– Il giorno 7.8.2008 è stata depositata in cancelleria la seguente relazione, in applicazione dell’art. 380 bis c.p.c.:
a) "Con atto notificato il 16.2.2007 la s.r.l. Elkay Fashions ha proposto ricorso per cassazione contro la sentenza n. 3137 del 2007, depositata il 23.12.2006, della Corte di appello di Milano, che ha dichiarato inammissibile l’appello da essa proposto contro la sentenza n. 858/2004 del Tribunale di Como. b) Il Tribunale aveva respinto l’opposizione da essa proposta al decreto ingiuntivo notificatole dalla s.r.l. Rotex, recante condanna al pagamento di L. 30.844.000, per la fornitura di merci. c) L’atto di appello è stato presentato agli ufficiaci giudiziari per la notificazione a mezzo posta il 9 marzo 2005 e recava citazione a comparire per la prima udienza del 17 maggio 2005. La notificazione si è però perfezionata nei confronti della Rotex solo il 25 marzo 2005, data in cui le è stato effettivamente consegnato l’atto da notificare; sicchè non ha potuto usufruire del termine minimo di sessanta giorni per la comparizione in giudizio, di cui all’art. 163 bis c.p.c.. Non si è costituita alla prima udienza ed è stata dichiarata contumace. d) Si è poi costituita in occasione di altra udienza ed ha eccepito la nullità insanabile dell’atto di citazione in appello per il mancato rispetto del termine di comparizione, e l’inammissibilità dell’impugnazione, per essere nel frattempo passata in giudicato la sentenza di primo grado, a causa della nullità della citazione. e) La Corte di appello ha accolto l’eccezione, dichiarando inammissibile l’appello. f) La Elkay propone due motivi di ricorso per cassazione, a cui resiste Rotex con controricorso.
1.- Con il primo motivo – deducendo violazione dell’art. 136 Cost., con riferimento alla dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 149 c.p.c., e L. n. 890 del 1982, art. 4, comma 3, la ricorrente rileva che, per effetto della sentenza 26 novembre 2002 n. 477 della Corte costituzionale, la notifica si considera perfezionata, in favore del richiedente, nella data in cui l’atto da notificare è presentato all’ufficiale giudiziario, non potendosi far ricadere sulla parte gli effetti dannosi degli eventuali disservizi e ritardi dell’ufficio, nell’esecuzione della notifica.
Erroneamente, quindi, la Corte di appello ha ritenuto nullo l’atto di appello, per il mancato rispetto del termine di comparizione, in quanto – alla data della richiesta di notifica – il termine risultava rispettato, intercorrendo più di 60 giorni fra il 9 marzo e il 17 maggio 2005. La circostanza che, per il destinatario, la data di notifica resti quella del giorno in cui l’atto gli è stato effettivamente consegnato, e risulti non rispettosa del termine di comparizione, non autorizza a disattendere il principio enunciato dalla Corte costituzionale in favore del richiedente la notifica stessa.
La ricorrente chiede a questa Corte di stabilire se debba essere dichiarato nullo l’atto di citazione notificato nel rispetto dei termini di cui all’art. 163 bis c.p.c., quanto al richiedente, ma ricevuto oltre il predetto termine dal destinatario, e quali conseguenze si debbano ricollegare a questa situazione.
2. – Il motivo è fondato ed al quesito si deve rispondere nel senso della validità della notifica, agli effetti di impedire la decadenza dall’impugnazione, fermo restando il diritto del destinatario di chiedere la rinnovazione della notifica o comunque una proroga dei termini a difesa.
La Corte di appello di Milano ha voluto salvaguardare i diritti e le garanzie del destinatario della notificazione -ed in particolare il diritto al rispetto del termine minimo di comparizione – sacrificando però l’uguale diritto del richiedente a non subire pregiudizio dagli eventuali ritardi dell’ufficio nell’esecuzione della notifica tempestivamente richiesta, come sancito dalla sentenza n. 477/2002 della Corte costituzionale.
Ha così erroneamente fatto derivare la nullità dell’atto di appello – che, come redatto e presentato per la notifica, era perfettamente valido e rispettoso del termine di comparizione – da circostanze estrinseche e indipendenti dalla volontà dell’appellante, quali il tempo intercorso fra la richiesta e l’esecuzione della notifica, che ha comportato il sopravvenuto venir meno del termine minimo di comparizione. Ha così disatteso i principi di legge, come interpretati dalla Corte costituzionale, secondo cui gli ostacoli e i ritardi nell’esecuzione della notificazione non debbono riflettersi in danno del richiedente, che si considera avere perfezionato la notifica alla data stessa della presentazione formale della richiesta.
La Corte di appello ha fatto indebitamente prevalere il diritto dell’appellato al rispetto dei termini a difesa sull’uguale diritto dell’appellante a non subire ingiusto danno per effetto di comportamenti di terzi che abbiano indebitamente ritardato l’esecuzione della notificazione, rendendo a posteriori intempestiva la data dell’udienza di prima comparizione, che era invece originariamente regolare e tempestiva.
I due principi e le uguali esigenze di tutela debbono essere invece coordinati ed entrambi salvaguardati.
