Risoluzione del contratto, ai sensi dell’articolo 1456 del C.c., conseguente al mancato espletamento del servizio da parte dell’impresa consorziata indicata dall’aggiudicatario che in quanto sub-appalto non autorizzato costituirebbe inadempimento contratt

Essendo strettamente afferente le modalità di effettuazione delle prestazioni, la violazione di tali obblighi, in sede di esecuzione del contratto, deve essere ricondotta all’inadempimento da parte dell’appaltatore di una delle obbligazioni contrattuali.

 

In tali casi, infatti il petitum sostanziale della controversia relativa alla risoluzione del contratto con l’appaltatore per mutamento di una delle imprese assuntrici, deve infatti essere identificato con l’accertamento del diritto di quest’ultimo a proseguire il rapporto con l’amministrazione committente.

In conseguenza dell’intrinseca consistenza della situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, tutte le controversie in materia sono devolute alla giurisdizione dell’AGO, dato che esse concernono diritti ed obblighi derivanti dal contratto, a prescindere dal fatto che l’atto rescissorio sia rivestito della forma dell’atto amministrativo, dato che lo stesso non ha natura provvedimentale e non cessa di operare nell’ambito delle paritetiche posizioni contrattuali (cfr. anche “infra multa”: Cassazione civile, sez. un., 07 novembre 2008, n. 26792; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 05 giugno 2009, n. 3110, ecc. ).

 

Il consorzio ricorrente era rimasto aggiudicatario dei lotti n.2 (per € 18.775.496,00 più IVA); n. 3 (per € 11.780.300 più IVA) e n. 5 (pari ad € 8.725.000,00 più IVA) in esito ad una procedura concorsuale per servizi di pulizia, indetta dall’ESTAV-Centro, Ente per i Servizi Amministrativi di Area Vasta, per conto delle aziende altre ASL e delle aziende ospedaliere della regione Toscana con decorrenza 1.9.2006.

Con il presente gravame, il ricorrente impugna il provvedimento dell’ESTAV-Centro, adottato sul conforme parere dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, di risoluzione del contratto, ai sensi dell’articolo 1456 del C.c., conseguente al mancato espletamento del servizio da parte dell’impresa consorziata indicata dall’aggiudicatario che in quanto sub-appalto non autorizzato costituirebbe inadempimento contrattuale sotto il profilo soggettivo.

Di qui l’illegittimità della pretesa esecuzione di un atto ancora inefficace. Così parimenti inopponibile sarebbe l’atto dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici che in carenza di una sua pubblicazione, non poteva costituire il presupposto per il provvedimento adottato. Infine sarebbe illegittima la pretesa di escutere integralmente la cauzione per € 1.964.389,80, a fronte di un servizio svolto per oltre l’85%.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

 

Deve in linea pregiudiziale essere affrontata l’eccezione pregiudiziale di inammissibilità del gravame sollevata dalla Difesa dell’ESTAV-Centro, per cui l’impugnativa introdotta dal consorzio ricorrente, avverso la risoluzione di un contratto di appalto pubblico, per subappalto non autorizzato, si collocherebbe nella fase di esecuzione del rapporto contrattuale. In conseguenza concernendo una vicenda successiva alla scelta del contraente, per giurisprudenza assolutamente univoca, sarebbe rimessa alla giurisdizione del giudice ordinario. Il potere esercitato dalla stazione appaltante sarebbe riconducibile ad una clausola risolutiva espressa,ai sensi dell’articolo 1456 del codice civile, e concernerebbe quindi una facoltà negoziale completamente estranea all’esercizio di qualsiasi potere autoritativo proprio dell’amministrazione. L’Estav, in replica alle difese del consorzio, ribadisce altresì l’estraneità assoluta della tematica in esame a quella dei rapporti tra l’annullamento dell’aggiudicazione in giudizio ed il contratto.

Ad avviso del Collegio l’eccezione di inammissibilità è fondata.

Si deve sottolineare che, nella specie, è in discussione la violazione da parte del Consorzio di una delle tipiche “clausole negoziali” del bando di gara, ovvero di quelle prescrizioni che hanno una duplice natura:

— nel procedimento amministrativo rilevano per l’affidamento del contratto, quali elementi indispensabili per l’ammissione del concorrente alla gara;

— nella successiva fase esecutiva mantengono intatta la loro funzione in quanto, la dichiarazione di impegno effettuata in sede di offerta, si trasferisce sul piano negoziale della prestazione, assumendo natura obbligatoria di carattere contrattuale.

