N. 00331/2011 REG.PROV.COLL.
N. 01032/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1032 del 2010, proposto da***
contro***
nei confronti di***
per l’annullamento
– della graduatoria provvisoria e dell’aggiudicazione provvisoria, di cui al verbale 9.8.2010, afferenti la gara di appalto mediante procedura negoziata indetta dal Comune di Roè Volciano per affidare il servizio di trasporto scolastico per l’anno scolastico 2010-2011;
– del provvedimento, non conosciuto, di approvazione degli atti di gara, della graduatoria definitiva e di aggiudicazione definitiva alla Controinteressata.;
– del contratto pubblico relativo al menzionato servizio;
– di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e/o conseguente
ed altresì
per la dichiarazione di caducazione, inefficacia, invalidità, previa sospensione dell’esecuzione, del contratto, qualora stipulato;
e per il riconoscimento
del diritto di Ricorrente Fratelli s.p.a. all’affidamento del relativo servizio e per la conseguente pronuncia di subentro della ricorrente nel rapporto negoziale o, in via subordinata, per il risarcimento per equivalente, mediante condanna del Comune di Roè Volciano al risarcimento del danno subito da Ricorrente Fratelli s.p.a per la perdita di volume di fatturato, da quantificarsi anche in via equitativa.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Roe’ Volciano e di Controinteressata. Sc A Rl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2011 la dott.ssa **************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con determinazione del Responsabile del Servizio n.132 del 1.7.2010, il Comune di Roè Volciano ha indetto procedura negoziata, ai sensi dell’art.125, commi 9 e 11, del D. Lgs. 163/2006, per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per l’anno 2010/2011.
Con nota 16.7.2010 l’Amministrazione ha invitato a partecipare alla procedura di affidamento sei ditte, tra le quali Ricorrente F.lli spa e ************************ e Figli snc, la quale, a sua volta ha chiesto l’ammissione alla gara della società consortile CONTROINTERESSATA. s.c.a.r.l., cui il Comune non ha, però, mai trasmesso lettera di invito.
Ricorrente F.lli spa e CONTROINTERESSATA s.c.a.r.l. (in sostituzione di ************************* e Figli snc) sono gli unici soggetti che hanno presentato l’offerta ed, in esito alle operazioni di valutazione delle due proposte, agli stessi sono stati attribuiti rispettivamente 80,13 punti e 100 punti.
A seguito di ciò – secondo la ricostruzione operata dalla Ricorrente Fratelli s.p.a. sulla scorta di quanto appreso mediante un accesso informale agli atti, in data 13.9.2010 – il Comune di Roè Volciano, scaduto il termine di cui all’art. 12 D.L.gs.163/2006, senza verificare preventivamente l’esistenza del possesso dei prescritti requisiti e senza formalmente disporre l’aggiudicazione definitiva, ha dato avvio alla esecuzione del contratto (anziché avvalersi del regime di “proroga” quanto meno durante il termine dilatorio, ex art. 11, comma 10 del D.L.gs. 163 del 2006).
Ciò ha indotto la Ricorrente s.p.a. ad omettere il preavviso di ricorso e a procedere direttamente alla notifica del ricorso nel quale sono state dedotte le seguenti censure:
1. violazione e/o falsa applicazione della lex specialis ed eccesso di potere per travisamento dei presupposti, derivante dal fatto che, avendo scelto la procedura ristretta, il mancato invio della lettera di invito al Consorzio stabile CONTROINTERESSATA. s.c.a.r.l. dovrebbe essere inteso come un atto implicito di non ammissione che avrebbe dovuto precludere la partecipazione alla gara;
2. violazione e/o falsa applicazione dell’art. 36 del d. lgs. 163/2006, eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti e carenza di istruttoria. In sintesi, nella situazione delineata, il consorzio CONTROINTERESSATA s.c.ar.l. non poteva concorrere alla gara d’appalto, non essendo in possesso dei requisiti di una organizzazione stabile di beni in vista di una loro utilizzazione unitaria, necessari per qualificare il Consorzio come struttura imprenditoriale, in quanto tale legittimata a partecipare in proprio alle gare;
3. violazione dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006, dell’art. 75 del D.P.R. 554/99 e dell’art. 17 del D.P.R. 34/2000. L’accertamento, in capo ai Consorzi stabili, del possesso dei requisiti generali di partecipazione alle gare di cui all’art.75 D.P.R. 21.12.1999 n.554, all’art. 17 del D.P.R. 25.1.2000 n.34 e all’art.38 del D.Lgs. 163/2006 non deve essere limitato ai Consorzi, in quanto soggetti autonomi, ma deve essere esteso alle imprese consorziate per conto delle quali il singolo Consorzio ha dichiarato di concorrere (cfr. T.A.R Sicilia, Palermo 28.6.2010 n.8001; T.A.R. Puglia 6.4.2010 n.1277; T.A.R Sicilia, Catania 3.3.2009 n.467; Consiglio di Stato, sez. IV 21.4.2008 n.1778; Consiglio di Stato, sez. V, 30.1.2002 n.507).
