Scambio di polizze fideiussorie provvisorie: errore non sanabile

Scambio di polizze fideiussorie provvisorie: errore non sanabile

di Lazzini Sonia

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In presenza di una polizza fideiussoria del tutto inidonea a garantire la stazione appaltante in quanto recava il riferimento ad una gara diversa da quella di interesse della ricorrente, la Stazione appaltante non può richiedere la regolarizzazione e l’integrazione dei documenti presentati dall’impresa
 
Negata l’esistenza in capo all’amministrazione di un potere discrezionale di porre rimedio ad eventuali insufficienze o inadempienze della impresa partecipante, soprattutto laddove le stesse appaiano manifeste e imputabili esclusivamente all’impresa
 
 
Il T.A.R. Lombardia–Milano – Sez. III – Sentenza 15 luglio 2004, n. 3117   ci insegna che <Il potere di richiesta di integra re la documentazione presentata in sede di offerta, deve, pertanto, trovare applicazione nelle ipotesi in cui vi siano dubbi circa la sussistenza di requisiti richiesti dal bando; laddove, invece, la documentazione o la dichiarazione siano del tutto mancanti o assolutamente inidonee oppure non sia possibile per l’Amministrazione evincere alcuna incertezza, non solo non può trovare spazio l’esercizio del potere di integrazione, ma deve necessariamente comminarsi l’esclusione, specie ove sia stata espressamente prevista, come nella specie, da una specifica disposizione del bando>
 
 
Non solo:
l’adito giudice milanese sottolinea inolte che <né, tantomeno, la polizza fideiussoria presentata per un’altra gara, di identico importo dell’altra, avrebbe potuto essere utilizzata dalla stazione appaltante (come sembra “ventilare” la stessa ricorrente) per richiedere l’escussione all’agenzia assicurativa emittente in quanto quest’ultima, seppure si tratti di una garanzia “a prima richiesta”, sarebbe comunque legittimata ad opporre l’eccezione formale derivante dal documento dal quale risulta un oggetto diverso rispetto a quello per il quale si chiede il pagamento;>
 
Sulla funzione della cauzione provvisoria, inoltre, si legge nell’emarginata sentenza che<*****, al riguardo, osservare che l’istituto della cauzione provvisoria, nell’ambito degli appalti pubblici, riveste peculiare importanza in quanto, oltre al fatto di essere imposto da una norma di legge (in particolare, art. 30 della legge n. 109/94), garantisce la stazione appaltante da eventuali rischi derivanti da un comportamento non serio dell’impresa partecipante, fonte di grave pregiudizio per l’interesse pubblico e per le altre ditte non vincitrici>
 
 
a cura di *************
 
 
T.A.R. Lombardia–Milano – Sez. III – Sentenza 15 luglio 2004, n. 3117
 
 
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA
(Sezione III)
ha pronunciato la seguente
 
SENTENZA
sul ricorso n. 2457/2003 proposto da **** Impianti s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti *************, ******************* e ************** ed elettivamente domiciliata nello studio di quest’ultimo in Milano, via Cesare Battisti n. 21;
 
contro
 
il Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti *****************, *******************, **************** e ************** dell’Avvocatura comunale e domiciliato presso gli Uffici di quest’ultima in Milano, Via della Guastalla n. 8;
 
e nei confronti di
 
**** Impianti Elettrici s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti ************ e *************** nello studio dei quali è elettivamente domiciliata in Milano, via Serbelloni n. 2;
 
per l’annullamento
 
del verbale n. 3712.470/2003 del 23 luglio 2003 del Comune di Milano con cui è stata disposta l’esclusione della **** Impianti dalla gara di appalto n. 55/2003 avente per oggetto “interventi per l’esecuzione delle opere, prestazioni e somministrazioni su chiamata e su ordine di lavoro occorrenti per la manutenzione ordinaria degli impianti elettrici ed ausiliari negli edifici scolastici ed extraurbani (colonie) di proprietà dell’amministrazione comunale”;
del verbale del 29 luglio 2003 del Comune di Milano con cui si è provveduto ad aggiudicare l’appalto alla **** Impianti s.r.l.;
di ogni altro atto come il verbale di consegna dei lavori ed il contratto stipulato con l’aggiudicataria,
nonché per l’accertamento e la declaratoria
 
del diritto della ricorrente ad ottenere il risarcimento in forma specifica mediante riammissione alla procedura di gara ed aggiudicazione della stessa oppure, in subordine, il risarcimento dei danni per equivalente.
 