Tale prescrizione è presidiata da una causa di risoluzione in quanto, concernendo l’identità stessa del soggetto che effettivamente si assume l’obbligo di eseguire l’appalto, aveva un rilevo essenziale sul rapporto (in maniera del resto non dissimile da quanto avviene tra privati nel caso di clausole di divieto di cessione del contratto o di subappalto sotto qualsiasi forma).

Da tanto consegue che deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione di questo giudice in favore dell’Autorità Giudiziaria Ordinaria.

 

 

A cura di *************

 

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 12537 del 4 dicembre 2009, emesso dal Tar Lazio, Roma

 

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 4108 del 2009, proposto da: Consorzio RICORRENTE, rappresentato e difeso dagli avv. ************, ***************, con domicilio eletto presso ************ in Roma, v.le Parioli, 180;

Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi;
Estav Centro – Ente Per i Servizi Tecnico Amministrativi Area Vasta, rappresentato e difeso dagli avv. **************, ************, *******************, con domicilio eletto presso ************ in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18; Asl 10 – Firenze, Asl 3 – Pistoia;

SERVIZIO DI PULIZIA SANIFICAZIONE E SERVIZI INTEGRATI DEI PRESIDI OPEDALIERI ED EXTRAOSPEDALIERI – RISOLUZIONE CONTRATTO – 23 BIS – RISARCIMENTO DANNI – CAUTELARE PROVVISORIA.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ per la Vigilanza Sui Lavori Pubblici;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Estav Centro – Ente Per i Servizi Tecnico Amministrativi Area Vasta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 luglio 2009 il dott. ***************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO

Il consorzio ricorrente era rimasto aggiudicatario dei lotti n.2 (per € 18.775.496,00 più IVA); n. 3 (per € 11.780.300 più IVA) e n. 5 (pari ad € 8.725.000,00 più IVA) in esito ad una procedura concorsuale per servizi di pulizia, indetta dall’ESTAV-Centro, Ente per i Servizi Amministrativi di Area Vasta, per conto delle aziende altre ASL e delle aziende ospedaliere della regione Toscana con decorrenza 1.9.2006.

Con il presente gravame, il ricorrente impugna il provvedimento dell’ESTAV-Centro, adottato sul conforme parere dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, di risoluzione del contratto, ai sensi dell’articolo 1456 del C.c., conseguente al mancato espletamento del servizio da parte dell’impresa consorziata indicata dall’aggiudicatario che in quanto sub-appalto non autorizzato costituirebbe inadempimento contrattuale sotto il profilo soggettivo.

A sostegno della propria richiesta il consorzio ricorrente denuncia otto motivi di gravame.

I. Con il primo motivo si lamenta la violazione degli articoli 35, 36 e 37 del decreto legislativo 163/2006 in relazione all’articolo 11 del decreto legislativo n.157/1995 e del D.M. 7 luglio 1997 n. 274 che disciplina la qualificazione delle imprese di pulizia consentendo la partecipazione alle gare solo a quelle iscritte nel competente registro, ripartite per qualifica e corrispondente classifica per valore.

Erroneamente l’Amministrazione avrebbe esteso anche al Consorzio di Cooperative di produzione lavoro e a quelli stabili, il precetto di cui all’articolo 37, che vieta la partecipazione alle gare degli appalti pubblici di imprese facenti parte di un’associazione temporanea o di un consorzio, sia a titolo individuale e sia come partecipazione ad altra associazione al consorzio di cui all’articolo 2602 del codice civile.

II. Con il secondo motivo si lamenta che nessuna norma della lex specialis del 2005 imponeva la previa indicazione della consorziata quale esecutrice del servizio e comunque il consorzio RICORRENTE sarebbe stato abilitato e qualificato ex sé a partecipare alle gare, per cui aveva una presunzione legislativa di idoneità.