Non è, quindi, possibile ammettere l’accertamento dei requisiti di ordine generale con esclusivo riferimento alla società consortile, dovendo essi essere posseduti e documentati anche dalle singole imprese consorziate (Consiglio di Stato, sez. V, 5.9.2005 n.4477; T.A.R. Lazio, Roma 25.7.2006 n.6372).
Nella specie, il Consorzio CONTROINTERESSATA s.c.a.r.l., pur avendo designato la consorziata ************************ e Figli snc quale esecutore dell’appalto, secondo parte ricorrente avrebbe presentato autodichiarazione ai sensi dell’art.43 del D.P.R. 445/2000 ai fini della dimostrazione dei requisiti generali ex art.38 D.L.gs. 163/2006, limitatamente al Consorzio stesso, omettendo di comprovare il possesso dei requisiti di affidabilità morale e professionale (e, più in generale, dei presupposti di ordine generale) in capo alla consorziata designata per l’esecuzione dell’appalto. Ciò avrebbe dovuto condurre all’esclusione dell’offerta;
4. violazione e/o falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lettera m ter del d. lgs. 163/2006. Il Consorzio CONTROINTERESSATA s.c.a.r.l. avrebbe omesso di dichiarare, ai sensi dell’art.38 del Codice degli appalti pubblici l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art.38, comma 1°, lett. m – ter;
5. violazione e/o falsa applicazione degli artt. 35 e 36 del d. lgs. 163/2006: il Consorzio non ha dimostrato di possedere in proprio i requisiti richiesti di idoneità tecnica e finanziaria, dovendo pertanto essere escluso dalla procedura;
6. violazione e/o falsa applicazione degli artt. 43 del D.P.R. 445/2000 e 11, 12 e 48 del d. lgs. 163/2006, in quanto il Consorzio non avrebbe provveduto, entro il termine di 10 giorni dalla conclusione delle operazioni di gara (mediante aggiudicazione provvisoria) a comprovare il possesso dei requisiti dichiarati, il cui accertamento sarebbe presupposto essenziale della aggiudicazione definitiva e, conseguentemente, della stipula del contratto. Nel caso di specie il Comune avrebbe dato corso all’esecuzione del contratto senza procedere alla suddetta verifica;
7. violazione e/o falsa applicazione degli artt. 11 e 79 del d. lgs. 163/2006. Il Comune avrebbe omesso di comunicare l’aggiudicazione definitiva alla ricorrente (in qualità di concorrente che segue in graduatoria l’aggiudicatario), ai sensi dell’art.79 del D.Lgs. 163 del 2006, non avrebbe rispettato il termine di cui al comma 10 dell’art.11 del Codice e non avrebbe verificato il possesso dei prescritti requisiti di idoneità morale, capacità tecnico professionale ed economico finanziaria, di cui è onerato anche l’affidatario di servizi in economia.
Il Comune, nella propria costituzione in giudizio, ha eccepito l’infondatezza del ricorso in esame, in quanto l’ammissione a partecipare alla gara del Consorzio aggiudicatario non violerebbe la lex specialis, pur non essendo stato, quest’ultimo, formalmente invitato alla gara e non contrasterebbe con la vigente normativa in materia di soggetti ammessi a partecipare alle gare, possedendo, tale consorzio tutti i requisiti per la partecipazione. Inoltre, nell’attestare il possesso dei requisiti generali in capo a sé stesso e alla consorziata designata per la prestazione del servizio, avrebbe ottemperato all’obbligo di cui all’art. 38 del d. lgs. 163/2006, a tal fine utilizzando il modulo predisposto dall’Amministrazione che prevede una generica attestazione dell’inesistenza di tutte le cause di esclusione di cui all’art. 38 citato.