VISTO il ricorso con i relativi allegati;
 
VISTI gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano e della società **** Impianti Elettrici;
 
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
 
VISTI gli atti tutti della causa;
 
Nominato relatore alla pubblica udienza del 16 giugno 2004 il Ref. *******************;
 
Uditi l’avv. ****** per la ricorrente, l’avv. ******** per il Comune resistente e l’avv. ****** per la società controinteressata;
 
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
 
FATTO
 
Il Comune di Milano ha indetto, con unico bando, 11 (undici) gare aventi ad oggetto lavori di manutenzione degli immobili comunali.
 
Tra queste erano ricompresi gli appalti nn. 54/2003 e 55/2003, il primo relativo ad interventi su stabili demaniali e residenziali, con importo a base d’asta di euro 485.436,89 più IVA, ed il secondo (n. 55/2003) riguardante lavori di manutenzione su edifici scolastici ed extraurbani (base d’asta identico alla gara n. 54/2003).
 
La ricorrente ha partecipato ad entrambe le gare ma la stazione appaltante ha deliberato l’esclusione della stessa dagli appalti sopra citati (nn. 54/2003 e 55/2003).
 
La Commissione di gara ha, infatti, rilevato che le polizze fideiussorie presentate dalla deducente in sede di gara erano riferite ad altro appalto: in particolare, nella documentazione relativa all’appalto n. 55/2003 la società **** ha inserito la garanzia avente ad oggetto la gara n. 54/2003 e la stessa cosa è avvenuta, al contrario, per la procedura selettiva da ultimo citata (gara n. 55/2003, polizza riferita all’appalto n. 54/2003).
 
Avverso il provvedimento di esclusione dalla gara n. 55/2003, ed ogni altro atto a questo connesso, presupposto e conseguenziale, ha proposto impugnativa la società ****, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, per il seguente articolato motivo:
 
– violazione e falsa applicazione dell’art. 3 e 97 della Cost., della legge n. 109/94, della legge n. 241/90, del D.P.R. n. 34/2000; violazione e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara e dei principi generali di proporzionalità, di ragionevolezza, di favor alla massima partecipazione dei concorrenti e del principio di par condicio; violazione e falsa applicazione del patto di integrità del Comune di Milano; eccesso di potere per sviamento, illogicità, contraddittorietà, contrasto con precedenti manifestazioni di volontà, travisamento dei fatti, disparità di trattamento, erronea rappresentazione della situazione di fatto e di diritto, difetto di motivazione; carenza di istruttoria, ingiustizia manifesta; illegittimità derivata.
 
La gara n. 55/2003 è stata inficiata da irregolarità procedurali.
 
L’apertura dei plichi, originariamente prevista per il 21 luglio 2003, è stata rinviata al successivo 23 luglio senza che la stazione appaltante ne desse adeguata pubblicizzazione.
 
Ciò non ha consentito ai rappresentanti delle varie ditte concorrenti di partecipare alle sedute durante le quali si sono, peraltro, verificate varie irregolarità (in particolare, la Commissione di gara, avendo erroneamente inserito nel plico contenente le offerte escluse la proposta di una ditta ammessa, ha proceduto a riaprire la busta per recuperare la predetta offerta).
 
Rispetto ad una tale condotta della stazione appaltante, improntata a scarso formalismo, appare poco giustificabile il rigore con cui la Commissione di gara ha escluso la ricorrente dalla gara a fronte di un mero errore materiale dalla stessa commesso nel confezionare le offerte per le gare nn. 54/2003 e 55/2003.
 
Il fatto che lo “scambio” tra le polizze fideiussorie (a garanzia della cauzione provvisoria di cui all’art. 30 ella legge n. 109/94) nella documentazione relativa ai due appalti sia il frutto di un mero errore materiale è agevolemente spiegabile considerando l’oggetto sostanzialmente analogo dei lavori e l’importo del tutto identico posto a base d’asta.
 
Quello che varia è l’errore contenuto nell’oggetto della polizza fideiussoria: tuttavia, la Commissione di gara, avendo aperto le offerte relative alle due gare quasi contestualmente, avrebbe dovuto percepire che si trattava di una semplice “svista” commessa da colui che ha inserito la documentazione nei distinti plichi.
 
