Richiesta (e ottenimento:il comune deve essere condannato a pagare una somma pari al 5% dell’importo a base di gara, come ribassato dall’offerta economica presentata, nonché l’ulteriore somma pari all’1% per ristorare il danno derivante all’impresa dall’

Richiesta (e ottenimento:il comune deve essere condannato a pagare una somma pari al 5% dell’importo a base di gara, come ribassato dall’offerta economica presentata, nonché l’ulteriore somma pari all’1% per ristorare il danno derivante all’impresa dall’

Lazzini Sonia

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Nel caso di specie risulta acclarato che l’Amministrazione ha adottato un atto illegittimo di esclusione ai danni della ricorrente, la quale si trovava nelle condizioni previste dall’art. 8, comma 11 quater, l. n. 109/1994, per essere ammessa alla riduzione del 50% dell’importo della cauzione da fornire alla stazione appaltante: può esserci la colpa della Stazione Appaltante? L’impresa illegittimamente esclusa, avrà diritto ad ottenere il risarcimento del danno per equivalente?
 
Per quanto concerne l’elemento soggettivo della colpa dell’Amministrazione, occorre rilevare che l’offerta della ricorrente è stata esclusa dalla stazione appaltante nonostante fosse stata regolarmente prodotta, nei termini stabiliti dal bando, rituale attestazione rilasciata dalla Protos SOA in data 14.03.2006, nella quale era chiaramente precisato che l’impresa fosse in possesso della certificazione di qualità ex art. 2, comma 1, lett. q) del D.P.R. n. 34/2000. In sintesi, la stazione appaltante è pervenuta all’illegittimo atto espulsivo ai danni della ricorrente, ignorando il contenuto inequivoco di un documento versato agli atti di gara nei termini stabiliti dalla lex specialis. Tale condotta integra certamente gli estremi della colpa, non avendo l’Amministrazione fornito la prova, pur avendone l’onere, della ricorrenza di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di disposizioni normative di recente emanazione, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da successiva declaratoria di incostituzionalità. La richiesta di liquidazione del danno emergente coincidente con le spese affrontate dall’impresa per partecipare alla procedura di gara non è cumulabile con il lucro cessante indicato dall’impresa medesima nell’utile presunto, giacché le citate spese restano normalmente a carico dei partecipanti alle procedure di evidenza pubblica e contrasta con i principi generali sulla responsabilità aquiliana che il danneggiato ottenga a titolo di ristoro più di quanto avrebbe potuto ottenere in caso di mancato illecito. In sintesi, è onere del partecipante alla gara di sopportare i costi necessari per la partecipazione, che non possono, pertanto, essere liquidati in aumento rispetto all’utile presunto derivante dall’esecuzione dell’appalto
 
Merita di essere segnalata la sentenza numero 17 del 10 gennaio 2008, emessa dal Tar Calabria, Catanzaro ed in particolare il seguente passaggio:
 
Sotto il profilo della quantificazione del danno, la ricorrente ha chiesto la liquidazione di entrambe le voci del danno emergente e del lucro cessante, invocando, a quest’ultimo titolo, l’utile presunto dell’appalto nella misura del 10% dell’importo a base di gara.
 
Osserva il Collegio che la richiesta di liquidazione del danno emergente coincidente con le spese affrontate dall’impresa per partecipare alla procedura di gara non è cumulabile con il lucro cessante indicato dall’impresa medesima nell’utile presunto, giacché le citate spese restano normalmente a carico dei partecipanti alle procedure di evidenza pubblica e contrasta con i principi generali sulla responsabilità aquiliana che il danneggiato ottenga a titolo di ristoro più di quanto avrebbe potuto ottenere in caso di mancato illecito. In sintesi, è onere del partecipante alla gara di sopportare i costi necessari per la partecipazione, che non possono, pertanto, essere liquidati in aumento rispetto all’utile presunto derivante dall’esecuzione dell’appalto (cfr. C.d.S., sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2306).
 
Quanto alla liquidazione del lucro cessante, la giurisprudenza amministrativa ha da tempo chiarito che il danno derivante ad un’impresa dal mancato affidamento di un appalto può essere quantificato nella misura dell’utile non conseguito, solo se l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri lavori o servizi, mentre ove tale dimostrazione non venga offerta, deve ragionevolmente ritenersi che l’impresa abbia riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altre, analoghe, attività, così riducendo la propria perdita di utilità. Di qui la necessità che il giudice riduca equitativamente il danno risarcibile a titolo di lucro cessante, allorquando l’impresa non abbia fornito tale ultima prova (cfr. C.d.S., sez. V, 24 ottobre 2002, n. 5860).
 