Secondo il Comune, inoltre, la documentazione depositata evidenzierebbe come il Consorzio avesse dimostrato di possedere i necessari requisiti tecnici e finanziari e come, lo stesso, avesse provveduto, a seguito della comunicazione dell’esito della gara del 25 agosto 2010, a produrre tutti i documenti entro il 2 settembre 2010. Proprio l’accertamento del possesso dei requisiti avrebbe, quindi, consentito al Comune di procedere, come ha proceduto, all’esecuzione d’urgenza in assenza della sottoscrizione del contratto, data la necessità di garantire l’avvio del servizio contestualmente all’inizio della scuola.
Con ordinanza n.706/10 del 1 ottobre 2010, questo Tribunale amministrativo ha accolto la domanda cautelare e, per l’effetto, ha disposto la sospensione dei provvedimenti impugnati, inibendo all’Amministrazione di stipulare il contratto, con conseguente fissazione dell’udienza per la trattazione di merito.
Tale pronuncia è stata ribaltata in appello, in ragione dell’accertamento dell’avvenuta stipulazione del contratto in data 13 settembre 2010.
Nella propria successiva memoria, parte ricorrente ha ribadito come la consorziata ****************** s.n.c., designata per l’esecuzione dell’appalto, non avrebbe presentato la dichiarazione in ordine ai requisiti di ordine generale, mentre, per quanto attiene ai requisiti tecnici, il Consorzio non avrebbe potuto vantare, nemmeno attraverso l’avvalimento (peraltro il ricorso a tale istituto non sarebbe mai stato esplicitato), quelli posseduti dalla consorziata, pena la violazione del combinato disposto degli artt. 35 e 36 del d. lgs. 163/2006. Inoltre la documentazione depositata non sarebbe idonea a dimostrare la presenza di un’organizzazione propria e di un’autonoma struttura d’impresa, mentre l’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, dedotta per la prima volta nell’appello avverso l’ordinanza cautelare, sarebbe a sua volta inammissibile perché tardiva e perché in violazione del divieto di “ius novorum” in appello che non può non riguardare anche la parte rimasta contumace in primo grado e comunque infondata, dato che l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva è stato richiesto anche se il provvedimento non era conosciuto.
Nel ribadire gli altri motivi di ricorso, non contestati in sede di appello, parte ricorrente ha quindi concluso per la sopravvenuta carenza di interesse al subentro nel contratto, in ragione della sua durata limitata, insistendo, invece, per il risarcimento del danno per equivalente. A tal fine, ravvisata la sussistenza dell’elemento psicologico e del nesso causale, la Ricorrente s.p.a. ha quantificato il danno utilizzando, per il lucro cessante, il tradizionale criterio di cui all’art.345 L. 20.3.1865 n.2248, all F e all’art.122 D.P.R. 21.12.1999 n.554: il 10% del prezzo desumibile dall’offerta economica presentata da Ricorrente Fratelli spa (Euro 100.000,00), compensativo anche del fatto che la ricorrente ha lasciato disponibili i mezzi e la manodopera per l’espletamento dell’appalto. Allo stesso deve essere aggiunto il c.d. “danno curriculare” – e cioè il danno derivante all’impresa dalla perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale – liquidabile in via equitativa in misura pari ad una percentuale (variabile dall’1% al 5%) applicata in alcuni casi dalla giurisprudenza sull’importo globale appaltato, in altri sulla somma già liquidata a titolo di lucro cessante (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 9.6.2008 n.2751; sez. VI 2.3.2009 n.1180), oltre alla rivalutazione monetaria sulle somme così determinate, trattandosi di un debito di valore.
In vista della pubblica udienza anche il consorzio controinteressato CONTROINTERESSATA. ha depositato una memoria nella quale ha eccepito, in prima battuta, l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva.
Nel merito esso ha sostenuto l’infondatezza del ricorso, evidenziando, in particolare, come, sia dall’atto costitutivo, sia dallo statuto del Consorzio Controinteressata. emerga una dimensione strutturale e organizzativa pienamente compatibile con il modello giuridico-formale in questione, un’idonea durata (scadenza nel 2050) ed un oggetto sociale adeguato (assunzione di appalti pubblici e privati, promozione dello sviluppo sinergico delle imprese consorziate, facoltà di agire in norme proprio e per conto proprio e delle entità socie in relazione all’intero oggetto sociale, ivi compresa la facoltà di proporre e presentare offerte, realizzare le attività ed i lavori in proprio o mediante assegnazione, gestire i rapporti con le stazioni appaltanti e trattare, nell’interesse delle consorziate, tutti gli affari aventi relazioni con i lavori).