La giurisprudenza amministrativa, di fronte ad errori formali come quello in esame, ha sempre ritenuto trattarsi di mere irregolarità che non giustificano l’adozione di un provvedimento di esclusione dalla gara.
 
Il bando deve, poi, essere interpretato secondo canoni di ragionevolezza evitando valutazioni formalistiche che non rispondono ad alcun interesse pubblico né garantiscono la par condicio tra i concorrenti.
 
L’esclusione della ricorrente si appalesa illegittima anche per la disparità di trattamento con altre imprese ammesse con riserva sebbene abbiano presentato documentazione non conforme alle prescrizioni del bando (impresa *** Impinanti, ***, T***).
 
In questi casi, la stazione appaltante ha concesso alle predette imprese di regolarizzare la documentazione e di partecipare, quindi, alla fase successiva della gara.
 
Il responsabile del procedimento, poi, in violazione dell’art. 6 della legge 241/90 e dell’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109/94, ha omesso, in presenza di tali errori materiali, di richiedere chiarimenti alla ricorrente prima di procedere all’esclusione dalla gara n. 55/2003.
 
Infine, il Comune di Milano, in violazione della legge n. 241/90 e del patto di integrità, non ha rilasciato tempestivamente copia dei verbali di gara.
 
L’amministrazione, solo in data 7 agosto 2003, ha corrisposto alla richiesta della deducente effettuata prima telefonicamente e poi con comunicazione formale del 30 luglio 2003.
 
Si sono costituiti in giudizio il Comune intimato e la società controinteressata chiedendo il rigetto del ricorso perchè infondato nel merito.
 
Con ordinanza n. 1442/03, è stata accolta la domanda di sospensiva.
 
Il Consiglio di Stato, con ord. n. 3905/03, ha accolto l’appello proposto dalla controinteressata e, per l’effetto, ha respinto l’istanza cautelare proposta in primo grado.
 
In prossimità della trattazione del merito, le parti hanno depositato memorie insistendo nelle proprie richieste.
 
Alla pubblica udienza del 16 giugno 2004, dopo la discussione delle parti, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
 
DIRITTO
 
1. Con i diversi profili di doglianza contenuti nell’unico motivo di ricorso, la deducente intende dimostrare che l’amministrazione comunale ha operato in modo parziale violando la par condicio tra i concorrenti e causando una disparità di trattamento tra gli stessi.
 
L’assunto di parte ricorrente si basa sul presupposto che lo “scambio” di polizze fideiussorie commesso dalla società **** (per cui la garanzia relativa all’appalto n. 55/2003 era contenuta nei documenti della gara n. 54/2003, e viceversa) costituisca un mero errore materiale e, pertanto, avendo la stazione appaltante, in altre occasioni viziate da irregolarità (oggetto principalmente dei primi due profili di doglianza), adottato un comportamento meno formalistico, la Commissione di gara, allo stesso modo, avrebbe dovuto consentire alla deducente di regolarizzare la “svista” dovuta all’errato inserimento della predetta polizza in una busta confezionata per una gara diversa.
 
2. In ragione di ciò, il Collegio è dell’avviso di anticipare l’esame del motivo di doglianza relativo allo “scambio” delle polizze fideiussorie nelle due gare (54/2003 e 55/2003) a cui la ricorrente ha partecipato, in quanto assume carattere prioritario, dal punto di vista logico, rispetto alle altre censure dedotte.
 
2.1 Al riguardo, la Sezione, ad un esame più approfondito di quanto consentito in sede di cognizione sommaria, ritiene di poter aderire all’interpretazione fornita dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 3905/03.
 
In particolare, va osservato che lo scambio tra le polizze fideiussorie tra le due gare a cui ha partecipato la società ****, seppure è verosimile che sia il frutto di un errore materiale commesso da parte di colui che ha confezionato le offerte, non può essere considerata una mera irregolarità tale da consentire una regolarizzazione ovvero un’integrazione oltre i termini previsti dal bando per la presentazione dell’offerta.
 
