Non v’è dubbio che la stazione appaltante aveva il dovere di controllare la completezza e la regolarità delle dichiarazioni presentate dagli offerenti non solo con riferimento ai requisisti economico-finanziari e tecnico-professionali ma anche in relazione a quelli di ordine generale.
in applicazione del chiaro disposto dell’articolo 38 Codice Contratti, gli amministratori muniti di potere di rappresentanza devono necessariamente rendere la dichiarazione richiesta dalla legge a prescindere dal fatto, peraltro di difficile (e dubbia) prova, che nella sostanza non svolgano attività.
coloro i quali rivestono cariche societarie, alle quali è per legge istituzionalmente connesso il possesso di poteri rappresentativi, sono in ogni caso tenuti a rendere la dichiarazione di cui all’articolo 38 cod contr
senza che possa avere rilevanza alcuna l’eventuale ripartizione interna di compiti e deleghe, mentre solo per altri soggetti, quali procuratori o institori, può porsi il problema della verifica in concreto del possesso di siffatti poteri
Occorre ora aggiungere che il riferimento ai poteri sostanziali è stato utilizzato da parte della giurisprudenza, non già per restringere – come vorrebbe l’appellante – il novero dei soggetti chiamati a rendere la dichiarazione ma, al contrario, per ampliarlo anche a coloro che, pur non rivestendo formalmente la carica di amministratore, sono investiti di sostanziali poteri di rappresentanza
Passaggio tratto dalla decisone numero 1471 del 16 marzo 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato
l’articolo 38 Codice Contratti nel disciplinare i requisiti di ordine generale – in dottrina definiti anche di idoneità “morale” – stabilisce, tra l’altro, l’esclusione per le circostanze indicate alle lettere b) e c) anche se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di società a responsabilità limitata o di capitali.
L’articolo 38, comma 1, lett. c) Codice Appalti (come modificato dal punto 1.2) del n. 1) della lettera b) del comma 2 dell’art. 4 , D.L. 13 maggio 2011, n. 70) precisa inoltre che in ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata.
Si legga anche
decisione numero 8535 del 3 dicembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato
Una condanna penale in materia di sicurezza dei luoghi di lavoro nei confronti dell’amministratore delegato incide sulla moralità professionale dell’impresa concorrente
coloro i quali rivestano cariche societarie alle quali è per legge istituzionalmente connesso il possesso di poteri rappresentativi sono in ogni caso tenuti a rendere la dichiarazione di cui all’articolo 38 del codice dei contratti, senza che possa avere alcuna rilevanza l’eventuale ripartizione interna di compiti e deleghe
A fronte di tali considerazioni, risultano recessivi gli argomenti spesi dall’odierna appellata per dimostrare il perché del diverso trattamento riservatole nel caso che qui occupa rispetto ad una vicenda precedente, nella quale invece il precedente penale de quo era stato ritenuto ostativo: il problema, infatti, non è la logicità o meno del giudizio nella specie espresso dalla stazione appaltante, ma la mancanza di tale giudizio, ossia l’impossibilità di interpretare in un senso o nell’altro il silenzio serbato sulla condanna riportata da uno dei concorrenti
L’Impresa RICORRENTE S.r.l. ha impugnato, chiedendone la riforma previa sospensione dell’esecuzione, la sentenza con la quale il T.A.R. del Piemonte, accogliendo il ricorso proposto dalla società Controinteressata Lorenzo S.r.l., ha annullato gli atti relativi all’esclusione di quest’ultima dalla gara mediante procedura aperta indetta dall’A.N.A.S. S.p.a. per l’affidamento dei lavori di rifacimento delle pavimentazioni stradali dal km 77 000 al km 127 000 della S.S. nr. 33 del Sempione, nonché gli ulteriori atti della procedura selettiva, conclusasi con l’aggiudicazione in favore della predetta Impresa RICORRENTE S.r.l.