III. Con il terzo motivo si lamenta la violazione del principio di razionalità, operatività ed equità sostanziale: la decisione, arbitraria ed irrazionale, costituirebbe una violazione del principio di proporzionalità in quanto romperebbe l’equilibrio tra esigenza di legalità e gli interessi coinvolti. Nessuna norma prevederebbe l’obbligo, per i consorzi ordinari, di indicare in sede di gara per quale consorziata si concorre.

IV. Con il quarto motivo si assume la violazione dell’art. 45 del Codice dei Contratti con cui è stata definitivamente consacrata l’affermazione dell’avvenuto superamento del dogma dell’immodificabilità soggettiva dei concorrenti.

V. Con il quinto motivo si rileva che, avendo il Consorzio RICORRENTE superato il periodo di prova e svolto il servizio con piena regolarità fin dal 17 novembre 2006 — come certificato direttamente dalle ASL dirette fruitrici del servizio — l’ESTAV avrebbe sviatoriamente, ed in assoluta carenza dei presupposti, preteso di qualificare come subappalto l’indicazione della consorziata Pds quale esecutrice del servizio, in luogo di altra consociata precedentemente indicata in sede di offerta, risolvendosi ad adottare l’impugnata risoluzione del contratto.

VI. Con il sesto motivo si deduce la violazione dell’articolo 101 della legge regionale toscana 40/2005: xx ESTAV, in quanto centrale di committenza per le ASL titolari dei rapporti contrattuali, non avrebbe alcuna facoltà dissolutoria del contratto.

VII. Nella stessa scia, con il settimo motivo, lamenta lo scollamento tra l’attività dell’ESTAV e quella delle altre aziende ospedaliere, che avevano addirittura previsto ulteriori incrementi dell’attività del consorzio ricorrente.

VIII. Con l’ottavo motivo si lamenta l’illegittimità dell’apposizione della clausola di immediata eseguibilità del deliberato, che avrebbe sottratto la determinazione ai dovuti controlli ed alle verifiche previste dalla legge da parte del collegio sindacale. Di qui l’illegittimità della pretesa esecuzione di un atto ancora inefficace. Così parimenti inopponibile sarebbe l’atto dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici che in carenza di una sua pubblicazione, non poteva costituire il presupposto per il provvedimento adottato. Infine sarebbe illegittima la pretesa di escutere integralmente la cauzione per € 1.964.389,80, a fronte di un servizio svolto per oltre l’85%.

Si è costituita in giudizio l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, rilevando:

— in via preliminare la carenza di un’autonoma portata lesiva del suo parere, ai sensi dell’articolo 6, comma sette, lettera a) del decreto legislativo 163/2006;

— nel merito, l’infondatezza di tutti profili di gravame in relazione alla norma della lettera di invito che specificava, a pena di esclusione, che i consorzi avrebbero dovuto indicare le specifiche parti eseguite dalle singole imprese.

L’ESTAV-Centro, costituitosi in giudizio con le proprie memorie ha diffusamente sottolineato, in linea pregiudiziale il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo; e nel merito l’infondatezza di tutti i profili di ricorso.

Con ordinanza “inaudita altera parte” n.2329 del 22.5..2009 è stata accolta istanza di sospensione cautelare fino alla Camera di Consiglio del 10.6.2009.

Con ordinanza n. 2638 del 10.6.2009, onde lasciare, nelle more del giudizio, la “res ad huc integra” fino alla decisione del merito, è stata accolta l’istanza di sospensione cautelare xxx.

Con memoria per la discussione il consorzio ricorrente ha riepilogato le proprie argomentazioni e ricordato come la giurisprudenza amministrativa ha concluso per la sussistenza della giurisdizione amministrativa in tutti i casi di provvedimenti in autotutela relativi ad un contratto già in fase di esecuzione, ancorchè si possano risolvere in una sostanziale risoluzione del contratto medesimo (cfr. Consiglio Stato, Sezione Sesta 10 settembre 2008 n. 4309).

