N. 01124/2012 REG.PROV.COLL.
N. 04096/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Ottava)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4096 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da***
contro***
nei confronti di***
per l’annullamento
I) con il ricorso introduttivo:
– del provvedimento di esclusione dalla gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione, pronto intervento, rifunzionalizzazione, ricostruzione e riabilitazione delle reti idriche e fognarie di competenza della *** s.p.a. ricadenti nel territorio dell’ATO 3 Sarnese-Vesuviano – Comuni di Ercolano, Portici, San Giorgio a Cremano, San Sebastiano al Vesuvio, Massa di Somma, Pollena Trocchia, *******, *****, S. Anastasia, Torre del Greco, Trecase, Boscotrecase;
– della nota del 9 giugno 2011 recante segnalazione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici ai fini dell’inserimento nel casellario informatico delle imprese;
– degli atti e dei verbali di gara, del bando di gara e del capitolato speciale, se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;
II) con i motivi aggiunti:
– del verbale di gara n. 8 del 17 giugno 2011, dell’aggiudicazione provvisoria e definitiva della gara in favore di *** s.r.l.;
– della comunicazione ex art. 79 del codice degli appalti pubblici.
Visti il ricorso introduttivo, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di *** s.p.a., di *** s.r.l. e dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2012 il dott. **************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Visto il dispositivo di sentenza n. 674 dell’8 febbraio 2012;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La società *** s.r.l. ha partecipato alla gara d’appalto indetta nel 2010 dalla *** (**) s.p.a. per l’affidamento dei lavori di manutenzione, pronto intervento, rifunzionalizzazione, ricostruzione e riabilitazione delle reti idriche e fognarie ricadenti nel territorio dell’ATO 3 Sarnese – Vesuvio – Comuni di Ercolano, Portici, San Giorgio a Cremano, San Sebastiano al Vesuvio, Massa di Somma, Pollena Trocchia, *******, *****, Sant’*********, Torre del Greco, Trecase e Boscotrecase, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163.
In relazione al requisito di cui al punto 18, lett. d), del bando di gara (avere avuto alle dipendenze negli ultimi tre anni un numero di dipendenti medio annuo non inferiore a 50 unità), la partecipante dichiarava di avvalersi della società **************: ai sensi dell’art. 49 D.Lgs. 163/2006, esibiva all’uopo autocertificazione della impresa ausiliaria attestante il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, ivi compresa la regolarità contributiva e previdenziale.
Alla seduta di gara del 22 aprile 2011 veniva stilata la graduatoria provvisoria che vedeva nelle prime tre posizioni, rispettivamente, l’a.t.i. *** s.p.a. (dichiarata aggiudicataria provvisoria con punti 93,900), *** (punti 88,331) e *** s.r.l. (punti 72,927).
Con provvedimento del 7 giugno 2001, la stazione appaltante escludeva la ricorrente in quanto, in sede di verifica dell’autocertificata regolarità contributiva dell’impresa ausiliaria VA.FRA s.r.l., il documento unico di regolarità contributiva (d.u.r.c.) relativo a quest’ultima era risultato non regolare.
Inoltre, la *** s.p.a. procedeva ad apposita segnalazione all’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici per l’iscrizione al casellario informatico delle imprese di cui all’art. 8 D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207.
In seguito, la stazione appaltante escludeva anche la prima graduata a.t.i. *** s.p.a. per irregolarità documentali: l’appalto veniva infine aggiudicato in via definitiva alla terza classificata *** s.r.l. ed il contratto veniva stipulato in data 6 settembre 2011.
Avverso tali atti insorge la *** con il ricorso introduttivo (proposto avverso la propria esclusione e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza) e successivo atto di motivi aggiunti (avverso l’aggiudicazione in favore di ***).
A sostegno dell’esperito gravame, la istante deduce violazione di legge, violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Costituzione, violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 49 D.Lgs. 163/2006, eccesso di potere, carenza del presupposto, difetto di istruttoria, sviamento ed arbitrarietà manifesta.
Conclude con la richiesta di annullamento dei provvedimenti impugnati e di risarcimento dei danni patiti.
Si è costituita in giudizio la *** s.p.a. che eccepisce in rito la improcedibilità del ricorso per omessa impugnazione del provvedimento di conferma della disposta esclusione ex art. 243 bis D.Lgs. 163/2006, replica analiticamente alle censure di parte ricorrente e conclude per la reiezione del ricorso, chiedendo anche la condanna della ricorrente al risarcimento dei danni per lite temeraria ai sensi dell’art. 96 cod. proc. civ..
Resiste in giudizio anche la *** s.r.l. che contesta nel merito le deduzioni di parte ricorrente.
