Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Venezia e di Veritas – Veneziana Energie Risorse Idriche Territorio Ambiente Servizi Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 marzo 2012 il Cons. ***************** e uditi per le parti gli avvocati ********* e ********;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con deliberazione consiliare n. 135 del 24 novembre 2008 il Comune di Venezia aveva deciso di far proseguire la gestione di una serie di svariati servizi pubblici locali alla propria società multiservizi denominata ******************************************************************** – d’ora in poi Veritas: ciò in attesa dell’elaborazione dell’istruttoria, prevista ai fini di dare applicazione all’art. 23 bis L. 6 agosto 2008 n. 133, con la quale il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali doveva avvenire mediante procedure competitive ad evidenza pubblica e solo in via derogatoria mediante affidamento diretto, il tutto sino alla fine del periodo transitorio durante il quale sarebbe stata esperita la medesima istruttoria.
La ******* s.r.l., impresa attiva nel campo impianti elettrici per illuminazione votiva affidataria della gestione dell’illuminazione votiva dei cimiteri veneziani fino al 30 novembre 2008, aveva ottenuto giudizialmente i documenti relativi al procedimento ed il successivo 23 marzo 2009 aveva proposto ricorso davanti al TAR del Veneto avverso la delibera consiliare sopraddetta, sostenendo l’illegittimità dell’affidamento diretto ed aveva poi notificato motivi aggiunti contro i provvedimenti 11.12.2008 e 14.1.2009, con cui Veritas aveva affidato, tra l’altro, in via diretta ad Arti s.p.a., società pubblica con capitale appartenente alla stessa *******, alla Provincia ed al Comune di Venezia, il servizio di manutenzione delle lampade votive.
Ma il TAR del Veneto con sentenza n. 6338 del 3 dicembre 2010, dichiarava il ricorso irricevibile per tardività, laddove esso era diretto avverso la delibera consiliare e inammissibile per difetto di interesse, laddove censurava il sub affidamento ad Arti s.p.a.
Con ricorso notificato il 3 marzo 2011 la ******* proponeva appello in Consiglio di Stato affidandolo alle seguenti censure:
A.In via pregiudiziale.
A.I.Erronea dichiarazione di irricevibilità. Il ricorso di primo grado non può essere considerato tardivo rispetto alla delibera del consiglio comunale recante affidamento diretto del servizio a Veritas s.p.a.: secondo il TAR la ******* non era soggetto direttamente contemplato nell’atto e quindi anche per essa doveva valere il termine decadenziale decorrente dall’ultimo giorno di pubblicazione all’albo pretorio. In realtà i soggetti per i quali il termine di impugnativa decorre dalla notificazione individuale o piena conoscenza sono tutti coloro i quali, anche se non espressamente menzionati, acquisiscono posizioni di vantaggio/svantaggio dall’atto in questione: quindi la ricorrente, come gestore uscente, doveva ritenersi interessata da un affidamento del servizio a un soggetto determinato.
A.II.Erroneità della dichiarazione di inammissibilità. Secondo la sentenza impugnata, la ricorrente non avrebbe potuto conseguire alcun beneficio dall’eventuale annullamento dell’affidamento alla Arti s.p.a.: in realtà, ammessa e non concessa la legittimità dell’affidamento a Veritas, in ogni caso la ******* manteneva un proprio interesse ad aspirare al sub affidamento del servizio in seguito a procedure di gara.
B.Nel merito.
Erroneo mancato esame dei vizi della deliberazione consiliare. Il nuovo quadro normativo definisce l’affidamento in house come una modalità eccezionale e derogatoria, subordinata al ricorrere di circostanze oggettive impeditive del ricorso al mercato. La portata precettiva dell’art. 23 bis predetto è immediata, soprattutto per quanto concerne gli affidamenti successivi all’entrata in vigore della L. 133/08. La carenza di presupposti normativi per procedere ad affidamento in house è del tutto palese, vista l’assenza di circostanze impeditive, nemmeno acclarata con il prescritto parere dell’Autorità garante della concorrenza. Inoltre Veritas non poteva essere affidataria del servizio, essendo già titolare di altri servizi pubblici locali affidati senza gara, non ricorrendo eventi imprevedibili inibitori dell’applicazione dell’art. 23 bis pred., non avendo Veritas la capacità di svolgere direttamente con le proprie risorse in servizio in controversia e ricorrendo ad un illegittimo sub affidamento diretto del tutto diseconomico, non essendoci nei confronti di Arti il controllo totalitario richiesto dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea per giustificare l’assenza di procedura concorrenziale. Ancora, Arti s.p.a. è società costituita e strutturata unicamente per l’erogazione di servizi strumentali a favore degli Enti che la partecipano, con esclusione dei servizi pubblici locali, come appunto quello in controversia.
La ******* s.r.l. concludeva per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese, insistendo anche per il risarcimento del danno, in primo luogo con la condanna dell’Ente ad indire una pubblica gara per l’affidamento del servizio oppure, in via subordinata, per la condanna del Comune al risarcimento per equivalente da liquidarsi in via equitativa o con fissazione dei criteri ex art. 35 D. Lgs. 80/98 e art. 34 co. 4 c.p.a.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Venezia e ******* s.p.a., sostenendo l’infondatezza dell’appello e chiedendone il rigetto.
Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.
DIRITTO
Con l’appello in esame la s.r.l. ******* impugna la sentenza del TAR del Veneto, con la quale è stato da un lato dichiarato irricevibile il proprio ricorso avverso la delibera del consiglio comunale di Venezia recante proroga dell’affidamento diretto alla propria società multiservizi Veritas s.p.a. della gestione dei servizi cimiteriali comprensiva dell’illuminazione votiva, dall’altro dichiarati inammissibili i seguenti motivi aggiunti diretti contro il sub affidamento ad Arti s.p.a. – persona giuridica appartenente alla stessa *******, al Comune ed alla Provincia di Venezia – del servizio di manutenzione ordinaria elettrica e lampade votive per gli stessi cimiteri per il periodo 1 dicembre 2008 – 31 dicembre 2009.
A parere dell’appellante la pronuncia di tardività del ricorso nei confronti della deliberazione consiliare è errata, poiché la ******* non può essere ritenuta alla stregua dei comuni soggetti non contemplati nel provvedimento e tenuti ad impugnarlo nei termini della pubblicazione, ma deve essere considerata come un soggetto interessato, portatore di posizione di vantaggio – quella del gestore uscente – e conseguentemente destinatario di doverosa comunicazione diretta.
La censura è infondata.
La deliberazione impugnata altro non ha deciso che una proroga della gestione da parte della Veritas s.p.a. di una serie del tutto eterogenea di servizi comunali, dei quali la Veritas era già affidataria e tra questi i servizi cimiteriali: all’interno di questi ultimi vi era appunto la manutenzione degli impianti elettrici per l’illuminazione votiva e la Veritas, non disponendo di mezzi e personale per poter garantirne direttamente la gestione, l’aveva affidata con procedura concorsuale ai sensi del D. Lgs. 157/95 alla stessa ******* nel corso del 2003 con scadenza al 30 novembre 2008.
E’ evidente quindi che la deliberazione consiliare n. 135/08 non ha arrecato alcun pregiudizio immediato e diretto all’appellante, in quanto ha semplicemente confermato per una successiva scansione temporale l’affido del servizio in questione proprio alla medesima società multiservizi comunale, appaltando alla ******* l’esecuzione diretta del servizio. Quindi questa ultima non poteva essere una necessaria notificataria della deliberazione, poiché la lesione reale non poteva che derivare dalle successive procedure di rinnovo dell’appalto in precedenza assegnatole e dunque, essendo stato il ricorso notificato il 23 marzo 2009 ed il 10 dicembre 2008 l’ultimo giorno della pubblicazione della delibera sull’albo pretorio, correttamente il TAR ha affermato il superamento del termine decadenziale.
Diverse considerazioni devono essere svolte per quanto concerne la dichiarazione di inammissibilità dei motivi aggiunti diretti contro l’affidamento diretto – sub affidamento – ad Arti s.p.a. da parte di Veritas dell’esecuzione del servizio di illuminazione votiva, al tempo gestito dalla *******.
In realtà, ove si fosse giunti all’affidamento mediante gara, l’appellante avrebbe avuto oggettivamente chances per ottenere l’aggiudicazione del servizio, per tanti anni gestito. Infatti, non appare corretto quanto affermato nella sentenza impugnata circa il fatto che, rimosso l’affidamento ad Arti, sarebbe stata la stessa ******* a poterlo esercitare direttamente: è pacifico che Veritas non è in possesso di strutture in personale e mezzi per effettuare manutenzioni dell’illuminazione votiva dei cimiteri veneziani, al pari di altri servizi, ed ha sempre affidato – o sub affidato – l’esecuzione delle operazioni, dapprima mediante procedura concorsuale alla *******, poi in via diretta alla propria controllata Arti.
E’ evidente quindi che l’appellante aveva l’interesse a censurare i provvedimenti 11.12.2008 e 14.1.2009 con i quali Veritas s.p.a. aveva individuato senza alcuna gara in Arti s.p.a. il nuovo gestore del servizio in questione.
Nel merito il motivo è fondato sotto il profilo del carattere di Arti, quale società costituita e strutturata unicamente per l’erogazione di servizi strumentali a favore degli Enti che la partecipano, con impossibilità di erogare servizi pubblici locali, come appunto quello in controversia.
L’art. 3 dello statuto di Arti s.p.a. specifica espressamente che “la società ha per oggetto la produzione di beni e servizi strumentali all’attività dei soci”, mentre l’art. 4 statuisce che “la società deve operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non può svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non può partecipare ad altre società o enti”.
Non vi sono perciò dubbi che **** abbia il carattere di società costituita unicamente per l’erogazione di servizi strumentali a favore delle amministrazioni partecipanti.