Sarebbe, invece, inammissibile (per genericità e mancanza del principio di prova), oltre che infondata, la terza censura, avente ad oggetto la mancata dichiarazione del possesso dei requisiti morali con riferimento alla consorziata ********. Ciò anche in considerazione del fatto che le dichiarazioni sono state compilate sulla scorta del modello all’uopo predisposto dall’Amministrazione (il che determinerebbe l’infondatezza anche della censura n. 4), che non prevedeva alcuna specifica dichiarazione per le consorziate e comunque l’esclusione potrebbe essere disposta solo laddove fosse provata la mancanza di qualche requisito in capo alla ditta stessa, rispetto a cui non sarebbe stato fornito alcun principio di prova.
Il Consorzio, peraltro, avrebbe dichiarato il possesso di requisiti propri (almeno dall’anno 2008, in cui è stato costituito), ma comunque nessuna norma escluderebbe che esso potesse far valere il cumulo dei requisiti delle proprie consorziate e tali requisiti sarebbero stati debitamente comprovati secondo quanto richiesto dalla norma (con conseguente rigetto anche della sesta censura).
Infine, precisato che la mancata comunicazione dell’aggiudicazione e la violazione della clausola dello stand-still non possono inficiare la legittimità della procedura, il consorzio ha concluso per l’inesistenza delle condizioni di opportunità di un’eventuale dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato.
Nella propria replica parte ricorrente ha ribadito la tardività dell’eccezione di inammissibilità del ricorso, in quanto introdotta solo in sede di appello cautelare e comunque la sua infondatezza, nonché riaffermato la rilevanza della mancanza dell’invito al Consorzio resistente, la carenza dei requisiti di quest’ultimo per poter essere in concreto considerato un consorzio stabile, l’inammissibilità dell’offerta a causa della mancata dichiarazione dei requisiti di ordine generale relativa alla consorziata-esecutrice, non potendo rilevare, in presenza di totale omissione della dichiarazione, la circostanza della mancata prova dell’esistenza di cause ostative. In ogni caso anche il Consorzio avrebbe omesso la dichiarazione di cui alla lettera m-ter del primo comma dell’art. 38 del d. lgs. 163/06, ma soprattutto non era in possesso del requisito richiesto dal bando (e cioè esperienze maturate negli ultimi cinque anni) – essendo stato lo stesso costituito nel 2008 e dovendo possedere in proprio il requisito medesimo – e nemmeno dell’idoneità professionale per svolgere servizio di trasporto. A tale proposito non potrebbe supplire l’invocata normativa sull’avvalimento, per il ricorso al quale non sussisterebbero le condizioni di legge.
A tali conclusioni ha, a sua volta, replicato anche il consorzio resistente, il quale ha insistito per la configurabilità, nel caso di specie, di un ipotesi di avvalimento, da parte del soggetto partecipante alla gara, per supplire alla carenza dei requisiti tecnico-finanziari necessari in ragione del bando, configurabile a prescindere dall’esplicita dichiarazione richiesta dall’art. 49 del d. lgs. 163/06 che, per il suo formalismo, si porrebbe in contrasto con l’art. 47 della direttiva 2004/18/CE, così come interpretato dalla giurisprudenza comunitaria e dovrebbe, perciò, essere disapplicato. In concreto, l’avvalimento sottenderebbe un rapporto di mandato che, alla luce della giurisprudenza comunitaria che ritiene irrilevante il rapporto intercorrente tra le imprese, ben potrebbe legittimare il ricorso all’istituto. In ordine a tutti gli altri profili dedotti il consorzio ha ribadito le proprie posizioni.
Alla pubblica udienza del 10 febbraio 2011, la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Deve essere preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata sia dal Comune, che dal controinteressato.
A tale proposito si può prescindere dall’accertare se l’eccezione possa essere effettivamente qualificata come tardiva, in ragione della sua infondatezza.