Si è altresì costituita con memoria di stile l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici opponendosi alle conclusioni di parte ricorrente.
Alla pubblica udienza dell’8 febbraio 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
Il Collegio è chiamato a valutare la legittimità degli epigrafati provvedimenti (esclusione della società *** s.r.l., segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici ed aggiudicazione definitiva in favore della *** s.r.l.) emessi dalla *** s.p.a. nell’ambito della procedura di gara indetta nel 2010 per l’affidamento dei lavori di manutenzione, pronto intervento, rifunzionalizzazione, ricostruzione e riabilitazione delle reti idriche e fognarie ricadenti nel territorio dell’ATO 3 Sarnese – Vesuvio – Comuni di Ercolano, Portici, San Giorgio a Cremano, San Sebastiano al Vesuvio, Massa di Somma, Pollena Trocchia, *******, *****, Sant’*********, Torre del Greco, Trecase e Boscotrecase.
In dettaglio, la gravata esclusione si fonda sul difetto del requisito generale di cui all’art. 38, comma 1 lett. i), del D.Lgs. 163/2006 (violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali) in capo alla impresa ausiliaria VA.FRA. s.r.l., di cui la ricorrente si era avvalsa ai sensi dell’art. 49 del codice dei contratti pubblici: infatti, in sede di verifica delle dichiarazioni rese dalla impresa ausiliaria in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale, il documento unico di regolarità contributiva (d.u.r.c.) rilasciato dall’INPS di Napoli era risultato non regolare con riferimento alla data del 24 gennaio 2011 (il termine per la presentazione delle offerte alla gara era fissato dal bando al 26 gennaio 2011).
E’ infondato il ricorso proposto avverso l’atto di esclusione: tanto esime il Collegio dallo scrutinio della eccezione di inammissibilità opposta dalla difesa dell’amministrazione per omessa impugnazione del provvedimento di rigetto dell’istanza di intervento in autotutela ex art. 243 bis D.Lgs. 163/2006.
In limine litis, occorre confutare la doglianza espressa dalla ricorrente sotto il profilo procedurale, secondo cui il provvedimento espulsivo adottato dal R.U.P. non sarebbe stato comunicato alla commissione di gara e nei verbali non vi sarebbe alcun riferimento. In senso contrario, dall’esame degli atti di causa si può agevolmente evincere che, in realtà, l’atto di esclusione del 6 giugno 2011 è stato trasmesso (oltre che alla ricorrente ai sensi dell’art. 79 D.Lgs. 163/2006) al seggio di gara che ne prendeva atto e lo comunicava alla *** (cfr. verbale della seduta del 17 giugno 2011, alla quale era presente, tra l’altro, il delegato della ***).
Nel merito, parte ricorrente lamenta la violazione della lex specialis di gara e dell’art. 38 del codice degli appalti in quanto la stazione appaltante si sarebbe limitata a prendere atto dell’irregolarità contributiva certificata nel d.u.r.c. senza valutarne la gravità e non tenendo conto della regolarizzazione successiva effettuata nel marzo 2011.
Il Collegio ritiene di dissentire.
Ai sensi degli artt. 74 e 120, comma 10, del cod. proc. amm., si richiamano le pronunce di questa Sezione (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 9 febbraio 2012 n. 689, 1 settembre 2011 n. 4978; 19 maggio 2011 n. 2785; 19 maggio 2011 n. 2786; 29 novembre 2010 n. 5885; 11 dicembre 2009 n. 8693; 23 luglio 2009 n. 4269) e del Consiglio di Stato (Sez. V, 12 ottobre 2011 n. 5531; 16 settembre 2011 n. 5194; 30 giugno 2011 n. 3912; Sez. IV, 12 aprile 2011 n. 2283; Sez. VI, 6 aprile 2010 n. 1934; 6 aprile 2010 n. 1930), con le quali sono state svolte le considerazioni di seguito illustrate.
Il requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. i), del D.Lgs. 163/2006, costituito dall’insussistenza, a carico dell’impresa concorrente, di “violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali” si riferisce alla posizione ‘globale e sincronica’, ossia ‘dinamica’, in cui va riguardata l’impresa, dapprima concorrente e poi affidataria, nell’ambito del rapporto previdenziale ed assistenziale, nel senso che detta impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del contratto stipulato con la stazione appaltante.
Tale requisito deve essere posseduto già a partire dalla partecipazione alla gara (ossia dal momento di presentazione dell’offerta): inoltre, come si desume anche dal tenore dell’art. 2, comma 1, del D.L. 210/2002, convertito in L. n. 266/2002 ( “le imprese che risultano affidatarie di un appalto pubblico sono tenute a presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva a pena di revoca dell’affidamento”), il requisito deve essere posseduto anche dopo la procedura di affidamento (ossia dopo la presentazione dell’offerta), e per tutto il tempo in cui l’impresa mantiene rapporti con la stazione appaltante, fino all’estinzione del contratto.