Al riguardo, va considerato quanto segue:
 
– non è contestato in atti che le gare nn. 54/2003 e 55/2003, sebbene indette con un unico bando dal Comune di Milano, siano procedure selettive del tutto distinte ed autonome;
 
– il disciplinare di gara, non gravato in questa sede, prevede espressamente (pg. 10, punto 9) che “pena l’esclusione, per ogni appalto [dovrà essere prodotto] documento comprovante l’avvenuta costituzione di deposito cauzionale provvisorio pari al 2% dell’importo di qualificazione (art. 30 della legge n. 109/94)”;
 
– la società ricorrente, nella documentazione relativa all’appalto n. 55/2003 ha inserito la garanzia avente ad oggetto la gara n. 54/2003 e la stessa cosa è avvenuta, al contrario, per la procedura selettiva da ultimo citata (gara n. 55/2003, polizza riferita all’appalto n. 54/2003);
 
– la stazione appaltante, in data 22 luglio 2003, ha esaminato la documentazione relativa alla gara n. 54/2003, ed il giorno successivo (23 luglio 2003) quella relativa all’appalto n. 55/2003;
 
– nella seconda seduta del 23 luglio 2003 (gara 55/2003, oggetto della presente controversia), la Commissione, avendo riscontrato che la ricorrente aveva allegato alla domanda la polizza fideiussoria relativa ad altro appalto, ha escluso l’impresa **** dalla gara in questione;
 
– a parere del Collegio, la stazione appaltante, così operando, ha agito correttamente atteso che l’eventuale condotta difforme avrebbe sì rischiato di inficiare la par condicio tra i concorrenti.
 
Si considerino, in particolare, le due alternative a disposizione della Commissione di gara: o procedere, in completa autonomia, accortasi del “presunto” errore materiale della ricorrente, a “scambiare”, anche durante la seduta pubblica, le due polizze fideiussorie tra la documentazione relativa alle gare nn. 54 e 55/2003 ovvero concedere alla società **** la possibilità di produrre, oltre il termine di presentazione delle offerte, la garanzia che richiami correttamente nell’oggetto l’appalto di interesse (n. 55/2003).
 
Sia nel primo che nel secondo caso, vi sarebbe stata un’alterazione della par condicio tra i concorrenti ed una violazione delle norme di gara: la giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr, da ultimo e per tutte, sez. VI, 15 marzo 2004, n. 1331) ha avuto, infatti, modo di affermare che se è vero che è prevista la possibilità per la stazione appaltante di invitare le imprese concorrenti a completare e fornire chiarimenti in ordine al contenuto della documentazione presentata, tale facoltà deve essere considerata come volta a superare le regole particolarmente formalistiche previste nelle procedure di selezione del contraente, al fine di tutelare l’interesse dell’amministrazione relativamente alla maggior partecipazione possibile alle gare onde poter valutare tra una rosa più ampia di offerte. Peraltro, l’operatività di siffatto principio non può spingersi mai fino al punto da configurare l’esistenza in capo all’amministrazione di un potere discrezionale di porre rimedio ad eventuali insufficienze o inadempienze della impresa partecipante, soprattutto laddove le stesse appaiano manifeste e imputabili esclusivamente all’impresa. In tal modo, infatti, l’Amministrazione assumerebbe un ingiustificato ruolo di supplenza, con violazione delle regole che disciplinano la gara oltre che del principio della par condicio. Il potere di richiesta anzidetto deve, pertanto, trovare applicazione nelle ipotesi in cui vi siano dubbi circa la sussistenza di requisiti richiesti dal bando; laddove, invece, la documentazione o la dichiarazione siano del tutto mancanti o assolutamente inidonee oppure non sia possibile per l’Amministrazione evincere alcuna incertezza, non solo non può trovare spazio l’esercizio del potere di integrazione, ma deve necessariamente comminarsi l’esclusione, specie ove sia stata espressamente prevista, come nella specie, da una specifica disposizione del bando. Nel caso in esame, dunque, l’amministrazione comunale, in presenza di una polizza fideiussoria del tutto inidonea a garantire la stazione appaltante in quanto recava il riferimento ad una gara diversa da quella di interesse della ricorrente, non avrebbe potuto chiedere la regolarizzazione e l’integrazione dei documenti presentati dall’impresa deducente, postulando il legittimo esercizio del potere in questione che l’incompletezza da integrare o l’erroneità da rettificare siano riferibili al contenuto specifico di dichiarazioni o di istanze e non potendo, comunque, tradursi la richiesta di integrazione e di documenti in un’indebita sostituzione dell’Amministrazione appaltante alla esigenza, ordinariamente richiesta a tutti i partecipanti alla gara, del rispetto della completezza della documentazione prodotta a corredo dell’offerta;
 