A sostegno dell’impugnazione, la società appellante ha dedotto:
1) violazione dell’art. 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163, e s.m.i.; violazione del disciplinare di gara; violazione del principio di par condicio e trasparenza; difetto di motivazione e di istruttoria (in relazione alla reiezione del ricorso incidentale proposto dalla Impresa RICORRENTE S.r.l., nella parte in cui lamentava la mancata esclusione dalla gara della Controinteressata Lorenzo S.r.l. a causa della mancata dichiarazione sui requisiti di moralità professionale di uno dei suoi amministratori delegati, signor Allegra);
2) violazione dell’art. 38 del d.lgs. nr. 163 del 2006 sotto altro profilo; violazione del punto 3 del disciplinare di gara; difetto di istruttoria; difetto di motivazione (in relazione alla reiezione del ricorso incidentale nella parte in cui si lamentava la mancata esclusione della Impresa RICORRENTE S.r.l. a causa della condanna penale riportata dal Presidente del Consiglio d’Amministrazione e direttore tecnico, geometra Carlo Controinteressata);
3) erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui è stata ritenuta illegittima l’esclusione disposta nei confronti della Controinteressata Lorenzo S.r.l. a cagione delle carenze riscontrate nella documentazione giustificativa della congruità dell’offerta, richiesta a pena di esclusione dal Disciplinare di gara;
4) erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto illegittima la clausola del Disciplinare di gara che imponeva, a pena di esclusione, la produzione delle c.d. giustificazioni preventive e della documentazione a supporto.
Si è costituita la appellata Controinteressata Lorenzo S.r.l., la quale ha a più riprese diffusamente argomentato a sostegno della infondatezza dell’appello, concludendo per la conferma della sentenza impugnata.
L’A.N.A.S. S.p.a. si è invece costituita con atto formale.
All’esito della camera di consiglio del 18 maggio 2010, questa Sezione ha accolto l’istanza incidentale di sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata.
All’udienza del 5 novembre 2010, la causa è stata trattenuta in decisione.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?
2. L’appello è fondato e pertanto meritevole di accoglimento.
3. In particolare, sono fondati e assorbenti i motivi di impugnazione con i quali vengono riproposte le censure articolate col ricorso incidentale di primo grado.
3.1. Innanzi tutto, parte appellante assume che la Controinteressata Lorenzo S.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara nella fase di verifica della documentazione per l’ammissione alla procedura, avendo omesso di produrre la dichiarazione attestante il possesso dei requisiti di moralità professionale di cui all’art. 38 del d.lgs. nr. 163 del 2006 da parte del signor Giuseppe Allegra, che rivestiva la carica di “amministratore delegato”.
Sul punto, il primo giudice ha aderito all’impostazione di parte ricorrente principale in primo grado, secondo cui tale dichiarazione non era necessaria nella fattispecie, atteso che al signor Allegra risultavano attribuite deleghe limitate al settore della sicurezza sui cantieri e ad altri settori tali da escluderne ogni potere di rappresentanza della società concorrente, in modo da sottrarlo alla disposizione di cui al citato art. 38.
La Sezione ritiene tale impostazione non condivisibile sia in astratto, sia con riferimento alle specifiche risultanze documentali in atti.
Sotto il primo punto di vista, giova richiamare il disposto del ridetto art. 38, il quale impone la produzione della dichiarazione sulla sussistenza dei requisiti c.d. di ordine pubblico (assenza di pregiudizi penali etc.), per le società di capitali, agli “amministratori muniti del potere di rappresentanza”, oltre che ai direttori tecnici; tale locuzione, ad avviso della Sezione, va interoretata nel senso che coloro i quali rivestano cariche societarie alle quali è per legge istituzionalmente connesso il possesso di poteri rappresentativi sono in ogni caso tenuti a rendere la dichiarazione de qua, senza che possa avere alcuna rilevanza l’eventuale ripartizione interna di compiti e deleghe (mentre solo per altri soggetti, quali procuratori o institori, può porsi il problema della verifica in concreto del possesso di siffatti poteri).
Quanto al secondo aspetto, come correttamente evidenziato dalla appellante, dall’esame della documentazione camerale della società Controinteressata Lorenzo S.r.l. risulta smentita la ritenuta assenza di poteri rappresentativi, dal momento che al signor Allegra è attribuito, in coerenza con la sua qualifica di “amministratore delegato”, il potere di firma in nome e per conto della società, e quindi un ruolo di effettiva rappresentanza esterna dell’ente societario.