Ai sensi del D.M. 24 ottobre 2007 (emanato in attuazione dell’art. 1, comma 1176, della L. 27 dicembre 2006 n. 296) sono state definite le modalità di rilascio ed i contenuti analitici del d.u.r.c. e, a tal fine, è stata fissata una soglia di “gravità”, ritenendosi le violazioni al di sotto di tale limite non ostative al rilascio del d.u.r.c.: in particolare, non si considera grave lo scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore a 100 euro, fermo restando l’obbligo di versamento del predetto importo entro i trenta giorni successivi al rilascio del d.u.r.c. (art. 8, co. 3, D.M. citato).
Quanto al requisito della “definitività” si prevede che la pendenza di qualsivoglia contenzioso amministrativo impedisce di ritenere il soggetto in posizione irregolare (art. 8, co. 2, lett. a): quindi una irregolarità contributiva può ritenersi definitivamente accertata solo quando, alla data di scadenza del termine di proposizione delle domande di partecipazione alla gara, siano scaduti i termini per la contestazione dell’infrazione ovvero siano stati respinti i mezzi di gravame proposti avverso la medesima (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 giugno 2011 n. 3912), circostanza questa che non ricorre nel caso di specie.
Pertanto, dopo il D.M. del 2007, si può affermare che il d.u.r.c. attesta solo le irregolarità contributive “definitivamente accertate” e solo quelle che superano una “soglia di gravità”, fissata autonomamente dal citato decreto sicché, dopo tale decreto, una declaratoria di non regolarità contributiva è grave indizio, ai fini dell’art. 38, co. 1, lett. i), codice appalti, che sia stata commessa una violazione contributiva “grave” e “definitivamente accertata” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 agosto 2009 n. 4906).
In base ad un consolidato indirizzo giurisprudenziale (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 ottobre 2011 n. 5531; 16 settembre 2011 n. 5194; 30 giugno 2011 n. 3912; Sez. IV, 12 aprile 2011 n. 2283 n. 3912; Sez. VI, 6 aprile 2010 n. 1934; 6 aprile 2010 n. 1930), al quale il Collegio ritiene di aderire, stante la natura del d.u.r.c. – inteso come dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della pubblica amministrazione, nonché fidefacienti fino a querela di falso – in capo alle stazioni appaltanti non residuano margini di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati ed alle circostanze in esso riportati, e non incombe, quindi, un obbligo di svolgere un’apposita istruttoria per verificare l’effettiva entità e gravità delle irregolarità contributive attestate.
Inoltre, giova rammentare l’orientamento espresso dal Consiglio di Stato, secondo cui nel settore previdenziale, in considerazione dei gravi effetti negativi sui diritti dei lavoratori, sulla finanze pubbliche e sulla concorrenza tra le imprese derivanti dalla mancata osservanza degli obblighi in materia previdenziale, debbono considerarsi “gravi” tutte le inadempienze rispetto a detti obblighi certificate dal d.u.r.c. (Consiglio di Stato, Sez. IV, 12 aprile 2011 n. 2283; Sez. V, 24 agosto 2010 n. 5936; 12 ottobre 2011 n. 5531; 16 settembre 2011 n. 5194; 30 giugno 2011 n. 3912, 24 agosto 2010 n. 5936; Sez. VI, 6 aprile 2010 n. 1930 e n. 1934).
A sostegno di tale opzione ermeneutica milita anche la novella del 2011 (art.4, comma 2 lett. ‘b’ del D.L. 13 maggio 2011 n. 70, convertito in legge, con modificazioni dall’art. 1, comma 1, L. 12 luglio 2011 n. 106) recante la modifica del secondo comma dell’art. 38. Pur se non vigente al tempo della pubblicazione del bando de quo, la disposizione fornisce interessanti spunti interpretativi: difatti, la nuova formulazione prevede che “Ai fini del comma 1, lettera i), si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva di cui all’ articolo 2, comma 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002, n. 266”: in altri termini, la nuova disposizione ha l’effetto di ricollegare la gravità della violazione alla impossibilità delle condizioni prescritte dal citato D.M. 2007 per il rilascio di un d.u.r.c. regolare.