L’aggiudicazione definitiva, infatti, benché non specificamente individuata con data e numero (circostanza, questa, che può essere addebitata alla stazione appaltante, avendo la stessa, secondo quanto dedotto in ricorso e non smentito, omesso la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva alla seconda classificata), è stata esplicitamente impugnata. A dimostrazione del fatto che la citazione del provvedimento nell’epigrafe del ricorso non rappresenta una mera clausola di stile appare sufficiente il fatto che nel ricorso risultino dedotte specifiche censure (doglianza n. 6) aventi ad oggetto l’illegittimità del procedimento seguito per addivenire alla stipula del contratto, passando proprio attraverso l’aggiudicazione definitiva.
Ciò premesso, anche la prima censura non appare parimenti suscettibile di positivo apprezzamento.
Deve darsi atto, infatti, di come il Consorzio abbia formulato istanza di partecipazione mediante presentazione dell’offerta che individua quale ditta esecutrice la Autolinee Nicolini Luigi e Figli s.n.c., la quale, a sua volta, ha risposto all’invito del Comune rappresentando l’intenzione di partecipare alla gara attraverso il Consorzio Controinteressata..
Conseguentemente, dando puntuale applicazione al principio dell’economia degli atti amministrativi, il Comune ha ammesso l’offerta presentata dal Comune omettendo di trasmettere al Consorzio una specifica lettera d’invito ripetitiva di quella già in possesso della consorziata eventuale esecutrice del servizio.
Né miglior sorte tocca alla seconda censura. Come ritenuto dalla giurisprudenza più recente, da cui questo Collegio non ravvisa ragione di discostarsi, l’art. 36, I c., del D. Lgs. n. 163 del 2006 (il quale stabilisce che “ Si intendono per consorzi stabili quelli, in possesso, a norma dell’articolo 35, dei requisiti previsti dall’articolo 40, formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”) “non prevede espressamente che la autonoma struttura di impresa debba essere formalmente istituita, né che la decisione delle imprese consorziate di operare in modo congiunto debba essere formalizzata in un atto all’uopo redatto.
In base al principio del favor partecipationis essa disposizione va quindi interpretata nel senso che consenta la più larga partecipazione possibile alla gara ed appare quindi pienamente condivisibile l’interpretazione sostanzialistica della stessa effettuata dal Giudice di prime cure, con riferimento al contenuto dell’atto costitutivo del Consorzio e dello statuto, come ivi diffusamente riportato, con riconoscimento della avvenuta creazione di un complesso strutturale ed organizzativo pienamente compatibile con il modello giuridico-formale in questione”. (Consiglio di Stato, sentenza nr. 7524 del 2010).
Il Consorzio in parola, dotato di tutti gli organi previsti dalla legge deve, quindi, ritenersi esistente anche in assenza di una complessa struttura di gestione, che in effetti non ha alcuna ragione di esistere date le specifiche finalità del medesimo e la conseguente prestazione dell’attività per il mezzo, sempre, delle proprie consorziate.
Al contrario il ricorso appare fondato nella parte in cui (doglianza n. 3) tende all’esclusione dalla gara del consorzio controinteressato in ragione della mancata dichiarazione del possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del d. lgs. 163/2006 con riferimento alla posizione della consorziata cui risulta demandata l’esecuzione del servizio.
Il Collegio ben conosce l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la mancata espressa previsione di un obbligo di dichiarazione nella predisposizione del modello di domanda per la partecipazione induce a privilegiare la buona fede del dichiarante che di tale modello si è avvalso incorrendo nell’omissione di una dichiarazione richiesta per legge, così come quello sostanzialista secondo cui l’omissione di una dichiarazione non può essere causa di esclusione laddove non si dimostri in concreto l’esistenza di una causa ostativa alla partecipazione che avrebbe in effetti impedito la dichiarazione stessa (o costretto ad una falsa attestazione).
Ciononostante si ritiene che nessuno dei due principi a sostegno del favor partecipationis possa trovare applicazione nel caso di specie, in cui si è integralmente omessa la dichiarazione attestante il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 già citato.
Sul punto deve, peraltro, preliminarmente essere chiarito che, come affermato dalla giurisprudenza uniforme, “Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un consorzio di imprese, il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d’appalto, relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico, quello economico, nonché della moralità, va verificato non solo in capo al consorzio, ma anche alle singole imprese quali esecutrici del servizio. La possibilità che il consorzio nella forma della società di capitali rappresenti un centro autonomo di responsabilità e di imputazioni delle attività svolte, non implica infatti che la stessa unitarietà debba valere nei casi in cui il consorzio non venga in rilievo quale centro autonomo di imputazione, ma per la qualità dei soggetti che vi partecipano” (così Consiglio Stato, sez. IV, 27 giugno 2007, n. 3765, le cui conclusioni sono ribadite in Consiglio Stato, sez. VI, 07 aprile 2010, n. 1964).
