Sumário: 1. Introdução, 2. Aspectos do Acordo sobre a Aplicação de Medidas Sanitárias e Fitossanitárias, 3. O princípio da precaução e o Protocolo de Cartagena sobre biossegurança, 4. OMC e Protocolo: algumas conseqüências para os países em desenvolvimento, 5. Considerações Finais, 6. Referências.
André Soares Oliveira [1]
Resumo: Os organismos geneticamente modificados incrementam novas disputas comerciais entre os Estados Unidos e a União Européia. Desse conflito surgiram dois documentos que corporificam essa divergência: o Acordo sobre a Aplicação de Medidas Sanitárias e Fitossanitárias e o Protocolo de Cartagena sobre Biossegurança. O primeiro está plasmado na avaliação de riscos, sendo endossado pelos Estados Unidos, o segundo está plasmado na abordagem precautória, tendo apoio da União Européia. O Brasil está nos dois sistemas. Essa pesquisa objetivou conhecer os dois documentos, suas convergências e divergências, para analisar possíveis efeitos. Através do método exegético, com base em bibliografia especializada identificaram-se poucas convergências e muitas divergências. Para paises em desenvolvimento, como o Brasil, essas inconsistências conduzem a uma situação entre opções incompatíveis: liberar esses produtos e entrar no rico mercado mundial dos transgênicos ou proibi-los e manter relações com mercados mais céticos, como a União Européia.
Palavras-chave: OGM. Comércio Internacional. Avaliação de Riscos. Princípio da Precaução
Abstract: Genetically modified organisms raises new trade disputes between the United States and European Union. From this conflict aroused two opposed agreements: Sanitary and Phitosanitary Measures Agreement and Cartagena Protocol on Biosafety. The former is on the basis of risk assessment and is endorsed by the US, the latter is on the basis of precautionary approach and endorsed by the EU. Brazil is party in the two agreements. This paper aimed to know these agreements, their convergences and divergences, and analyze possible effects. Through exegetic methods and on the basis of specialized bibliography, it was identified numerous divergences and a small number of convergences. To developing countries, as Brazil, this situation leads to incompatible options: to free these products and take part in the rich GMO world market or to ban them and keep relationship with skeptical markets, as EU.
Keywords: GMO. International Trade. Risk Assessment. Precautionary Principle.
1. INTRODUÇÃO
Livre intercâmbio comercial e proteção do meio ambiente são dois momentos necessários de um mesmo processo de globalização. Prova dessa relação intrínseca é o tratamento dispensado aos produtos da biotecnologia moderna.
A Organização Mundial do Comércio (OMC), responsável por velar sobre o comércio internacional, aplica a esses produtos os seus acordos plasmados na avaliação científica dos riscos, notadamente o Acordo sobre Medidas Sanitárias e Fitossanitárias.
No ângulo ambiental, dentro do sistema das Nações Unidas, o Protocolo de Cartagena sobre Biossegurança, da Convenção sobre Diversidade Biológica, versa sobre os movimentos transfronteiriços intencionais de organismos vivos modificados (OVM) que possam ter efeitos nocivos no uso sustentável da diversidade biológica, considerando os riscos para a saúde humana, com aplicação do princípio da precaução nos casos de incerteza científica.
Essa investigação procurou analisar convergências e divergências entre os dois documentos, entre o Acordo sobre a Aplicação de Medidas Sanitárias e Fitossanitárias e o Protocolo de Cartagena sobre Biossegurança, e suas conseqüências para países em desenvolvimento, como o Brasil.
2. ASPECTOS DO ACORDO SOBRE A APLICAÇÃO DE MEDIDAS SANITÁRIAS E FITOSSANITÁRIAS.
A OMC é uma organização responsável pelas regras de comércio internacional. Criada em 1995, durante a Rodada do Uruguai de Negociações Comerciais Multilaterais como desenvolvimento do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (da sigla inglesa GATT), através da assinatura do Acordo de Marrakesh, a OMC herdou toda a estrutura do GATT, seus acordos e sistemas de solução de controvérsias.
A função da OMC é administrar os acordos comerciais, servir como fórum para negociações, decidir disputas, revisar a política comercial de seus Membros, ajudar países em desenvolvimento a tratar de políticas comerciais e cooperar com outras organizações internacionais.
Junto ao Acordo de Marrakesh estão acordos sobre bens, serviços, propriedade intelectual, solução de controvérsias e mecanismos para a revisão de políticas comerciais. Esses acordos são denominados Acordos Comerciais Multilaterais e são aplicáveis a todos os membros da OMC, sem possibilidade de escolha ou reserva.
Entre esses acordos está o Acordo sobre a Aplicação de Medidas Sanitárias e Fitossanitárias. [2]
O Acordo foi adotado em 15 de abril de 1994, quando da assinatura do Acordo de Marrakesh – Marrocos – que ratificava os Resultados da Rodada do Uruguai de Negociações Comerciais Multilaterais.
A Rodada do Uruguai procurou reduzir barreiras no comércio agrícola, tanto barreiras tarifárias e não-tarifárias. No campo das barreiras tarifárias fora estabelecido o Acordo sobre Agricultura proibindo cotas de importação, subsídios, etc.
Spreij (2007) assinala que “alguns países, porém, estavam preocupados que a redução das tarifas e outras barreiras seriam burladas por medidas protecionistas veladas sob a forma de medidas sanitárias e fitossanitárias”.
Essa preocupação era dos Estados Unidos, seguido por outros exportadores agrícolas, sobre restrições impostas pela então Comunidade Européia.
