Riflessioni sulla Business Judgment Rule

Riflessioni sulla Business Judgment Rule

di Antonio Mastrangelo

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Per quel che concerne la ragionevolezza delliter decisionale e la ragionevolezza sostanziale della decisione (deliberata dal consiglio di amministrazione), risulta complicato analizzare tali fattispecie senza una previa disamina della regola denominata Business Judgment Rule. Si tratta, invero, di capire se essa possa essere utilizzata in ambito processuale per valutare la conformità dell’operato degli amministratori.

Più precisamente, essa consiste nell’esonerare da responsabilità il board of directors qualora abbiano assunto decisioni corrette, valutate attraverso una serie di doveri fiduciari (Fiduciary duties), quali: a) the duty of care; b) the duty to monitor; c) the duty to inqury; d) the duty of loyalty.

Cenni storici

Sinotticamente, tale dottrina esordì negli Stati Uniti del XIX secolo, quando emersero le prime azioni di responsabilità contro gli amministratori. I casi concreti imponevano di verificare se i danni occorsi alle società fossero addebitabili a carenze del c.d.a. nell’adempimento dei propri compiti[1]. I più interessanti approcci speculativi sulla natura giuridica della regola, polarizzano il discorso sulla contrapposizione tra due cluster tassonomici: l’abstention doctrine[2] e lo standard of liability[3].

La prima speculazione tende a ricercare un punto di incontro tra l’istanza di certezza della responsabilità amministrativa e la vaghezza del duty of care; un’insindacabilità assoluta sottrae le scelte gestionali del board amministrativo a qualsiasi forma di controllo, esonerando da responsabilità gli amministratori – al ricorrere di determinate condizioni -.

La seconda innalza la responsabilità degli amministratori da ‘colpa lieve’ a ‘colpa grave’; pertanto, seguendo tale ricostruzione, gli amministratori saranno responsabili qualora abbiano ‘mancato di riguardi’ nei confronti degli stakeholders, o qualora abbiano agito ‘without a bound of reason’. [4]

Ripercorrendo le formulazioni più interessanti in merito alla Business Judgment Rule, bisogna menzionare: a) la ‘proposta’ contenuta nei Principles of Corporate Governance dell’American Law Institute’s (‘A.L.I.’); b) la speculazione contenuta nel par. 8.31 (rubricatoStandards of Liability for Director ‘) del Model Business Corporation Act del 2010 (dell’American Bar Association); c) la formulation della giurisprudenza del Delaware.[5]

Sebbene siano riscontrabili alcune (esigue) differenze è possibile identificare, quale ‘denominatore comune’, la garanzia di lealtà e di diligenza nella conduzione dell’impresa, ad opera degli amministratori.

Le prime vicende della giurisprudenza del Delaware riguardarono, prevalentemente, azioni intese a contestare le valutazioni effettuate dal c.d.a. di assets societari, durante operazioni di fusione societaria[6].

Qualora le stime fossero risultate differenti da quelle ottenute dai soci, la condotta degli amministratori sarebbe stata considerata ‘sindacabile’; la stima degli assets rientrava, dunque, nell’analisi sull’operato dell’organo amministrativo.[7]

Vennero utilizzate espressioni quali ‘fraud ‘e ‘bad faith’ fino al caso Graham v. Allis-Chalmers Mfg. Co., 1963, 41, A.2d 125, Del. Ch.; dunque, il dovere di diligenza – e di agire in modo informato – non veniva contemplato, rimarcando come la responsabilità degli amministratori si delineasse solo in caso di slealtà o mancato interesse a tutela dei soci. Una diversa ricostruzione sosteneva come l’assenza della ‘reasoned judgement honestly exercised’ implicasse la responsabilità degli amministratori.

La recente riflessione giurisprudenziale

L’attuale ricostruzione dell’istituto, attraverso il caso Aronson v. Lewis – Corte Suprema del Delaware – propone tale speculazione: “La B.J.R. è una presunzione secondo cui gli amministratori abbiano agito su base informata, in buona fede e nell’interesse societario.”

Qualora gli amministratori abbiano assunto una decisione conforme al “the right amount of informations” – e qualificabile come ragionevole/razionale –, al verificarsi di risultati negativi essi saranno affrancati da eventuali responsabilità, poiché titolari di una certa discrezionalità nel decidere sull’opportunità di un progetto.

Un simile laissez-faire è comprensibile alla luce del rischio che la gestione dell’attività d’impresa comporta: estendere la cognizione del giudice anche al merito della decisione, deprimerebbe l’attività di gestione, pur di evitare risultati negativi, nonostante siano decisioni corrette a livello procedurale (qualità e quantità di informazioni acquisite) e sostanziale (la ragionevolezza al momento della deliberazione)[8].