Traslando i superiori principi alla presente controversia, il danno da mancato utile può essere equitativamente liquidato in favore della ricorrente, nella misura del 5% dell’importo a base di gara, come ribassato dall’offerta economica presentata (22,811%). Ed invero, non avendo l’impresa fornito la prova dell’immobilizzo di mezzi e personale, non può farsi riferimento alla misura dell’utile presunto del 10% dell’importo a base di gara.
 
Il predetto importo, da ritenersi già attualizzato, deve essere, inoltre, aumentato in via equitativa dell’1%, per ristorare il danno derivante all’impresa dall’impossibilità di far valere in future procedure di gara l’esecuzione del lavoro
 
2.7 Sotto il profilo della quantificazione del danno, la ricorrente ha chiesto la liquidazione di entrambe le voci.
 
 
A cura di Sonia Lazzini
 
N.  17  REG. DEC.
N. 996/2006 REG. RIC.
ANNO 2008
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE  DELLA CALABRIA
SEDE DI CATANZARO 
SEZIONE SECONDA
alla presenza dei Signori: 
GUIDO ROMANO Presidente
GIUSEPPE CHINE’ Giudice est. 
CARLO DELL’OLIO Giudice
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso n. 996/2006 proposto da Marino ALFA, nella qualità di titolare dell’omonima impresa individuale, rappresentato e difeso dall’Avv. Antonio Cuglietta, elettivamente domiciliato in Catanzaro, via F. Burza n. 41, presso lo studio dell’Avv. Raimondo Garcea;
contro
il Comune di Carolei, in persona del Sindacopro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Massimo Urso, domiciliato, in assenza di domicilio eletto in Catanzaro, presso la Segreteria del T.A.R.;
nei confronti di
Impresa Costruzioni BETA Luigi & F.lli S.n.c., n.c.g.;
per l’annullamento
della determinazione n. 215 del 30.05.2006, con cui il Comune di Carolei ha disposto l’aggiudicazione definitiva, in favore dell’Impresa Costruzione BETA Luigi & F.lli S.n.c., dell’appalto dei lavori di completamento e riqualificazione del centro storico, nonché del verbale di gara del 23.05.2006;
e per la condanna
del Comune di Carolei al risarcimento dei danni cagionati all’impresa ricorrente.
VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;
VISTI le altre memorie ed i documenti prodotti dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
RELATORE all’udienza pubblica del 7 dicembre 2007 il Dott. Giuseppe Chiné;
UDITI altresì i difensori delle parti come da verbale di udienza;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con il gravame in trattazione, la società ricorrente ha proposto domanda di annullamento dell’atto di esclusione dal pubblico incanto indetto dal Comune di Carolei per l’affidamento dei lavori di “completamento e riqualificazione del centro storico” adottato dal seggio di gara nella seduta del 23.05.2006 e del provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata nonché, sul presupposto che in caso di mancata esclusione si sarebbe aggiudicata la gara, domanda di risarcimento danni in forma specifica e, in subordine, per equivalente monetario.
Con memoria difensiva depositata il 4.01.2007, la ricorrente, rimarcando l’avvenuta ultimazione dei lavori di cui al contratto di appalto stipulato dal Comune di Carolei con la controinteressata, ha espressamente rinunciato alla domanda di risarcimento in forma specifica, deducendo di avere esclusivo interesse ad una pronuncia di condanna dell’Amministrazione al risarcimento per equivalente monetario.
Con sentenza parziale n. 387/2007, resa all’udienza pubblica del 13.04.2007, il Collegio ha accolto la domanda di annullamento degli atti oggetto di gravame (atto di esclusione della ricorrente ed aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata), ed ha disposto incombenti istruttori, al fine di accertare se l’offerta presentata dalla ricorrente, una volta riammessa in gara, avrebbe avuto titolo all’aggiudicazione. Più in particolare, ha ordinato al Comune resistente “di procedere alla ripetizione delle operazioni di gara, previa riammissione dell’offerta presentata dalla ricorrente, e ciò al fine di verificare se quest’ultima, in caso di mancata illegittima esclusione, avrebbe avuto titolo all’aggiudicazione”, precisando che “la ripetizione delle operazioni di gara deve avvenire nel rispetto della lex specialis e della specifica disciplina all’epoca vigente”.
Con la medesima sentenza, il Collegio ha rinviato per la decisione sulla domanda di risarcimento danni e sulle spese all’udienza pubblica del 7.12. 2007.
In ottemperanza al predetto ordine giudiziale, con nota prot. 5111 dell’8.10.2007, pervenuta alla Segreteria del T.A.R. l’11.10.2007, il Comune di Carolei ha comunicato gli esiti della ripetizione delle operazioni di gara. Da tale graduatoria si evince che la ricorrente, in caso di mancata esclusione dalla procedura di evidenza pubblica, sarebbe risultata aggiudicataria, con il ribasso del 22,811% sull’importo a base di gara di euro 376.961,42 (importo netto di euro 290.972,75).