Orbene, nella fattispecie per cui è causa, la violazione contributiva riscontrata in capo alla impresa ausiliaria VA.FRA. è pari a circa Euro 12.000,00 e, pertanto, risulta certamente superiore ai limiti fissati dal D.M. ed integra pertanto il requisito della “gravità” (oltre che quello della definitività, in assenza di specifiche contestazioni al riguardo) previsto dal codice degli appalti pubblici, anche tenuto conto dell’importo di certo non irrilevante: peraltro, è palesemente generica e priva di pregio la deduzione della ricorrente che assume la lieve entità del debito contributivo in relazione al fatturato dell’azienda, poiché tale fatturato non è in alcun modo specificato né documentato.
Neppure rileva la regolarizzazione successiva della posizione previdenziale (effettuata nel mese di marzo 2011) in quanto, come si è visto, l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante, pena la vanificazione del principio della par condicio, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva (Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 settembre 2005 n. 4817; 30 gennaio 2006 n. 288; 19 giugno 2006 n. 3660; 31 maggio 2007 n. 2876; Sez. V, 22 ottobre 2007 n. 5511; T.A.R. Napoli, Sez. VIII, 23 luglio 2009 n. 4269). L’opposta interpretazione avrebbe invero l’effetto deleterio di indebolire l’osservanza della normativa in materia previdenziale, che al contrario, pur nell’ambito della normativa settoriale sull’espletamento delle gare, si vuol rafforzare: le imprese sarebbero quasi incentivate alla violazione di legge, considerando di poter poi provvedere comodamente alla regolarizzazione, con l’effetto vantaggioso di poter scegliere se farlo o meno in funzione dell’utile risultato dell’aggiudicazione.
Non ha pregio la censura che attiene alla violazione delle garanzie partecipative e alla omessa comunicazione di avvio del procedimento (in relazione alla quale, la ricorrente richiama la sentenza di questa Sezione n. 5256/2011): difatti, tale doglianza è stata formulata solo con la memoria depositata il 23 gennaio 2012 (non notificata alle controparti) e non appare ricollegabile a quelle espresse nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti, con conseguente violazione del termine decadenziale e del principio del contraddittorio, essendo affidato alla memoria difensiva il compito di mera illustrazione esplicativa dei precedenti motivi di gravame e non anche di ampliamento dell’oggetto del giudizio (T.A.R. Basilicata, 14 gennaio 2011 n. 35; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 10 maggio 2010 n. 3367; T.A.R. Lazio, Sez. III, 3 dicembre 2008 n. 10948).
Dalle ragioni illustrate discende che l’amministrazione ha legittimamente disposto l’esclusione della ricorrente: per l’effetto, si impone la declaratoria di inammissibilità dei motivi aggiunti avverso la successiva aggiudicazione disposta in favore della *** s.r.l..
Difatti, in quanto legittimamente estromessa dalla procedura, la *** non potrebbe in ogni caso trarre alcuna utilità dall’eventuale caducazione dell’aggiudicazione.
Parimenti si appalesa inammissibile l’impugnazione della segnalazione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici per l’inserimento nel casellario informatico delle imprese ex art. 8 D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207.
Secondo la prospettazione della ricorrente, tale segnalazione è stata effettuata in difetto dei relativi presupposti di legge (siccome fondata sulla contestata causa di esclusione di cui all’art. 38, lett. ‘i’ del D.Lgs. 163/2006) e in modo erroneo giacché individua come “operatore economico segnalato” la ***, pur trattandosi di irregolarità contributiva riferibile alla ausiliaria VA.FRA..
Tuttavia, detta segnalazione non ha natura provvedimentale e non risulta, pertanto, direttamente ed immediatamente lesiva per l’impresa coinvolta; si tratta in sostanza di una comunicazione circa fatti verificatisi o accertati in relazione ad una gara (e/o in corso di essa), rispetto alla quale potranno derivare effetti pregiudizievoli per l’impresa interessata solo a seguito di annotazione nel casellario (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 9 febbraio 2011 n. 762). Ne deriva che tale impugnazione deve ritenersi inammissibile per carenza di interesse, non presentando alcuna immediata lesività per la deducente.
In conclusione, ribadite le svolte considerazioni il ricorso si appalesa in parte infondato ed in parte inammissibile.
La peculiare natura delle questioni dedotte in giudizio giustifica la integrale compensazione delle spese ed onorari di giudizio, non ravvisandosi infine i presupposti per accogliere la domanda avanzata dalla difesa della *** s.p.a. ex art. 96 cod. proc. civ. di condanna della ricorrente al risarcimento dei danni per lite temeraria.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando, respinge in parte il ricorso ed in parte lo dichiara inammissibile.
Compensa tra le parti spese ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:
********************, Presidente
**************, Consigliere
Gianluca Di Vita, Primo Referendario, Estensore
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L’ESTENSORE |
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IL PRESIDENTE |
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/03/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