3.- Con il secondo motivo, deducendo violazione dell’art. 359 c.p.c., con riferimento all’applicabilità in grado di appello del disposto di cui all’art. 164 c.p.c., la ricorrente censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha dichiarato inammissibile l’appello, ritenendo inoperante la sanatoria di cui all’art. 164 c.p.c., comma 2, in applicazione dei principi enunciati da questa Corte a sezioni unite, con sentenza 29 gennaio 2000 n. 16. Rileva che la citata giurisprudenza è stata elaborata prima della sentenza n. 477 della Corte costituzionale, con riferimento a casi in cui il termine di notifica era unico per entrambe le parti e l’atto di appello era sicuramente affetto da una causa di nullità.
In relazione alle suddette fattispecie l’art. 164 c.p.c., è stato giustamente ritenuto inapplicabile, perchè l’atto di appello affetto da nullità è inidoneo ad impedire la decadenza dall’impugnazione ed il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado, e ciò esclude che la costituzione dell’appellato o la rinnovazione della notifica possano rimettere in termini l’appellante.
Nel caso di specie, per contro, l’atto di appello non può considerarsi nullo nei confronti dell’appellante che abbia tempestivamente richiesto la notificazione, quindi risulta idoneo ad impedire la decadenza dall’impugnazione. La situazione che si viene a creare risulta analoga a quella che si produce in primo grado e nulla impedisce, quindi, che anche al giudizio di appello si applichi l’art. 164 c.p.c..
4.- Il motivo è fondato.
Per effetto della sentenza n. 477 del 2002 della Corte costituzionale, l’atto di appello che risulti valido alla data della richiesta di notifica è per ciò stesso idoneo a manifestare l’esercizio del diritto di impugnazione e ad impedire la decadenza dal relativo termine ed il passaggio in giudicato della sentenza impugnata.
Ove pertanto il termine di comparizione risulti a posteriori non rispettato, con riferimento alla data della ricezione dell’atto da parte del destinatario, non si pone un problema di nullità (sopravvenuta) dell’appello, ma solo un problema di tutela del diritto dell’appellato all’integrale rispetto del termine di comparizione.
Ricorrono pertanto le medesime ragioni a cui si ispirano disposizioni dell’art. 164 c.p.c., per cui il chiamato in giudizio può costituirsi, sanando la situazione;
o può costituirsi e chiedere la fissazione di una nuova udienza, nel rispetto dei termini di comparizione (art. 164 c.p.c., comma 3).
Ove non si costituisca, il Giudice che rilevi l’anomalia deve disporre la rinnovazione della citazione (art. 164 c.p.c., comma 2), agli effetti tutti di cui alla citata norma, esattamente come nel giudizio di primo grado, ritenendosi validamente esercitato il diritto all’impugnazione.
Seguendo i principi enunciati dalla sentenza impugnata, verrebbe disatteso il disposto della sentenza n. 477/2002 della Corte costituzionale, nella parte in cui ha modificato le norme di legge in materia di notifica degli atti.
5.- Il ricorso deve essere accolto. Si può procedere alla trattazione in Camera di consiglio.
– La relazione è stata comunicata al pubblico ministero e notificata ai difensori delle parti.
Il pubblico ministero non ha presentato conclusioni scritte.
RITENUTO IN DIRITTO
1 – Il collegio, all’esito dell’esame del ricorso, ha condiviso la soluzione e gli argomenti esposti nella relazione, rilevando altresì che – quand’anche l’atto di appello si dovesse ritenere nullo a causa del mancalo rispetto del termine di comparizione – risulterebbe comunque applicabile l’art. 164 c.p.c., comma 2, a norma del quale il Giudice deve disporre la rinnovazione della notificazione, ove il convenuto non si costituisca, e la rinnovazione sana i vizi dell’atto con effetto ex tunc. L’art. 164 c.p.c., comma 2, infatti, è da ritenere applicabile anche nel giudizio di appello, in virtù del richiamo contenuto nell’art. 359 c.p.c., trattandosi di norma compatibile con la disciplina del processo di appello (Cass. civ. Sez. 1^, 5 maggio 2004 n. 8539; Cass. civ. Sez. 2^, 31 luglio 2007 n. 16877; Cass. civ. Sez. 1^, 1 luglio 2008 n. 17951).
2. Il ricorso deve essere accolto, con rinvio della causa alla Corte di appello di Milano, in diversa composizione, affinchè decida la controversia, previa dichiarazione di ammissibilità dell’appello, in applicazione dei seguenti principi di diritto:
A seguito della sentenza n. 477/2002 della Corte costituzionale, è da ritenere valido l’atto di appello ove risulti rispettato il termine di comparizione disposto dalla legge alla data della richiesta della notificazione all’ufficiale giudiziario, ancorchè la notificazione si completi, e l’atto sia ricevuto dal destinatario, in data successiva.
"In tal caso la notificazione impedisce la decadenza dell’appellante dal termine per impugnare ed impedisce il passaggio in giudicato della sentenza appellata; ma l’appellato ha diritto al rinnovo della notificazione, ai sensi dell’art. 164 c.p.c., commi 1, 2, 3, applicabile anche nel giudizio di appello in virtù del richiamo contenuto nell’art. 359 c.p.c., essendo le relative norme compatibili con la disciplina del processo di appello". 3. La Corte di rinvio deciderà anche sulle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
La Corte di cassazione accoglie il ricorso. Cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte di appello di Milano, in diversa composizione, la quale deciderà anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione.