All’udienza pubblica, uditi i difensori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Deve in linea pregiudiziale essere affrontata l’eccezione pregiudiziale di inammissibilità del gravame sollevata dalla Difesa dell’ESTAV-Centro, per cui l’impugnativa introdotta dal consorzio ricorrente, avverso la risoluzione di un contratto di appalto pubblico, per subappalto non autorizzato, si collocherebbe nella fase di esecuzione del rapporto contrattuale. In conseguenza concernendo una vicenda successiva alla scelta del contraente, per giurisprudenza assolutamente univoca, sarebbe rimessa alla giurisdizione del giudice ordinario. Il potere esercitato dalla stazione appaltante sarebbe riconducibile ad una clausola risolutiva espressa,ai sensi dell’articolo 1456 del codice civile, e concernerebbe quindi una facoltà negoziale completamente estranea all’esercizio di qualsiasi potere autoritativo proprio dell’amministrazione. L’Estav, in replica alle difese del consorzio, ribadisce altresì l’estraneità assoluta della tematica in esame a quella dei rapporti tra l’annullamento dell’aggiudicazione in giudizio ed il contratto.

Ad avviso del Collegio l’eccezione di inammissibilità è fondata.

Si deve sottolineare che, nella specie, è in discussione la violazione da parte del Consorzio di una delle tipiche “clausole negoziali” del bando di gara, ovvero di quelle prescrizioni che hanno una duplice natura:

— nel procedimento amministrativo rilevano per l’affidamento del contratto, quali elementi indispensabili per l’ammissione del concorrente alla gara;

— nella successiva fase esecutiva mantengono intatta la loro funzione in quanto, la dichiarazione di impegno effettuata in sede di offerta, si trasferisce sul piano negoziale della prestazione, assumendo natura obbligatoria di carattere contrattuale.

Tale prescrizione è presidiata da una causa di risoluzione in quanto, concernendo l’identità stessa del soggetto che effettivamente si assume l’obbligo di eseguire l’appalto, aveva un rilevo essenziale sul rapporto (in maniera del resto non dissimile da quanto avviene tra privati nel caso di clausole di divieto di cessione del contratto o di subappalto sotto qualsiasi forma).

Nel caso di specie, l’allegato A della lettera di invito che riprendeva (“ratio temporis”) la prescrizione di cui all’articolo 11, comma due del decreto legislativo 157/1995, prevedeva espressamente l’obbligo dei consorzi ordinari, come quello ricorrente, di indicare puntualmente le imprese esecutrici delle singole parti del servizio.

Non a caso quindi il consorzio ricorrente, tra le tante consorziate, aveva indicato solo due delle proprie aderenti.

Il successivo articolo 37, del d. lgs. 163/2006 che vieta espressamente “…qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti xxx temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta” fatti salvi i casi di cui ai successivi commi 18 e 19 di fallimento di una delle imprese del raggruppamento, ha mantenuto una clausola è dunque posta in funzione dell’interesse negoziale del committente pubblico a che la prestazione sia eseguita in concreto dal soggetto che ha stipulato il contratto, in quanto vincitore della gara.

Essendo strettamente afferente le modalità di effettuazione delle prestazioni, la violazione di tali obblighi, in sede di esecuzione del contratto, deve essere ricondotta all’inadempimento da parte dell’appaltatore di una delle obbligazioni contrattuali.

In tali casi, infatti il petitum sostanziale della controversia relativa alla risoluzione del contratto con l’appaltatore per mutamento di una delle imprese assuntrici, deve infatti essere identificato con l’accertamento del diritto di quest’ultimo a proseguire il rapporto con l’amministrazione committente.

In conseguenza dell’intrinseca consistenza della situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, tutte le controversie in materia sono devolute alla giurisdizione dell’AGO, dato che esse concernono diritti ed obblighi derivanti dal contratto, a prescindere dal fatto che l’atto rescissorio sia rivestito della forma dell’atto amministrativo, dato che lo stesso non ha natura provvedimentale e non cessa di operare nell’ambito delle paritetiche posizioni contrattuali (cfr. anche “infra multa”: Cassazione civile, sez. un., 07 novembre 2008, n. 26792; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 05 giugno 2009, n. 3110, ecc. ).

Da tanto consegue che deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione di questo giudice in favore dell’Autorità Giudiziaria Ordinaria.