Il legislatore, con l’art. 13 D.L. 4 luglio 2006 n. 223 convertito nella L. 4 agosto 2006 n. 248, ha voluto separare le società a capitale interamente pubblico o misto chiamate dal proprio oggetto sociale a erogare beni o servizi strumentali all’attività amministrativa, dalle società di analogo modello sociale chiamate ad erogare servizi rivolti al pubblico formato da utenti o da consumatori in regime di concorrenza. La Corte Costituzionale, con la sentenza 1 agosto 2008 n. 326, ha affermato che l’art. 13 predetto intende separare le due sfere di attività ed evitare che un soggetto, svolgente sostanzialmente attività amministrativa, eserciti allo stesso tempo attività di impresa, beneficiando dei privilegi dei quali esso può godere in quanto pubblica amministrazione, in violazione dei principi fondamentali della concorrenza.
La strumentalità sussiste “allorquando l’attività che le società sono chiamate a svolgere sia rivolta agli stessi enti promotori o comunque azionisti della società per svolgere le funzioni di supporto di tali amministrazioni pubbliche, secondo l’ordinamento amministrativo” (Cons. Stato, V, 7 luglio 2009 n. 4346) e per il perseguimento dei loro fini istituzionali (Cons. Stato, V, 12 giugno 2009 n. 3766); quindi il divieto in questione è finalizzato “ad escludere che le società strumentali possono svolgere, in relazione alla loro posizione privilegiata, altre attività a favore di altri soggetti pubblici o privati, perché se così fosse, si creerebbe un’operazione di distorsione della concorrenza o del mercato”. L’oggetto sociale esclusivo viene quindi rafforzato dal legislatore, con la giustificazione della circostanza che le società strumentali costituiscono una longa manus delle amministrazioni pubbliche, operando essenzialmente per queste ultime e non già per la collettività: tale elemento spiega la deroga ai principi di concorrenza, non discriminazione e trasparenza, poiché il divieto di cui all’art. 13 in parola discende non tanto dalla partecipazione delle amministrazioni pubbliche al capitale delle società predette, ma dall’elemento oggettivo della strumentalità, che fa di questo tipo di persone giuridiche null’altro che una naturale proiezione delle amministrazioni costituenti o partecipanti (Cons. Stato, V, 10 settembre 2010 n. 6527; id., 5 marzo 2010 n. 1282; id., 22 febbraio 2010 n. 1037; id., 16 gennaio 2009 n. 215; id., 14 aprile 2008 n. 1600).
Dunque l’affidamento/sub affidamento ad Arti si palesa come un’elusione dell’obbligo di procedere alle procedure ordinarie di gara, cui la ******* s.r.l. avrebbe evidentemente potuto partecipare.
Per le conclusioni sin qui tratte si deve ora esaminare la domanda di risarcimento del danno, sulla cui esistenza non si può dubitare sia nell’elemento oggettivo della sua ingiustizia, sia nell’elemento soggettivo, la cui indagine deve essere esclusa, visti i noti arresti della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
Data la situazione transitoria prima richiamata della proroga/affidamento a Veritas della gestione del servizio in questione ed il lungo tempo trascorso dalla scadenza del medesimo affidamento, il Collegio non ritiene ad oggi di poter dichiarare l’obbligo di Veritas all’indizione di una pubblica gara.
Perciò appare corretto ricorrere a quanto domandato dalla parte appellante in via subordinata, ovverosia all’applicazione dell’art. 34 co. 4 c.p.a., escludendo in primo luogo danni da lucro cessante, vista l’assoluta assenza di prove sull’automatica ipotetica aggiudicazione a favore della ******* s.r.l.; si deve quindi riconoscere il danno da perdita di chance – altamente credibile viste la precedente gestione e l’avviamento dell’impresa – commisurandolo in via equitativa nella misura dell’1% dell’utile medio presunto, realizzando così il diritto al risarcimento del danno, dato che l’attività di indizione della gara avrebbe configurato di per sé il soddisfacimento della ricorrente (Cons. Stato, V, 18 agosto 2010, n. 5844).
Sulla somma così determinata, in quanto debito di valore, deve riconoscersi la rivalutazione monetaria secondo gli indici Istat da computarsi dalla data in cui Veritas ha affidato il servizio ad Arti fino alla data di deposito della presente sentenza (data in cui il debito di valore si trasforma in debito di valuta).
Sulla stessa somma progressivamente e via via rivalutata, sono altresì dovuti gli interessi nella misura legale secondo il tasso vigente all’epoca dell’illegittimo affidamento e fino all’effettivo soddisfo (Cons. Stato, V, 6 maggio 2011 n. 2725).
Per le suesposte considerazioni l’appello deve essere in parte respinto ed in parte accolto, con l’annullamento dei provvedimenti di affidamento ad Arti s.p.a. della gestione dell’illuminazione votiva dei cimiteri veneziani e la condanna di Veritas s.p.a. al risarcimento del danno così come definito in motivazione, assegnando a Veritas un termine di 90 giorni per giungere ad un accordo sulla quantificazione del risarcimento nei termini sopra descritti.
Le spese di lite possono essere compensate tra le parti per entrambe le fasi del giudizio, vista la parziale soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
in parte lo respinge ed in parte lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, accoglie in parte il ricorso di primo grado e condanna Veritas s.p.a. al risarcimento dei danni nei limiti soprariportati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2012