– né, tantomeno, la polizza fideiussoria presentata per un’altra gara, di identico importo dell’altra, avrebbe potuto essere utilizzata dalla stazione appaltante (come sembra “ventilare” la stessa ricorrente) per richiedere l’escussione all’agenzia assicurativa emittente in quanto quest’ultima, seppure si tratti di una garanzia “a prima richiesta”, sarebbe comunque legittimata ad opporre l’eccezione formale derivante dal documento dal quale risulta un oggetto diverso rispetto a quello per il quale si chiede il pagamento;
 
– a ciò va aggiunto che la stazione appaltante ha fatto applicazione della chiara previsione del bando che impone la sanzione dell’esclusione dalla gara, nei casi di mancata costituzione del deposito cauzionale provvisorio (a cui deve assimilarsi, per quanto sopra affermato, anche l’errato riferimento all’appalto n. 54/2003 contenuto nell’oggetto della polizza). Sul punto, la giurisprudenza del Consiglio di Stato (da ultimo, sez. IV, 21 maggio 2004 n. 3297 e, sez. V, 12 novembre 2003, n. 7237), differentemente da quanto affermato dalla ricorrente, afferma costantemente che la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo, cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando, residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento (che non può pertanto in alcun modo disattesa) e che, quindi, qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni (C.d.S., sez. V, 10 marzo 1999, n. 228), restando precluso all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa amministrazione si è autovincolata al momento del bando (C.d.S., sez. V, 19 febbraio 2003, n. 918);
 
– non può essere, poi, condivisa l’ulteriore affermazione di parte ricorrente secondo cui la stazione appaltante avrebbe dovuto considerare che la cauzione provvisoria, oggetto della polizza fideiussoria, ha una durata limitata dovendo essere sostituita da quella definitiva (depositata dalla deducente in data 18 settembre 2003), ciò al fine di “sminuire” la rilevanza dell’istituto ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto e dimostrare l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione che ha interpretato troppo formalmente il bando di gara. *****, al riguardo, osservare che l’istituto della cauzione provvisoria, nell’ambito degli appalti pubblici, riveste peculiare importanza in quanto, oltre al fatto di essere imposto da una norma di legge (in particolare, art. 30 della legge n. 109/94), garantisce la stazione appaltante da eventuali rischi derivanti da un comportamento non serio dell’impresa partecipante, fonte di grave pregiudizio per l’interesse pubblico e per le altre ditte non vincitrici.
 
2.2 Ciò posto, la doglianza va, quindi, respinta. 
 
3. In ragione delle argomentazioni svolte per rigettare tale censura, il Collegio potrebbe esimersi dall’esaminare gli ulteriori profili contenuti nell’unico motivo di gravame in quanto, venuta meno la premessa riguardante il supposto errore materiale nello “scambio” tra le polizze fideiussorie, è caduto il principale termine di paragone per dimostrare la disparità di trattamento nella condotta della stazione appaltante con riferimento ad altre circostanze (oggetto delle prossime censure).
 
Tuttavia, attesa anche la palese infondatezza di tali ulteriori doglianze, si procede, per completezza, al loro esame.
 
4. La censura riguardante la mancata pubblicizzazione da parte della stazione appaltante del rinvio delle operazioni di gara, prima fissate per il 21 luglio 2003, non è fondata.
 
4.1 Basti osservare quanto segue:
 
– il bando di gara ha previsto (cfr pg. 7 del bando) che l’apertura dei plichi sarebbe avvenuta in data 21 luglio 2003 e che, per le successive sedute, si sarebbe provveduto a darne comunicazione tramite il sito internet del Comune di Milano (pag. 13 lett. d. del disciplinare);
 
– nella prima seduta del 21 luglio 2003, la Commissione, dovendo procedere all’apertura dei plichi contenenti la documentazione di gara di tutte le 11 gare bandite, ha dovuto rinviare, per mancanza di tempo, lo svolgimento delle operazioni relative all’appalto n. 55/2003 al successivo 23 luglio, dandone contestuale comunicazione ai rappresentanti presenti delle imprese concorrenti;
 
– alla seduta del 21 luglio, non era presente, sebbene la data fosse indicata nel bando, la ditta ricorrente a carico della quale, essendo nota la data di inizio delle procedure di gara, incombeva l’onere di presenziare all’incontro;
 