Autorevole dottrina ha proposto di mutuare le nozioni amministrativistiche di discrezionalità amministrativa e discrezionalità tecnica, con risultati alquanto interessanti[9].

Se la prima consiste nella scelta di un’opzione tra le diverse possibili, la seconda utilizza determinate cognizioni tecniche, tali da pervenire a risultati prestabiliti. Saranno dunque insindacabili le scelte frutto di discrezionalità imprenditoriale, mentre sarà all’opposto sindacabile la scelta discrezionale meramente tecnica, specie se priva di ragionevolezza o di buon senso.

I limiti della Business Judgment Rule

Ciò posto, occorre ricordare come la Business Judgment Rule non si applichi a qualunque decisione degli amministratori. Innanzitutto, la regola è composta da tre requisiti distinti: a) essa trova applicazione solo se la decisione sia stata assunta; b) essa si applica solo se gli amministratori non abbiano un interesse personale di natura finanziaria nell’operazione; c) la B.J.R. si applica solo qualora non sia stata violata alcuna norma posta a disciplina dell’aspetto formale della decisione.

Soddisfatte le tre condizioni, la decisione sarà valutata attraverso un modello di valutazione più limitato (vi sarà responsabilità solo se la decisione appaia del tutto irrazionale). Ad esempio, nelle ipotesi di mancanza di good faith nell’agire dell’organo amministrativo, la B.J.R. non potrà essere applicata per mancanza di cura degli interessi societari.

Un’interessante dictum della Cassazione civile, Sez. I, del 22 Giugno 2017, n. 15470, conferma quanto esposto in precedenza: “(…) è pur vero tuttavia che, in tal tipo di giudizio (le scelte di gestione), può ben sindacarsi l’omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità, e perciò anche la diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere”.

In conclusione, è possibile asserire come la suddetta regola di origine americana – lungi dall’esonerare da responsabilità gli amministratori autori di condotte nefaste – sia una chiara espressione ‘liberista’ di conduzione delle firms, concedendo (al c.d.a.) un margine medio-alto di laissez faire propedeutico al perseguimento dell’oggetto sociale.

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Note

[1] Seguendo tale filone, il giudizio sulla responsabilità degli amministratori si andava formando in base a due criteri mutuamente antitetici: il primo esigeva dagli amministratori di agire con diligenza e nel rispetto del dovere di fedeltà; il secondo considerava esclusivamente il dovere di fedeltà – la seconda opzione giurisprudenziale, tuttavia, non ebbe successo -.

[2] S.M. BAINBRIDGE, in The Business Judgment Rule as Abstension Doctrine, in Law Review, 2004, pp. 102 e ss., in cui sostiene che “courts simlply decline to review board decision”. Indica come la B.J.R. sia nata per contemperare la tensione tra autorità del board, permettendo di assumere le decisioni più opportune, e responsabilità degli amministratori in caso di mancata corretta gestione.

[3] S.M. BAINBRIDGE, Op. cit., pp. 109 e ss., indica quale esempio di standard of liability il caso Cede & e Co. V. Technicolor, Inc. Nella fattispecie, si assumeva la violazione del duty of care da parte del board di Technicolor, per aver dato seguito ad una operazione di fusione. In questo caso, la B.J.R. venne intesa come uno standard di responsabilità, superabile con la prova contraria, eccependo il rispetto del duty of care e del duty of loyalty.

[4] C.ANGELICI, Interesse sociale e business judgment rule, in Riv. dir. comm., 2012, I, p. 573., M. EISENBERG, The Duty of Care of Corporate Directors and Officers, U. Pitt. L. Rev., 1990, v. 51, 963.

[5]La definizione dell’American Law Institute – contenuta nel paragrafo 4.01 (c) dei Principles of Corporate Governance  – non è altro che una raccomandazione predisposta dall’American Law Institute avente il seguente tenore: “(…) (c) A director or officier who makes a business judgement in good faith fulfills the [duty of care] if the director or officier: 1) is not interested in the subject of his business judgement; is informed with respect to the subject of the business judgement to the extent the director or officier rea-sonably believes to be appropriate under the circumstance; and 3)rationally believes that the business judgment is in the best interst of the corporation”.