All’udienza pubblica del 7 dicembre 2007, sulle conclusioni rassegnate dalle parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. Preliminarmente occorre evidenziare che con sentenza parziale n. 387/2007, il Collegio ha accolto la domanda di annullamento degli atti impugnati dalla società ricorrente, e segnatamente dell’atto di esclusione dal pubblico incanto adottato dalla commissione giudicatrice in data 23.05.2006, nonché del provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata n. 215 del 30.05.2006.
Con la medesima sentenza, al fine di pronunciarsi sulla domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario proposta dalla ricorrente, ha disposto la ripetizione virtuale delle operazioni di gara ad opera della stazione appaltante, così da accertare se, in caso di mancata illegittima esclusione, quest’ultima avrebbe ottenuto l’aggiudicazione.
Con nota prot. 5111 dell’8.10.2007, pervenuta alla Segreteria del T.A.R. l’11.10.2007, il Comune di Carolei ha comunicato gli esiti della ripetizione delle operazioni di gara, trasmettendo la graduatoria finale delle imprese ammesse alla procedura. Da tale graduatoria si evince che la ricorrente, in caso di mancata esclusione dalla procedura di evidenza pubblica, sarebbe risultata aggiudicataria, con il ribasso del 22,811% sull’importo a base di gara di euro 376.961,42 (importo netto di euro 290.972,75).
2.1 Tanto rilevato sul piano della illegittimità degli atti impugnati, di cui è stato già deciso l’annullamento, nonché su quello della spettanza virtuale dell’aggiudicazione in favore della ricorrente, può essere compiutamente esaminata la domanda di risarcimento danni.
2.2 Con detta domanda, la ricorrente ha chiesto la condanna dell’Amministrazione al pagamento della somma di euro 150.000,00, o di quella diversa determinata in via equitativa, tenuto conto sia del danno emergente connesso al ristoro delle spese sostenute per la partecipazione alla gara e per l’inutile immobilizzo di risorse umane e mezzi nonché alla perdita di chance legata all’impossibilità di far valere in futuro l’esecuzione dell’opera, sia del lucro cessante, stimato nella misura del 10% dell’importo a base di gara. Ha chiesto, altresì, che le citate somme vengano rivalutate e che su di esse vengano calcolati gli interessi al tasso legale.
2.3 Tale domanda si palesa fondata, nei termini di seguito precisati.
2.4 Osserva, anzitutto, il Collegio che la responsabilità della pubblica amministrazione per i danni causati dall’esercizio illegittimo dell’attività amministrativa deve essere ricondotta all’interno dei più sicuri confini della fattispecie della responsabilità aquiliana (art. 2043 c.c.), i quali “rivelano una maggiore coerenza della struttura e delle regole di accertamento dell’illecito extracontrattuale con i caratteri oggettivi della lesione di interessi legittimi e con le connesse esigenze di tutela” (così, C.d.S., sez. VI, 9 novembre 2006, n. 6607; Id. 23 giugno 2006, n. 3981; Id. 6 luglio 2004, n. 5012).
Di qui il duplice corollario che il rimedio risarcitorio non configura una conseguenza automatica dell’accoglimento dell’azione di annullamento proposta dal danneggiato e che grava su quest’ultimo, secondo i principi generali sulla prova scolpiti nell’art. 2697 c.c., l’onere di dimostrare in giudizio tutti gli elementi costitutivi della fattispecie di cui all’art. 2043 c.c.
Tale onere è soltanto attenuato, per quanto di seguito precisato, dalla possibilità di utilizzo nel giudizio risarcitorio di presunzioni semplici di cui all’art. 2727 c.c. (cfr. C.d.S., sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2306).
2.5 Passando all’esame dei singoli elementi della struttura dell’illecito, e segnatamente dell’elemento oggettivo, nel caso di specie risulta acclarato che l’Amministrazione ha adottato un atto illegittimo di esclusione ai danni della ricorrente, la quale si trovava nelle condizioni previste dall’art. 8, comma 11 quater, l. n. 109/1994, per essere ammessa alla riduzione del 50% dell’importo della cauzione da fornire alla stazione appaltante.
Risulta, del pari, documentalmente provato che in caso di mancata esclusione, la ricorrente si sarebbe aggiudicata la gara, con il ribasso del 22,811%.
Ne discende che il danno, coincidente con la mancata aggiudicazione dell’appalto, configura conseguenza immediata e diretta dell’illegittimità accertata dal Collegio con la sentenza n. 387/2007.