Sussistono xxx, in relazione alla natura controversa della materia, sufficienti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese del giudizio. Deve in linea pregiudiziale essere affrontata l’eccezione pregiudiziale di inammissibilità del gravame sollevata dalla Difesa dell’ESTAV-Centro, per cui l’impugnativa introdotta dal consorzio ricorrente, avverso la risoluzione di un contratto di appalto pubblico, per subappalto non autorizzato, si collocherebbe nella fase di esecuzione del rapporto contrattuale. In conseguenza concernendo una vicenda successiva alla scelta del contraente, per giurisprudenza assolutamente univoca, sarebbe rimessa alla giurisdizione del giudice ordinario. Il potere esercitato dalla stazione appaltante sarebbe riconducibile ad una clausola risolutiva espressa,ai sensi dell’articolo 1456 del codice civile, e concernerebbe quindi una facoltà negoziale completamente estranea all’esercizio di qualsiasi potere autoritativo proprio dell’amministrazione. L’Estav, in replica alle difese del consorzio, ribadisce altresì l’estraneità assoluta della tematica in esame a quella dei rapporti tra l’annullamento dell’aggiudicazione in giudizio ed il contratto.

Ad avviso del Collegio l’eccezione di inammissibilità è fondata.

Si deve sottolineare che, nella specie, è in discussione la violazione da parte del Consorzio di una delle tipiche “clausole negoziali” del bando di gara, ovvero di quelle prescrizioni che hanno una duplice natura:

— nel procedimento amministrativo rilevano per l’affidamento del contratto, quali elementi indispensabili per l’ammissione del concorrente alla gara;

— nella successiva fase esecutiva mantengono intatta la loro funzione in quanto, la dichiarazione di impegno effettuata in sede di offerta, si trasferisce sul piano negoziale della prestazione, assumendo natura obbligatoria di carattere contrattuale.

Tale prescrizione è presidiata da una causa di risoluzione in quanto, concernendo l’identità stessa del soggetto che effettivamente si assume l’obbligo di eseguire l’appalto, aveva un rilevo essenziale sul rapporto (in maniera del resto non dissimile da quanto avviene tra privati nel caso di clausole di divieto di cessione del contratto o di subappalto sotto qualsiasi forma).

Nel caso di specie, l’allegato A della lettera di invito che riprendeva (“ratio temporis”) la prescrizione di cui all’articolo 11, comma due del decreto legislativo 157/1995, prevedeva espressamente l’obbligo dei consorzi ordinari, come quello ricorrente, di indicare puntualmente le imprese esecutrici delle singole parti del servizio.

Non a caso quindi il consorzio ricorrente, tra le tante consorziate, aveva indicato solo due delle proprie aderenti.

Il successivo articolo 37, del d. lgs. 163/2006 che vieta espressamente “…qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta” fatti salvi i casi di cui ai successivi commi 18 e 19 di fallimento di una delle imprese del raggruppamento, ha mantenuto una clausola è dunque posta in funzione dell’interesse negoziale del committente pubblico a che la prestazione sia eseguita in concreto dal soggetto che ha stipulato il contratto, in quanto vincitore della gara.

Essendo strettamente afferente le modalità di effettuazione delle prestazioni, la violazione di tali obblighi, in sede di esecuzione del contratto, deve essere ricondotta all’inadempimento da parte dell’appaltatore di una delle obbligazioni contrattuali.

In tali casi, infatti il petitum sostanziale della controversia relativa alla risoluzione del contratto con l’appaltatore per mutamento di una delle imprese assuntrici, deve infatti essere identificato con l’accertamento del diritto di quest’ultimo a proseguire il rapporto con l’amministrazione committente.

In conseguenza dell’intrinseca consistenza della situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, tutte le controversie in materia sono devolute alla giurisdizione dell’AGO, dato che esse concernono diritti ed obblighi derivanti dal contratto, a prescindere dal fatto che l’atto rescissorio sia rivestito della forma dell’atto amministrativo, dato che lo stesso non ha natura provvedimentale e non cessa di operare nell’ambito delle paritetiche posizioni contrattuali (cfr. anche “infra multa”: Cassazione civile, sez. un., 07 novembre 2008, n. 26792; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 05 giugno 2009, n. 3110, ecc. ).

Da tanto consegue che deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione di questo giudice in favore dell’Autorità Giudiziaria Ordinaria.

Sussistono, in relazione alla natura controversa della materia, sufficienti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio– Sez.III^-quater :

1) dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso in epigrafe indicato.

2)spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

*****************, Presidente

***************, Consigliere

*****************, ***********, Estensore

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/12/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO