa la novella portata dalla indicata Sentenza della Corte Costituzionale.
P.Q.M.
La Commissione accoglie il ricorso. Spese compensate.
Lecce, 23 aprile 2015.