2.6 Per quanto concerne l’elemento soggettivo della colpa dell’Amministrazione, occorre rilevare che l’offerta della ricorrente è stata esclusa dalla stazione appaltante nonostante fosse stata regolarmente prodotta, nei termini stabiliti dal bando, rituale attestazione rilasciata dalla Protos SOA in data 14.03.2006, nella quale era chiaramente precisato che l’impresa fosse in possesso della certificazione di qualità ex art. 2, comma 1, lett. q) del D.P.R. n. 34/2000.
In sintesi, la stazione appaltante è pervenuta all’illegittimo atto espulsivo ai danni della ricorrente, ignorando il contenuto inequivoco di un documento versato agli atti di gara nei termini stabiliti dalla lex specialis. Tale condotta integra certamente gli estremi della colpa, non avendo l’Amministrazione fornito la prova, pur avendone l’onere (cfr. C.d.S., sez. VI, 9 novembre 2006, n. 6607), della ricorrenza di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di disposizioni normative di recente emanazione, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da successiva declaratoria di incostituzionalità.
2.7 Sotto il profilo della quantificazione del danno, la ricorrente ha chiesto la liquidazione di entrambe le voci del danno emergente e del lucro cessante, invocando, a quest’ultimo titolo, l’utile presunto dell’appalto nella misura del 10% dell’importo a base di gara.
Osserva il Collegio che la richiesta di liquidazione del danno emergente coincidente con le spese affrontate dall’impresa per partecipare alla procedura di gara non è cumulabile con il lucro cessante indicato dall’impresa medesima nell’utile presunto, giacché le citate spese restano normalmente a carico dei partecipanti alle procedure di evidenza pubblica e contrasta con i principi generali sulla responsabilità aquiliana che il danneggiato ottenga a titolo di ristoro più di quanto avrebbe potuto ottenere in caso di mancato illecito. In sintesi, è onere del partecipante alla gara di sopportare i costi necessari per la partecipazione, che non possono, pertanto, essere liquidati in aumento rispetto all’utile presunto derivante dall’esecuzione dell’appalto (cfr. C.d.S., sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2306).
Quanto alla liquidazione del lucro cessante, la giurisprudenza amministrativa ha da tempo chiarito che il danno derivante ad un’impresa dal mancato affidamento di un appalto può essere quantificato nella misura dell’utile non conseguito, solo se l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri lavori o servizi, mentre ove tale dimostrazione non venga offerta, deve ragionevolmente ritenersi che l’impresa abbia riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altre, analoghe, attività, così riducendo la propria perdita di utilità. Di qui la necessità che il giudice riduca equitativamente il danno risarcibile a titolo di lucro cessante, allorquando l’impresa non abbia fornito tale ultima prova (cfr. C.d.S., sez. V, 24 ottobre 2002, n. 5860).
Traslando i superiori principi alla presente controversia, il danno da mancato utile può essere equitativamente liquidato in favore della ricorrente, nella misura del 5% dell’importo a base di gara, come ribassato dall’offerta economica presentata (22,811%). Ed invero, non avendo l’impresa fornito la prova dell’immobilizzo di mezzi e personale, non può farsi riferimento alla misura dell’utile presunto del 10% dell’importo a base di gara.
Il predetto importo, da ritenersi già attualizzato, deve essere, inoltre, aumentato in via equitativa dell’1%, per ristorare il danno derivante all’impresa  dall’impossibilità di far valere in future procedure di gara l’esecuzione del lavoro (C.d.S., sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2306).
3. In conclusione, in accoglimento della domanda risarcitoria formulata dalla ricorrente, il Comune di Carolei deve essere condannato a pagare in favore di quest’ultima una somma pari al 5% dell’importo a base di gara, come ribassato dall’offerta economica presentata, nonché l’ulteriore somma pari all’1% dell’importo come sopra liquidato. Su tali somme, da ritenersi già attualizzate, sono dovuti interessi al tasso legale a decorrere dalla notificazione della presente sentenza.
4. In applicazione del principio della soccombenza, il Comune di Carolei deve essere altresì condannato a rifondere in favore della ricorrente le spese di giudizio, che si liquidano in complessivi euro 3.000 (tremila).
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Sede di Catanzaro – Sezione Seconda,accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, condanna il Comune di Carolei a risarcire i danni subiti dalla ricorrente nella misura meglio precisata in motivazione.
Condanna il Comune di Carolei a rifondere in favore della ricorrente le spese di giudizio, che si liquidano in complessivi euro 3.000 (tremila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella Camera di Consiglio del 7 dicembre 2007.

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