Precisato che il principio trova applicazione anche nell’eventualità del ricorso all’avvalimento (Cons. Stato, VI, 15 giugno 2010, n. 2104) ed accertato che, dalla documentazione depositata, si può desumere come la ditta Autolinee Nicolini Luigi e figli s.n.c. abbia integralmente omesso la dichiarazione richiesta dall’art. 38 del d. lgs. 163/2006, l’offerta presentata dal Consorzio Controinteressata sarebbe dovuta essere dichiarata inammissibile. Ciò anche in ragione della stessa previsione della lettera di invito, che, in modo un po’ sommario ed impreciso, ma sostanzialmente chiaro prevede che “qualora l’offerta sia presentata a nome di più persone, la dichiarazione di cui alla lett. A) deve essere fatta per ognuna di esse”.
Ancora in ordine ai requisiti, questa volta tecnici e finanziari, con la quinta censura parte ricorrente sostiene un ulteriore profilo di inammissibilità della partecipazione alla gara del consorzio risultato aggiudicatario.
A tale proposito, l’art. 35 del d. lgs. 163/2006 prevede: “I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi, secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”. Nell’interpretazione di tale disposizione, la giurisprudenza ritiene che l’aggiudicatario non possa comprovare il possesso del requisito in questione facendo riferimento a quello posseduto dalle consorziate designate per l’esecuzione del servizio, ma deve possederlo e comprovarlo in proprio, con l’unica eccezione dei requisiti “relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera e all’organico medio annuo, i quali solo sono computati cumulativamente in capo al Consorzio ancorché posseduti dalle singole consorziate” (Cfr. T.A.R. Sardegna, sez. I, 26 gennaio 2010 , n. 84; Cons. Stato V Sez., 22/12/2008 n. 6498, seppure con riferimento ai requisiti di qualificazione; T.A.R. Lazio – Roma, III Sez., 23/11/2009 n. 11482).
E’ però indubbio che, per sopperire alla carenza dei requisiti tecnici-finanziari, il consorzio possa fare ricorso all’istituto dell’avvalimento, risultando peraltro necessario, a tal fine, che sussistano le specifiche condizioni richieste anche dagli artt. 47 e 48 della direttiva 2004/18/CE del 31/3/2004 e rappresentate dalla dimostrazione di poter effettivamente disporre dei mezzi necessari messi a disposizione del soggetto ausiliante, anche attraverso presentazione di apposito impegno a fornire il requisito, da parte di quest’ultimo.
Da un più approfondito esame della documentazione depositata, proprio della fase del merito del giudizio, è emerso come, il 4 agosto 2010 la ditta Autolinee Nicolini Luigi e figli s.n.c. abbia inoltrato al Comune una nota attestante la volontà della stessa di partecipare alla procedura di gara mediante il consorzio Controinteressata di cui essa fa parte, specificando altresì che “qualora aggiudicatario la ditta Autolinee Nicolini espleterà il servizio”.
Ne discende che, nel caso di specie, può in effetti configurarsi un’ipotesi di avvalimento che rende superfluo il fatto che il Consorzio partecipante non fosse di per sé titolare dei requisiti tecnici richiesti dal bando e che, invece, sono stati puntualmente dichiarati con riferimento alla ditta esecutrice.
Assorbite le ulteriori censure, il ricorso merita accoglimento, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
Non si pone, peraltro, alcun problema di eventuale dichiarazione di inefficacia del contratto sottoscritto tra il Comune e il Consorzio controinteressato, avendo la ricorrente espressamente rinunciato a tale domanda, in ragione del fatto che, allo stato, non vi sarebbe più alcun interesse all’esecuzione della parte residua del servizio.
Deve, quindi, essere affrontata la questione del risarcimento del danno per equivalente.
A tale proposito appare opportuno premettere che il Collegio ritiene sufficientemente provati la colpa della stazione appaltante e il nesso causale tra la condotta di quest’ultima e il danno subito. Appare chiaro, infatti, come la lesione della posizione giuridica soggettiva fatta valere dalla ricorrente sia derivata dalla violazione delle regole dell’ordinaria diligenza in cui è incorso il Comune, sia al momento della predisposizione del fac-simile della dichiarazione da produrre per partecipare alla gara, sia al momento della valutazione dell’idoneità della documentazione prodotta dal Consorzio Controinteressata, ignorando orientamenti della giurisprudenza in ordine all’interpretazione dell’art. 38 con riferimento a tale categoria di soggetti (i consorzi, appunto) costanti, ben noti e facilmente reperibili.
