FATTO e DIRITTO
Espongono in fatto gli odierni ricorrenti, tutti genitori esercenti la potestà o affidatari di minori con diversi gradi di disabilità, che l’amministrazione scolastica ed in particolare i Dirigenti degli istituti cui sono iscritti rispettivamente tutti i minori de quibus, con gli atti di assegnazione degli insegnanti di sostegno in epigrafe meglio indicati, avrebbe indebitamente operato un’assegnazione inadeguata dell’imprescindibile ausilio didattico richiesto dalle patologie riscontrate e dalle diagnosi funzionali.
In particolare le singole diagnosi funzionali versate in atti, avrebbero dato compiutamente conto delle ore necessarie per ogni alunno, ben superiori a quelle, invece, assegnate (in misura notevolmente ridotta, in alcuni casi anche oltre la metà).
Chiedono, pertanto, l’annullamento, in parte qua, di tutti gli atti dell’amministrazione scolastica ed in particolare di quelli di concreta assegnazione in numero ridotto delle ore con assistenza di insegnate di sostegno, denunciandone la violazione della normativa di settore e di quella di rango costituzionale.
Dopo l’accoglimento in fase cautelare, la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 13.12.2012.
Il ricorso è fondato.
Con sentenza 26 febbraio 2010, n. 80, in ragione del fatto che il potere discrezionale del legislatore non ha carattere assoluto, ma trova un limite nel rispetto di un nucleo indefettibile di garanzie per gli interessati, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dei commi 413 e 414 dell’art. 2 della legge 24 dicembre 2007, n. 244, quanto al primo, “nella parte in cui fissa un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno” e, quanto al secondo, “nella parte in cui esclude la possibilità, già contemplata dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449, di assumere insegnanti di sostegno in deroga, in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente”.
Alla stato della legislazione positiva, perciò, è venuta meno la “necessità” di operare un’assegnazione ridotta nei termini operati dall’amministrazione scolastica.
La Sezione ha già avuto modo di affermare che la posizione giuridica fatta valere si ricollega ad un diritto fondamentale della persona costituzionalmente garantito ai sensi degli artt. 3 co. 2, 34 e 38 Cost., sia con riferimento alla rilevanza prioritaria dei principi e delle norme che tutelano i diritti della persona, sia con riferimento, in particolare, al diritto all’assistenza del disabile, espressamente sancito dalla L. n. 104 del 1992 (artt. 12, 13, 14, 15 e 16), nonché dal T.U. n. 297/94, con conseguente illegittimità degli atti di assegnazione degli insegnate di sostegno per un “monte ore” inferiore a quello risultante dalla diagnosi funzionale aggiornata.
Il diritto conculcato, infatti, costituisce diritto fondamentale della persona costituzionalmente protetto, con evidente priorità assoluta rispetto a eventuali esigenze di bilancio o relative agli aspetti organizzativi dell’attività scolastica, nel senso che quest’ultima deve essere rapportata e organizzata in modo tale da assicurare il soddisfacimento del diritto fondamentale di che trattasi, i cui contenuti concreti non possono che essere quelli indicati come necessari dalla A.S.L. competente, in occasione dell’accertamento medico.
Deve, infatti, rilevarsi che l’affermazione del diritto al sostegno e all’assistenza scolastica del disabile come diritto fondamentale della persona costituisce affermazione generale e di principio, che necessita di ricevere un concreto contenuto in relazione alla specifica fattispecie.
Ciò vuol dire che il contenuto della prestazione di sostegno o assistenziale non deve essere determinato e specificato né dai genitori esercenti la potestà sul disabile, né tantomeno dall’Amministrazione Scolastica, bensì esclusivamente ed unicamente dalla A.S.L., organo tecnico competente e in grado, quindi, di attribuire al diritto il concreto contenuto rapportato alle esigenze del disabile.
L’Amministrazione, pertanto, non dispone in proposito di discrezionalità alcuna, essendo tenuta ad erogare esattamente al minore il livello di intervento terapeutico e assistenziale indicato dalla A.S.L., configurandosi come secondario e recessivo ogni altro interesse antagonista, ivi compresa l’esigenza di contenimento di spesa o di non disponibilità finanziaria.
Diversamente opinando il diritto di che trattasi non risulterebbe adeguatamente tutelato secondo la sua natura di diritto fondamentale prioritario, essendo, peraltro, evidente che una prestazione assistenziale o un intervento di sostegno inadeguato e sottodimensionato rispetto alle indicazioni terapeutiche dell’organo tecnico costituisce situazione del tutto inutile ed equiparabile alla mancata erogazione del servizio.
La natura di diritto fondamentale non consente, infatti, alcuna elasticità nella erogazione né alcuna discrezionalità dell’Amministrazione, fermo restando che il massimo numero di ore di sostegno cui possono aspirare gli alunni particolarmente gravi – ipotesi di gravità non ricorrente nel caso di specie – è quello coincidente con l’orario di cattedra dei docenti stessi: 25 ore per la scuola dell’infanzia, 24 per la scuola primaria e 18 ore per la media e il superiore (v. in tal senso sent. di questo Tar nn. 1616/2009 ; 74/2010 e 232/2011 tutte rimaste inappellate da parte dell’Amministrazione soccombente).
Sulla scorta delle considerazioni appena esposte il ricorso va accolto per come precisato in parte motiva, con conseguente annullamento in parte qua degli atti impugnati, con travolgimento di tutti gli atti adottati dai Dirigenti d’istituto, ivi compresi i piani educativi individuali (c.d. PEI) nella parte in cui prevedono un numero di ore inferiore a quello ritenuto necessario dalle diagnosi funzionali.
Si ritiene di dover compensare integralmente le spese di lite, in ossequio alla giurisprudenza di questa Sezione formatasi sulle decisioni di analoghi ricorsi.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti indicati in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