– ora, il fatto che la deducente, per propria scelta, abbia deciso di non inviare alcun rappresentante alle operazioni del 21 luglio 2003 non inficia la correttezza dell’operato della stazione appaltante la quale, in assenza di tempo, ha dovuto procrastinare la fase relativa al controllo della documentazione ai giorni successivi;
 
– terminata l’apertura dei plichi contenenti la predetta documentazione di gara, la stazione appaltante, con avviso pubblicato sul sito internet del Comune di Milano secondo quanto previsto dal bando (pag. 13 lett. d.), ha comunicato poi la data di svolgimento della fase successiva con riferimento alle varie gare (apertura delle buste contenenti le offerte economiche);
 
– in ragione di ciò, l’amministrazione ha operato correttamente assolvendo in maniera adeguata agli obblighi di informazione nei confronti delle ditte partecipanti.
 
5. Anche l’ulteriore doglianza con la quale la ricorrente deduce l’ulteriore profilo di irregolarità nell’operato della stazione appaltante (in particolare, la Commissione di gara, avendo erroneamente inserito nel plico contenente le offerte escluse quella di una ditta ammessa, avrebbe proceduto a riaprire la busta per recuperare la predetta domanda) non può essere condivisa.
 
Come risulta dal verbale di gara relativo alla seduta pubblica del 29 luglio 2003, l’operazione è stata compiuta alla presenza del rappresentante dell’impresa Selci s.r.l. e non ha comportato l’apertura delle offerte economiche delle imprese escluse.
 
Non vi sono motivi, quindi, per dubitare del regolare svolgimento della gara né per ritenere violata la par condicio tra i concorrenti.
 
6. Del tutto generica e, pertanto, inammissibile si rivela l’ulteriore censura con la quale la ricorrente contesta il comportamento tenuto dalla stazione appaltante, sempre sotto il profilo della disparità di trattamento, nei confronti di altre imprese partecipanti, alle quali, dopo essere state ammesse con riserva, sarebbe stato permesso di regolarizzare la documentazione risultata inizialmente non conforme alle prescrizioni del bando (imprese Pael Impianti, Rima, Tecnoelettrica Bragoni).
 
La deducente affida tale censura a generiche affermazioni senza allegare un principio di prova in grado di far emergere eventuali profili di illegittimità nell’operato dell’amministrazione comunale.
 
In questi casi, non è consentito al giudice di sostituirsi alla parte che non ha correttamente assolto all’onere probatorio attraverso l’attivazione dei propri mezzi istruttori.
 
7. Infondata è, poi, la censura riguardante la violazione dell’art. 6 della legge 241/90 e dell’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109/94, avendo omesso il responsabile del procedimento, in presenza degli errori materiali commessi dalla ricorrente (“scambio” di polizze fideiussorie), di richiedere chiarimenti prima di procedere all’esclusione dalla gara n. 55/2003.
 
Al riguardo, è sufficiente richiamare quanto riportato al precedente punto 2.1 con riferimento al fatto che quello che la ricorrente ritiene un mero errore materiale, deve invece essere considerata un’omissione che, stante anche la chiara previsione del bando di gara, non ammette forme di “regolarizzazione” successive al termine di presentazione dell’offerta.
 
8. Con l’ultima doglianza, anch’essa non condivisibile, la **** impianti deduce che il Comune di Milano, in violazione della legge n. 241/90 e del patto di integrità, non ha rilasciato tempestivamente copia dei verbali di gara.
 
L’assunto è smentito in atti.
 
Basti osservare che la richiesta formale di accesso, sebbene preceduta da una telefonata (di cui non si conosce la data di effettuazione), è stata inviata dalla ricorrente alla stazione appaltante in data 30 luglio 2003 e quest’ultima ha corrisposto integralmente il successivo 7 agosto 2003.
 
Appare, quindi, al Collegio che il Comune abbia tempestivamente adempiuto agli obblighi imposti dalla legge in materia di accesso.
 
9. In conclusione, il ricorso deve essere respinto.
 
10. Il rigetto del ricorso comporta di conseguenza la reiezione della richiesta risarcitoria avanzata dalla ricorrente.
 
11. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.
 
P.Q.M.
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sez. III, respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Milano, nella Camera di Consiglio del 16 giugno 2004

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