3.2. Altrettanto fondato è il secondo motivo di appello, con il quale è riproposto il secondo motivo del ricorso incidentale di primo grado, lamentandosi la mancata esclusione della Controinteressata Lorenzo S.r.l. a cagione della condanna penale riportata (e correttamente dichiarata) dal signor Carlo Controinteressata, direttore tecnico e Presidente del Consiglio di amministrazione: trattasi, in particolare, di un decreto penale di condanna divenuto irrevocabile per violazione delle norme sulla sicurezza sui luoghi di lavoro.
Al riguardo, il primo giudice ha ritenuto che l’assoluta carenza di ogni menzione di detta condanna da parte della stazione appaltante andasse intesa nel senso di sottintendere un giudizio di irrilevanza del pregiudizio penale in questione, considerato quindi implicitamente non incidente in modo significativo sull’affidabilità del concorrente; tanto sulla base del noto insegnamento giurisprudenziale per cui spetta alla stazione appaltante, con ampia discrezionalità, il giudizio sull’incidenza delle condanne riportate dai concorrenti sulla moralità professionale (fermo restando, pertanto, il dovere dei concorrenti di dichiarare lealmente tutte le condanne subite).
Anche questa impostazione non può essere condivisa.
Ed invero, dal giusto rilievo dell’ampia discrezionalità che connota le valutazioni dell’Amministrazione in subiecta materia non può non discendere il dovere della stazione appaltante di motivare in maniera congrua il proprio giudizio, non solo quando questo propenda per il carattere ostativo delle eventuali condanne, ma anche nella diversa ipotesi in cui una condanna penale – pur sussistente – sia reputata irrilevante e comunque non incidente sull’affidabilità del concorrente; siffatto obbligo discende in primo luogo da elementari principi di trasparenza e par condicio, dovendo essere tutelato anche l’interesse degli altri concorrenti a conoscere il perché, in ipotesi, determinati pregiudizi penali siano giudicati ostativi ed altri no.
Nel caso che occupa, invece, la stazione appaltante non risulta avere in alcun modo preso in considerazione, né in un senso né nell’altro, il precedente penale dichiarato dalla società Controinteressata Lorenzo S.r.l.: ciò che appare a fortiori illegittimo, se si tien conto che almeno in astratto, avuto riguardo al bene giuridico offeso dal reato in questione (la sicurezza dei luoghi di lavoro), si trattava di condanna suscettibile di incidere sulla moralità professionale del concorrente (è noto infatti che ai fini di tale valutazione assumono un rilievo marginale altri elementi, quali l’entità della pena irrogata o il tempo trascorso: cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 ottobre 2007, nr. 5470; Cons. Stato, sez. V, 16 giugno 2003, nr. 3380).
A fronte di tali considerazioni, risultano recessivi gli argomenti spesi dall’odierna appellata per dimostrare il perché del diverso trattamento riservatole nel caso che qui occupa rispetto ad una vicenda precedente, nella quale invece il precedente penale de quo era stato ritenuto ostativo: il problema, infatti, non è la logicità o meno del giudizio nella specie espresso dalla stazione appaltante, ma la mancanza di tale giudizio, ossia l’impossibilità di interpretare in un senso o nell’altro il silenzio serbato sulla condanna riportata da uno dei concorrenti.
4. I rilievi che precedono, comportando la fondatezza del ricorso incidentale di primo grado e la conseguente esclusione dalla gara della società odierna appellata in una fase anteriore a quella di verifica dell’anomalia dell’offerta nella quale si sarebbero manifestati i vizi di legittimità denunciati col ricorso principale, determinano anche l’inammissibilità di quest’ultimo ed esonerano quindi la Sezione dall’esame degli ulteriori motivi di appello.
Tanto sulla base del noto principio per cui il concorrente che risulti legittimamente escluso da una gara d’appalto non ha alcun interesse a censurare le fasi della procedura successive all’esclusione.
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