Inefficacia del contratto, subentro contrattuale e danno per equivalente (TAR N. 00006/2012)

Ai sensi degli artt.121 comma 1 lett.c) e 122 del c.p.a va disposto l’annullamento dell’aggiudicazione con conseguente declaratoria di inefficacia del rapporto contrattuale

Attenzione

Dopo il recepimento della direttiva ricorsi, il giudice amministrativo può decidere sulle sorti del contratto e stabilire il subentro contrattuale alla seconda classificata

Ovviamente la stazione appaltante dovrà verificare, in capo alla nuova aggiudicataria, il reale possesso dei requisiti di ordine generale e speciale.

Questo è il motivo per cui la cauzione provvisoria, per tutti_e non solo per l’aggiudicatario_dovrebbe avere validità fino alla sottoscrizione del contratto

Con riferimento a queste ultime, risultando dagli atti che la seconda ditta classificata, in virtù del punteggio ottenuto, è proprio la RICORRENTE Consorzio Ricorrente Società Cooperativa, il Comune di Termoli dovrà provvedere con urgenza, dopo avere concluso gli atti di risoluzione e recesso dal precedente rapporto, ad avviare una procedura negoziata con quest’ultima per effettuare il subentro di essa nel contratto, onde assicurare la continuità nel servizio di mensa che, pena le sanzioni anche penali previste nei confronti dei funzionari pubblici ufficiali responsabili, non dovrà subire interruzioni di sorta.

Nell’ambito della procedura negoziata dovrà inoltre essere raggiunto un accordo, tra le parti, con riferimento alla pretesa risarcitoria avanzata dalla RICORRENTE, limitatamente al segmento temporale di mancata esecuzione da parte di quest’ultima della prestazione contrattuale principale. L’oggetto del suddetto accordo relativo al risarcimento, determinato equitativamente e tenendo in conto tutte le voci e le allegazioni delle parti, nonché la durata del servizio offerto dalla ditta originariamente aggiudicataria, dovrà coprire le spese sostenute e documentate dalla RICORRENTE per la partecipazione alla gara, nonché contenere la previsione di un rimborso, a favore del ricorrente principale, corrispondente al 7,5 % del profitto ottenibile dalla complessiva esecuzione dell’appalto.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 6 del 16 gennaio 2012 pronunciata dal Tar Molise, Campobasso

Quanto all’ultimo motivo di ricorso, con il quale si censura, da parte attorea, l’intervenuta modifica, in pendenza del termine per la presentazione delle domande, della normativa di gara, si tratta in realtà dell’unico motivo di illegittimità che, a giudizio del Collegio, effettivamente sussiste nell’aggiudicazione oggetto del presente ricorso. Sul punto va molto brevemente osservato che, dopo il 15 luglio del 2011, data in cui il Bando venne spedito per la pubblicazione in GUCE, in due successive occasioni, il 1° agosto e l’11 agosto successivi, la Stazione appaltante ha (improvvidamente) ritenuto di modificare elementi della lex specialis di significativa importanza, senza che dette modifiche fossero state accompagnate da adeguata pubblicità (che avrebbe dovuto essere almeno pari a quella offerta alla “lex specialis”), e senza tanto meno prevedere una riapertura dei termini per la presentazione delle offerte. È indiscutibile che tale modus operandi fosse idoneo a produrre un’alterazione del regolare svolgimento della competizione e, quindi della par condicio tra i concorrenti, più o meno casualmente posti in grado di conoscere tempestivamente le suddette modifiche, ed integri pertanto come tale un illegittimo comportamento dell’amministrazione appaltante.

A tal proposito, ed a definitiva conferma di quanto appena osservato, si consideri che con l’intervento dell’1 agosto, dopo che era divenuto efficace il termine per la presentazione delle domande, la stazione appaltante ha inteso modificare i requisiti di capacità tecnica e professionale per partecipare alla gara; quindi, il successivo 11 agosto, peraltro proprio a pochi giorni dalla scadenza del termine per le offerte, l’ente aggiudicatore ha persino modificato i criteri di valutazione, eliminando alcuni di essi perché ha ritenuto che rischiassero di sovrapporsi a quelli previsti in materia di partecipazione. Come già osservato, il Collegio ritiene che tutte queste significative modifiche non siano state adeguatamente pubblicizzate e che abbiano al contempo prodotto, attesa entità e rilevanza, un’alterazione delle pretese partecipative dei singoli concorrenti essendo venuta meno la parità di posizioni fra i medesimi con riferimento alle loro prerogative conoscitive, con effetti di disorientamento puntualmente segnalati dal ricorrente.

Né, diversamente da quanto dedotto dalla costituita amministrazione, le suddette modifiche paiono potersi qualificare quale “mere comunicazioni relative alla gara”, pubblicizzabili, secondo quanto previsto dalla lex specialis all’art.19 lett. J, “sul sito Internet, per posta o via fax”. Infatti, detta qualificazione si rivela oltre modo impropria alla luce della portata sostanziale e decisiva per la partecipazione informata alla gara che dette modifiche rivestivano.

IV La fondatezza del motivo sul punto, induce all’accoglimento del ricorso. A tanto consegue l’annullamento di tutti gli atti di gara successivi all’emanazione del bando, compreso il provvedimento di aggiudicazione del servizio alla Controinteressata Cooperativa Italiana di ristorazione.