ORDINANZA
Ritenuto che, con ricorso del 2 gennaio 2012 – illustrato con memoria – la s.p.a. Fastweb ha proposto istanza di regolamento di giurisdizione, contro la s.p.a. Telecom Italia e nei confronti della s.p.a. ********** (Concessionaria Servizi Informatici Pubblici), in riferimento al processo amministrativo promosso dalla stessa Telecom Italia contro la s.p.a. ********** e nei confronti della s.p.a. Fastweb con ricorso del 28 settembre 2011, pendente dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (r.g. n. 7787 del 2011);
che la ricorrente Fastweb riferisce che:
a) in data 30 marzo 2010, la Con.S.I.P. ha bandito una gara, avente ad oggetto l’affidamento dei servizi di telefonia fissa e di Internet – per il complessivo quantitativo di 500.000 linee equivalenti (linee telefoniche o linee dati per il collegamento delle sedi delle amministrazioni aderenti) – in favore di tutte le amministrazioni nazionali, finalizzata alla individuazione di due operatori economici del settore delle telecomunicazioni: nel senso che era stata prevista la stipulazione di due distinte convenzioni, la prima delle quali – da concludere con il primo classificato – per l’aggiudicazione dei 75 per cento del totale delle linee, e la seconda – da concludere con il secondo classificato – per l’aggiudicazione delle residue linee, pari al 25 per cento del totale;
b) la procedura di gara prevedeva l’aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione di 30 punti per la componente tecnica e di 70 punti per quella economica, comprensiva di numerose voci di prezzo;
c) l’esito della gara aveva visto Telecom Italia prima classificata con 95,594 punti – di cui 25,962 per la componente tecnica e 69,627 per quella economica – e Fastweb seconda classificata con 95,223 punti, di cui 25,695 per la componente tecnica e 69,528 per quella economica;
d) aggiudicata la gara a Telecom Italia ed a Fastweb e stipulate le due convenzioni con Con.S.I.P. (quella Con.S.I.P.- Fastweb in data 29 luglio 2011), «il 12 settembre […] Fastweb ha scritto a Con.S.I.P. […], comunicando l’intenzione di esercitare la propria facoltà di abbassare alcune voci di prezzo, in conseguenza del fatto che, dato il lungo periodo di tempo trascorso tra la presentazione delle offerte e l’attivazione della convenzione, le mutate condizioni di mercato e le nuove previsioni economiche stabilite dall’Autorità per la garanzia nelle comunicazioni permettevano tali riduzioni senza alcun effetto sulle previsioni contabili della società e, quindi, senza alcun impatto sulla sostenibilità dell’erogazione ciel servizio. Nella stessa comunicazione Fastweb ha allegato i nuovi prezzi, affinché questi fossero resi noti – tramite la loro pubblicazione sul sito internet di Con.S.I.P. adibito alla segnalazione delle convenzioni – a tutte le amministrazioni interessate ad aderire. Il 16 settembre Con.S.I.P. ha dunque pubblicato sul suo sito […] l’informazione relativa ai prezzi proposti da Fastweb, rispettivamente con e senza la riduzione»;
che, secondo quanto ancora riferito dalla ricorrente e da quanto emerge dagli atti, la s.p.a. Telecom Italia:
a) ha adito il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio con ricorso del 28 settembre 2011, «per l’annullamento […] a) del provvedimento di data ed estremi ignoti con il quale Con.S.I.P. s.p.a. ha approvato una nuova aggiudicazione a favore di Fastweb s.p.a. […] autorizzandola a pubblicare sul portale Con.S.I.P. un listino delle condizioni economiche applicabili alle amministrazioni che intenderanno aderire, significativamente divergente da quelle offerte in gara dalla controinteressata; b) del provvedimento di data ed estremi ignoti con il quale Con.S.I.P. s.p.a. si è determinata ad avviare con la sola Fastweb s.p.a. un procedimento di rinegoziazione di elementi essenziali delle risultanze della procedura di evidenza pubblica, definita con i provvedimenti di aggiudicazione definitiva a favore rispettivamente di Telecom Italia s.p.a. e di Fastweb s.p.a. dello scorso 26 aprile; c) di ogni altro atto, provvedimento, anche non conosciuto, connesso, presupposto o consequenziale a quelli sopra indicati; nonché per la reintegrazione in forma specifica, mediante la privazione di effetti della convenzione Con.S.I.P.-Fastweb così come rimodulata a seguito di nuova aggiudicazione e delle convenzioni attuative che dovessero essere state medio tempore stipulate a valle della nuova determinazione dei prezzi Fastweb, e/o per il risarcimento dei danni che saranno dimostrati in corso di causa»;
b) ha concluso, chiedendo che il Tribunale adito «voglia annullare i provvedimenti impugnati, ovvero dichiararne la nullità ex art. 21-septies della legge 241/90, e di conseguenza dichiarare l’inefficacia in parte qua della convenzione Fastweb ove modificata dalla rimodulazione dei prezzi, e/o dichiarare l’inefficacia, ovvero statuire sulla nullità e/o caducazione dei contratti eventualmente medio tempore stipulati in attuazione/applicazione della convenzione quadro alla luce dei corrispettivi e tariffe rimodulati da Fastweb, provvedere al risarcimento dei danni subiti e subendi che saranno dimostrati in corso di causa, dichiarandosi sin d’ora la ricorrente disponibile al subentro negli ordinativi di fornitura eventualmente stipulati in base alle illegittime determinazioni in questa sede impugnate»;
che la s.p.a. Fastweb sostiene che la giurisdizione a conoscere la causa promossa dalla s.p.a. Telecom Italia dinanzi al T.a.r. per il Lazio è attribuita al giudice ordinario, in quanto:
a) la giurisdizione del giudice amministrativo, di cui all’art. 133, comma 1, lettera e), numero 1, del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, recante il codice del processo amministrativo, concerne le controversie relative alla sola fase pubblicistica dell’appalto, che si chiude con l’aggiudicazione definitiva, mentre quelle relative alla fase dell’esecuzione del rapporto (interpretazione ed applicazione del contratto) appartengono alla cognizione del giudice ordinario;
b) la giurisdizione si determina sulla base del cosiddetto “petitum sostanziale” fatto valere, senza che rilevi, dopo la conclusione del contratto con l’aggiudicatario, nemmeno lo stesso comportamento della P.A.;
c) tale regola vale tanto più per la Con.S.I.P. in quanto questa, non essendo una pubblica amministrazione, è soggetta alla giurisdizione amministrativa entro i limiti stabiliti dall’art. 7, comma 2, dello stesso d.lgs. n. 104 del 2010, con la conseguenza che, terminato il procedimento di selezione del contraente – come nella specie -, nessun atto o comportamento della Con.S.I.P. può essere qualificato come provvedimento amministrativo impugnabile dinanzi al giudice amministrativo;
d) la controversia tra Fastweb e Telecom Italia riguarda, in realtà, l’interpretazione e l’applicazione dell’art. 9 delle condizioni generali della Convenzione, che non impedisce la riduzione del prezzo dei servizi;
che, pertanto, la ricorrente s.p.a. Fastweb chiede che la Corte di cassazione, a sezioni unite, risolva la dedotta questione affermando che la giurisdizione spetta al giudice ordinario;
che resiste, con controricorso illustrato da memoria, la s.p.a. Telecom Italia, la quale ha concluso per il rigetto del ricorso e per l’affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere la predetta controversia dalla stessa promossa;
che, al riguardo, Telecom Italia – sulle premesse che:
in punto di diritto, la convenzione stipulata tra Fastweb e Con.S.I.P. deve essere giuridicamente qualificata come «accordo quadro», disciplinato dall’art. 59 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE);
in punto di fatto, sul sito Con.S.I.P., con riferimento a Fastweb, compariva «un nuovo listino contenente voci di prezzo divergenti in misura assai significativa rispetto a quelle contenute nell’offerta economica formulata in gara […] Fastweb aveva ridotto il prezzo del canone PRA in area primaria da 5,05 euro/mese a 3,5 euro/mese, e quello minutario per la chiamata fisso/mobile da 0,058 euro a 0,050 euro, così allineandosi perfettamente alle corrispondenti voci di Telecom Italia e recuperando indebitamente l’intero gap competitivo nei confronti della ricorrente» – sostiene che:
a) l’oggetto del giudizio promosso da Telecom Italia dinanzi al T.a.r. per il Lazio concerne non l’interpretazione della Convenzione Con.S.I.P.-Fastweb, bensì «la modifica, da parte di Con.S.I.P. (sebbene su iniziativa di Fastweb), del contenuto dell’originario provvedimento di aggiudicazione, ovvero, similmente, l’adozione di una nuova aggiudicazione a condizioni diverse da quelle offerte in gara», con la conseguenza che, indipendentemente dall’una o dall’altra qualificazione giuridica della fattispecie, la giurisdizione a conoscere la controversia Spetta al giudice amministrativo «riguardando le modalità di esercizio di un potere amministrativo» attuato in violazione degli artt. 56, 57 e 59 del citato d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto si tratta di «nuova volontà negoziale della stazione appaltante, formatasi senza l’osservanza delle modalità previste dalla legge […], in assenza, cioè, del previo espletamento di una nuova procedura concorsuale»;
b) è indubbia l’attribuzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relativi ad atti che autorizzano, anche implicitamente, la «rinegoziazione delle condizioni contrattuali»;
c) anche se si volesse ridurre l’oggetto del giudizio ad una questione meramente interpretativa, questa riguarderebbe «non il contenuto della convenzione quadro ma quello degli atti della procedura concorsuale che nella prima devono essere pedissequamente trasposti», di natura certamente provvedimentale;
d) una volta qualificate le convenzioni Con.S.I.P. come «accordi quadro», disciplinati dall’art. 59 del d.lgs. n. 163 del 2006, ne discende che esse, «realizzano l’avvio di una fattispecie a formazione progressiva che si conclude con il provvedimento di adesione (ordinativo di fornitura) o di scelta del contraente all’esito di una gara successiva (avente a base d’asta i parametri tecnico-economici individuati nella medesima convenzione- quadro); esse possono quindi esaurire la fase del confronto concorrenziale ovvero, per le amministrazioni non obbligate, individuare i presupposti di partenza per l’espletamento di una nuova procedura selettiva, ma, in ogni caso, appartengono ad una serie procedimentale unitaria che non si conclude con la loro sottoscrizione, vincolando l’esercizio del potere discrezionale di scelta del contraente da parte delle amministrazioni pubbliche»;
e) tutto ciò determina l’ulteriore conseguenza che le convenzioni Con.S.I.P. possono essere assimilate ad un «accordo integrativo di provvedimento», ai sensi dell’art. 11, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 sicché, applicandosi ad esse l’art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241, trova anche applicazione l’art. 133, comma 1, lettera a), numero 1, del d.lgs. n. 104 del 2010, che attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di accordi siffatti;
che resiste altresì, con controricorso illustrato da memoria, la s.p.a. **********, la quale ha concluso per la reiezione del ricorso e per la dichiarazione della giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere la controversia de qua;
che, intimato dalla s.p.a. **********, ha depositato controricorso, illustrato da memoria, anche il Ministro dell’economia e delle finanze, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, la quale ha chiesto che il proposto regolamento di giurisdizione sia deciso secondo giustizia, optando tuttavia – con la memoria – per la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo;
che il Procuratore generale ha concluso per la dichiarazione di giurisdizione del giudice ordinario.
Considerato che deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario a conoscere la controversia promossa dalla s.p.a. Telecom Italia contro la s.p.a. ********** e nei confronti della s.p.a. Fastweb con ricorso del 28 settembre 2011, pendente dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio;
che la fattispecie in esame può essere descritta, nell’essenziale, come segue: ********** – concessionaria del Ministero dell’economia e delle finanze per i servizi informatici, concessione disciplinata da apposita convenzione – bandisce una gara per l’affidamento dei servizi di telefonia fissa e di internet per il quantitativo complessivo di cinquecentomila linee equivalenti in favore di tutte le amministrazioni nazionali; secondo le previsioni del bando che prevedeva questa possibilità, Telecom, come prima classificata, e Fastweb, come seconda, si rendono ambedue aggiudicatarie della gara e Con.S.I.P. stipula con ciascuna di esse apposita convenzione; dopo la stipula della propria convenzione, Fastweb comunica a ********** il listino dei corrispettivi e delle tariffe per i servizi in convenzione; tale listino contiene – rispetto all’offerta economica oggetto di aggiudicazione – due variazioni in diminuzione, e cioè canone PRA in area primaria da €/mese 5,05 ad €/mese 3,5, prezzo minutario per chiamata fisso/mobile da € 0,058 ad € 0,050; queste nuove tariffe in diminuzione corrispondono esattamente a quelle dell’offerta economica Telecom oggetto di aggiudicazione;
su richiesta di Fastweb, Con.S.I.P. – in data 16 settembre 2011 – pubblica sul proprio sito internet il prezziario Fastweb nella versione modificata in diminuzione;
che la cornice legislativa in cui si inserisce tale fattispecie è costituita:
1) dall’art. 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2000), che, al comma 1, prevede: «1. Il Ministero dei tesoro, del bilancio e della programmazione economica, nei rispetto della vigente normativa in materia di scelta dei contraente, stipula, anche avvalendosi di società di consulenza specializzate, selezionate anche in deroga alla normativa di contabilità pubblica, con procedure competitive tra primarie società nazionali ed estere, convenzioni con le quali l’impresa prescelta si impegna ad accettare, sino a concorrenza della quantità massima complessiva stabilita dalla convenzione ed ai prezzi e condizioni ivi previsti, ordinativi di fornitura di beni e servizi deliberati dalle amministrazioni dello Stato anche con il ricorso alla locazione finanziaria.
I contratti conclusi con l’accettazione di tali ordinativi non sono sottoposti al parere di congruità economica»;
2) dall’art. 58 della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2001), che al comma 1, secondo e terzo periodo, prevede: «Le convenzioni di cui al citato articolo 26 sono stipulate dalla Concessionaria servizi informatici pubblici (CONSIP) Spa, per conto del Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, ovvero di altre pubbliche amministrazioni di cui al presente comma, e devono indicare, anche al fine di tutelare il principio della libera concorrenza e dell’apertura dei mercati, i limiti massimi dei beni e dei servizi espressi in termini di quantità. Le predette convenzioni indicano altresì il loro periodo di efficacia»;
che, sulla base della stessa fattispecie, la s.p.a. Telecom Italia ha adito il T.a.r. per il Lazio chiedendo, con le conclusioni, che il Tribunale amministrativo «voglia annullare i provvedimenti impugnati, ovvero dichiararne la nullità ex art. 21-septies della legge 241/90, e di conseguenza dichiarare l’inefficacia in parte qua della convenzione Fastweb ove modificata dalla rimodulazione dei prezzi, e/o dichiarare l’inefficacia, ovvero statuire sulla nullità e/o caducazione dei contratti eventualmente medio tempore stipulati in attuazione/applicazione della convenzione quadro alla luce dei corrispettivi e tariffe rimodulati da Fastweb, provvedere al risarcimento dei danni subiti e subendi che saranno dimostrati in corso di causa, dichiarandosi sin d’ora la ricorrente disponibile al subentro negli ordinativi di fornitura eventualmente stipulati in base alle illegittime determinazioni in questa sede impugnate»;
che peraltro, come già rilevato, nelle premesse del ricorso al T.a.r., Telecom dichiara di agire «per I’annullamento […] a) del provvedimento di data ed estremi ignoti con il quale Con.S.I.P. s.p.a. ha approvato una nuova aggiudicazione a favore di Fastweb s.p.a. […] autorizzandola a pubblicare sul portale Con.S.I.P. un listino delle condizioni economiche applicabili alle amministrazioni che intenderanno aderire, significativamente divergente da quelle offerte in gara dalla controinteressata; b) del provvedimento di data ed estremi ignoti con il quale Con.S.I.P. s.p.a. si è determinata ad avviare con la sola Fastweb s.p.a. un procedimento di rinegoziazione di elementi essenziali delle risultanze della procedura di evidenza pubblica, definita con i provvedimenti di aggiudicazione definitiva a favore rispettivamente di Telecom Italia s.p.a. e di Fastweb s.p.a. dello scorso 26 aprile; c) di ogni altro atto, provvedimento, anche non conosciuto, connesso, presupposto o consequenziale a quelli sopra indicati; nonché per la reintegrazione in forma specifica, mediante la privazione di effetti della convenzione Con.S.I.P.-Fastweb così come rimodulata a seguito di nuova aggiudicazione e delle convenzioni attuative che dovessero essere state medio tempore stipulate a valle della nuova determinazione dei prezzi Fastweb, e/o per il risarcimento dei danni che saranno dimostrati in corso di causa»;
che, dunque – alla luce della descritta fattispecie, del petitum e della causa petendi, quali formalmente enunciati e testualmente ora riprodotti -, Telecom, in definitiva, addebita a Con.S.I.P. la pubblicazione sul proprio sito internet dei predetti nuovi prezzi offerti da Fastweb, in quanto diversi (più bassi) rispetto a quelli di cui alla offerta economica oggetto della aggiudicazione alla stessa Fastweb;
che, in particolare, Telecom deduce che Fastweb, «con il determinante avallo di Consip, la quale dispone in esclusiva della gestione del portale», ha illegittimamente ridotto detti prezzi, «così allineandosi perfettamente alle corrispondenti voci di Telecom Italia e recuperando indebitamente l’intero gap competitivo nei confronti della ricorrente» (cfr. Ricorso al T.a.r., pag. 6);
che, come emerge testualmente dal ricorso, Telecom suppone che “a monte” di detta pubblicazione, siano stati adottati da Con.S.I.P. diversi e distinti provvedimenti amministrativi: di determinazione dell’avvio, tra Con.S.I.P. e Fastweb, di una “rinegoziazione” delle condizioni di offerta successiva all’aggiudicazione, di approvazione della nuova aggiudicazione, di autorizzazione alla pubblicazione sul portale Con.S.I.P. di un listino delle condizioni economiche applicabili alle amministrazioni divergente da quelle offerte in gara, provvedimenti questi tutti illegittimi per violazione del divieto di rinegoziazione delle condizioni di offerta successivamente all’aggiudicazione;
che, tuttavia, Telecom non sa individuare precisamente tali provvedimenti, che lei stessa afferma «di data ed estremi ignoti», sicché, da un lato, può legittimamente presumersi, molto più semplicemente, che essi non siano mai stati formalmente adottati ed emanati e, dall’altro, può ritenersi che la pubblicazione sul proprio sito internet addebitata a Con.S.I.P. sia piuttosto correttamente qualificabile siccome mero “comportamento” (in tesi) illegittimo della stessa – a prescindere dalla questione se abbia agito o no come pubblica amministrazione -, produttivo (in tesi) di danno ingiusto, danno che in ogni caso viene espressamente richiesto;
che – insussistente il “titolo” provvedimentale per la cognizione della controversia da parte del giudice amministrativo -, Telecom, conseguentemente, non può nemmeno denunciare allo stesso giudice, quantomeno nei termini prospettati, la violazione della convenzione (rinegoziata) Con.S.I.P.-Fastweb (relativamente alla quale chiede una pronuncia di inefficacia), perché comunque, rispetto a tale convenzione, Telecom è “terza”, che, secondo il noto e costante orientamento di queste Sezioni Unite, ai fini del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo rileva non tanto la prospettazione compiuta dalle parti, quanto il petitum sostanziale, che va identificato soprattutto in funzione della causa petendi, ossia dell’intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio (cfr., ex plurimis, le ordinanze nn. 20902 del 2011, 15323 del 2010, 23561 del 2008);
che altrettanto noto e costante è I’orientamento di queste Sezioni Unite, secondo cui nelle procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto l’affidamento di servizi pubblici, la cognizione di comportamenti ed atti assunti prima dell’aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula dei singoli contratti, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, mentre nella successiva fase contrattuale riguardante l’esecuzione del rapporto – quale quella di specie – la giurisdizione spetta al giudice ordinario (cfr., ex plurimis, le ordinanze nn. 6068 del 2009 e 19049 del 2010);
che, alla luce di tali orientamenti, deve ancora sottolinearsi che la stessa Telecom Italia denuncia che «l’operato della Consip […] è gravemente illegittimo […] in quanto realizza l’effetto di compromettere definitivamente l’interesse di Telecom Italia a conservare la maggiore competitività della sua offerta economica per le amministrazioni più redditizie ottenuta in sede di gara» (cfr. Ricorso al T.a.r., pag. 13);
che, pertanto – insussistenti, per le considerazioni che precedono, sia il titolo provvedimentale sia quello contrattuale ad evidenza pubblica ai fini della cognizione della controversia da parte del giudice amministrativo -, devono essere valorizzati, al fine dell’individuazione del petitum sostanziale di Telecom Italia, per un verso, il denunciato comportamento della Consip (che non si ricollega a formali provvedimenti amministrativi, emessi nell’ambito e nell’esercizio di poteri autoritativi e discrezionali a questa eventualmente spettanti), concretatosi in una mera attività materiale – la pubblicazione dei nuovi prezzi Fastweb sul proprio sito internet, appunto -, e, per l’altro, la proposta domanda di risarcimento dei danni alla stessa cagionati (in tesi) da tale comportamento;
che, conseguentemente, è del tutto evidente che le pretese sostanziali fatte valere in giudizio dalla s.p.a. Telecom Italia hanno sicura consistenza di diritti soggettivi, con la conseguenza che la predette controversia dalla stessa promossa dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio deve ritenersi attribuita al giudice ordinario competente per territorio, dinanzi al quale le parti debbono essere rimesse, anche per la liquidazione delle spese della presente fase del giudizio.
P.Q.M.
Dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, dinanzi al quale rimette le parti secondo le norme sulla competenza per territorio, rimettendo altresì allo stesso giudice la liquidazione delle spese della presente fase del giudizio.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 5 giugno 2012.