Per quanto attiene alla misura del risarcimento dovuto, il nuovo codice del processo impone al giudice di valutare, in sede di quantificazione, il comportamento processuale tenuto dalla parte richiedente al fine di evitare o contenere il prodursi dello stesso. Nel caso di specie, nonostante possa sembrare che la ricorrente abbia contribuito essa stessa, con la tardiva richiesta di sospensione del procedimento per la sottoscrizione del contratto, appare invero chiaro come il Comune abbia, al contrario, con il proprio comportamento, consentito il prodursi del danno, laddove ha omesso non solo il rispetto del periodo di stand-still, ma soprattutto la comunicazione all’odierna ricorrente dell’avvenuta aggiudicazione in tempo utile affinchè questa potesse tutelare la propria posizione prima della sottoscrizione del contratto.
Ciò precisato, il Collegio ritiene condivisibile l’orientamento maggioritario in giurisprudenza secondo cui: “il mancato utile spetta, in caso di annullamento dell’aggiudicazione e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, nella misura integrale solo se il ricorrente dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione; in difetto di tale dimostrazione, è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi, e di qui la decurtazione del risarcimento di una misura per aliunde perceptum vel percipiendum.” (Consiglio di stato, sez. VI, 21 settembre 2010 , n. 7004, Sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6456; Sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8244).
Ne consegue che, nella fattispecie, in cui la parte, al di là della generica affermazione di aver immobilizzato i mezzi d’opera nelle more nel giudizio, non ne ha fornito alcuna prova puntuale, né alcuna giustificazione plausibile, la riduzione del risarcimento del danno alla metà di quello richiesto risulta ragionevole: e così per un importo pari al 5% del valore dell’offerta economica presentata da Ricorrente Fratelli spa (euro centomila), corrispondente, cioè, alla somma complessiva di € 5.000,00 (euro cinquemila/00).
Per quanto attiene al lamentato danno curriculare, ammessa la sua risarcibilità in astratto, la stessa non pare, al Collegio, spettare nel caso in esame, posto che non è stato fornito alcun principio di prova degli elementi atti a concretizzarlo (sulla necessità della dimostrazione del danno cfr Consiglio di stato, sez. VI, 21 settembre 2010, n. 7004). Ciò risulta essere essenziale anche ai fini di una liquidazione equitativa, onde evitare che la relativa quantificazione giudiziaria si risolva nel riconoscimento di un ristoro eccedente quello necessario alla compensazione patrimoniale del pregiudizio effettivamente subito. Parte ricorrente avrebbe dovuto, quindi, fornire elementi relativi, ad esempio, al peso delle referenze correlate all’esecuzione dell’appalto in questione nell’ambito di quelle complessivamente maturate dalla società interessata, onde apprezzare la misura in cui l’impossibilità di allegare le prime incida, in futuro, sulle chances di aggiudicazione di ulteriori appalti.
Trattandosi di debiti di valore, sulle somme come sopra liquidate deve riconoscersi la rivalutazione monetaria, secondo gli indici ISTAT, da computarsi dal giorno 13 settembre 2010 (data del perfezionarsi del danno, coincidente con la stipula del contratto), e fino alla data di deposito della presente decisione.
Sulle somme rivalutate vanno computati gli interessi legali, dalla data di deposito della presente decisione fino all’effettivo soddisfo (T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 23 aprile 2010 , n. 594).
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e debbono, pertanto essere poste a carico della stazione appaltante, nonché del consorzio controinteressato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Condanna l’Amministrazione resistente al risarcimento del danno nella misura in motivazione indicata.
Condanna altresì la stessa Amministrazione resistente, nonché il consorzio controinteressato al pagamento delle spese del giudizio a favore della ricorrente in misura pari ad Euro 2.500,00 ciascuno, oltre ad IVA, C.P.A., rimborso forfetario delle spese, nonché al rimborso, a carico dell’Amministrazione, del contributo unificato dalla ricorrente anticipato ai sensi del comma 6 bis dell’articolo 13 del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:
*****************, Presidente
*************, Primo Referendario
****************, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/02/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