“La definizione del Model Business Corporation Act del 2010 è la seguente: A director shall not be liable to the corporation or its shareholders for any decision to take or not to take action, or any failure to take any action, as a director, unless the party asserting liability in a proceeding establishes that: 1)no defense interposed by the director based on (i) any provision in the articles of incorporation authorized by section 2.02(b)(4) or, (ii) the protection afforded by section 8.61 (for action taken in compliance with section 8.62 or section 8.63), or (iii) the protection afforded by section 8.70, precludes liability; and 2) the challenged conduct consisted or was the result of: (i)action not in good faith; or (ii)a decision A.which the director did not reasonably believe to be in the best interests of the corporation, or B. as to which the director was not informed to an extent the director reasonably believed appropriate in the circumstances; or (iii) a lack of objectivity due to the director’s familial, financial or business relationship with, or a lack of in-dependence due to the director’s domination or control by, another person having a material interest in the challenged conduct A. which relationship or which domination or control could reasonably be expected to have affected the director’s judgment respecting the challenged conduct in a manner adverse to the corpora-tion, and B. after a reasonable expectation to such effect has been established, the director shall not have established that the challenged conduct was reasonably believed by the director to be in the best interests of the corporation; or (iv) a sustained failure of the director to devote attention to ongoing oversight of the business and affairs of the corporation, or a failure to devote timely attention, by making (or causing to be made) appropriate inquiry, when particular facts and circumstances of significant concern materialize that would alert a reasonably attentive director to the need therefore; or (v)receipt of a financial benefit to which the director was not entitled or any other breach of the director’s duties to deal fairly with the corporation and its shareholders that is actionable under applicable law.

Infine la Case-law formulation della Business Judgemente Rule  del Delaware è invece il precipitato di cinque fondamentali principi: 1) la forma societaria separa la proprietà dell’impresa dalla sua amministrazione e attribuisce la funzione gestionale ad un organo di amministrazione; 2) la performance di quella funzione gestionale consiste in definitiva in due cose: a) compiere decisioni di natura economica, tra cui le scelte di base della gestione dei rischi di ogni affare, e b) supervisionare l’attività dei dipendenti dell’azienda – in altre parole, assumere e sorvegliare i dirigenti della società cui il board può delegare la responsabilità della gestione ordinaria per l’impresa; 3) gli amministratori di società non garantiscono il successo finanziario dell’impresa; 4)seppur non siano garanti del successo, gli amministratori sono comunque responsabili nei confronti della ‘proprietà’ dell’impresa nell’aderire a determinati standards nel gestire le proprie responsabilità manageriali; 5) quegli standards  di corporate governance sono essenzialmente i noti doveri fiduciari di lealtà e di diligenza (fiduciary duties of loyalty and care), ossia di non agire in conflitto di interessi e di agire in modo informato e nel modo e nei tempi ritenuti giusti”. Così C. SOTTORIVA, Business judgement rule e mercati finanziari. Efficienza economica e tutela degli investitori, a cura di S. Alvaro, E. Cappariello, V. Gentile, E. R. Iannaccone, G. Mollo, S. Nocella, M. Ventoruzzo; con prefazione a cura di P. Marchetti, in Quaderni di finanza, 2016, p. 11, nota 14.

[6]In realtà, la genesi della business judgement rule, quale vero e proprio principio giurisprudenziale americano, viene generalmente ricondotta ad una decisione del 1829 della Corte Suprema della Luisiana [Percy v. Millaudon , 8 Mart.  n.s.) 68 (La. 1829)] nella quale la Corte affermò che “The occurence of difficulties …. Which offer only a choice of measures, the adoption of a course from which loss ensues cannot make the [director] responsible, if the error was one into which a prudent man might have fallen. The contrary doctrine seems to us to suppose the pos-session, and require the exercise of perfect wisdom in fallible beings. No man would undertake to render a service to another on such severe conditions … The test of responsibility, therefore, should be, not the certaninty of wisdom in others, but the possession of ordinary knowledge; and by showing that the error of the [director] is of so gross a kind that a man of common sense, adn ordinary attantion, would not have fallen into it”.

[7] I Tribunali ammettevano il riesame delle stime solo in caso di differenze apprezzabili nei prezzi (le differenze dovevano essere, pertanto, macroscopiche).

[8] Sarà dunque una valutazione che avverrà attraverso il parametro della diligenza, il quale si comporterà come criterio valutativo della condotta degli amministratori e non come dovere ipso iure.

[9] F. BRIZZI, Doveri degli amministratori nel diritto societario della crisi e tutela dei creditori nel diritto societario della crisi, Torino, 2015, pp. 359 e ss., in cui valuta come non sindacabile dall’Autorità giudiziaria la scelta di gestione nel merito, ma sindacabili gli elementi che hanno portato ad assumere una determinata decisione.

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