Winham (2003) destaca que em 1950 os EUA começaram a utilizar hormônios de crescimento em seus rebanhos destinados ao consumo humano. Essa prática tornou-se habitual, sendo adotada em alguns países europeus.
Depois de uma rejeição da vitela importada de alguns países onde o hormônio era utilizado, a Itália proibiu a importação em 1980. Em 31 de julho do ano seguinte, a Comunidade Européia (CE) proibiu o uso de alguns hormônios em animais e ordenou o estudo de outros.
Uma comissão científica foi formada e concluiu – com duas exceções em que eram necessárias mais informações – que os hormônios não apresentavam riscos para a saúde se adequadamente controlados e monitorados. Porém, o Parlamento Europeu e o Conselho de Ministros da CE proibiram o uso.
Então, em 1986 os EUA abriram consulta no GATT e no ano seguinte invocaram o sistema de solução de controvérsias. Em 1989 os EUA adotaram medidas retaliativas, como o aumento em 100% dos impostos sobre uma lista de produtos europeus. O painel foi estabelecido em 20 de maio de 1996.
Foi nesse contexto que, na Rodada do Uruguai, o Acordo foi firmado. De um lado os EUA pleiteavam: a) provisões legais mais precisas sobre a segurança alimentar que os do artigo XX(b) do GATT; b) uso de procedimentos científicos (sound science) como base de medidas sanitárias, assim como de provas científicas disponíveis para determinar riscos para a saúde; c) uso de medidas sanitárias e fitossanitárias harmônicas com padrões internacionais desenvolvidos por órgãos regionais ou internacionais, notadamente o Codex Alimentarius.
A União Européia (UE) chegou ao Uruguai pleiteando algo semelhante, ao defender que medidas sanitárias não devem ser usadas como barreira ao livre-comércio, apesar de defender: a) uso de critérios outros além da sound science para justificar medidas sanitárias e fitossanitárias; b) promoção do principio da precaução; c) ônus da prova sobre a biossegurança cabendo ao país exportador.
Qual a posição final do Acordo?
O anexo A do Acordo porta as definições do documento sobre o seu âmbito de aplicação. As medidas sanitárias e fitossanitárias adotadas visam proteger a saúde humana, animal e vegetal de riscos associados a alimentos, bebidas, ração animal, produtos derivados de plantas e animais, assim como impedir ou limitar outros prejuízos resultantes.
O Acordo também estabelece que a medida restritiva seja tomada apenas na extensão necessária e que “seja baseada em princípios científicos e não seja mantida sem evidência científica suficiente.” (Artigo 2.2, segunda parte).
Duas opções têm os governos para obter justificação científica para barreiras comerciais dentro do Acordo.
A primeira é que deverão recorrer a normas, guias e recomendações de organismos internacionais reconhecidos, afirma o artigo 3.1. O Acordo reconhece, no artigo 3.4, o Codex Alimentarius, quando se tratar de segurança alimentar; o Escritório Internacional de Epizootias (hoje, Organização Mundial de Saúde Animal), se tratando de saúde animal; e o Secretariado da Convenção Internacional sobre a Proteção Vegetal, nos casos de proteção de plantas.
A segunda opção permite uma exceção e vem prevista no artigo 3.3. Os membros podem tomar medidas que tenham como base um nível de proteção maior que o recomendado pelos organismos internacionais, ou no caso em que não existam essas recomendações, desde que baseado em justificação científica, com um processo de avaliação de riscos conduzido nos termos do artigo 5° do referido Acordo.
Spreij (2007) ressalta que o processo de avaliação de riscos pode identificar os perigos à saúde e suas conseqüências, mas que o Acordo não estabelece o que seria um nível aceitável de risco. O Acordo permite que os governos determinem o nível aceitável de risco, mas “ao tomar essa decisão, o Acordo obriga os governos a assegurarem que sua aceitação de níveis de riscos mais altos em um caso, e mais baixos em outro, não é uma restrição velada ou arbitrária ao comércio” .
O artigo 5.7 do Acordo traz a única exceção ao uso da avaliação de riscos, estabelecendo que um membro possa tomar medidas provisórias nos casos em que a evidência científica seja insuficiente, mas que buscará obter informação adicional necessária para uma avaliação mais objetiva de risco e revisará, em conseqüência, a medida em prazo razoável.
Com respeito ao ônus da prova, Winham (2003, p.138) observa que se o membro exportador estiver de acordo com os padrões internacionais, caberá ao membro importador justificar a sua não aceitação do produto com base em padrões mais rígidos, em detrimento dos internacionais, tendo “como resultado, o exportador escaparia da obrigação de provar que um produto é seguro em face de uma medida mantida por apenas um país importador”.
3. O PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO E O PROTOCOLO DE CARTAGENA SOBRE BIOSSEGURANÇA
O princípio da precaução é uma formulação européia.
Do ponto de vista histórico-jurídico, segundo Cezar e Abrantes (2003), o princípio da precaução foi pela primeira vez invocado no direito germânico, através do Ato de Poluição do Ar, de 1974. Indo além do direito alemão, logo ele passou a ser utilizado nas legislações européias ao tratar da preservação ambiental, chuva ácida e aquecimento global.
No plano internacional, ele aparece na Declaração Ministerial da Segunda Conferência do Mar do Norte, na Conferência Internacional do Conselho Nórdico sobre Poluição dos Mares, de 1989, e na Convenção de Bamako, de 1991.
Na Declaração do Rio de 1992, da Convenção sobre Diversidade Biológica da Organização das Nações Unidas, está presente no enunciado do princípio 15, conforme mencionam Cezar e Abrantes (2003, p.06), estabelecendo que:
de modo a proteger o meio ambiente, a abordagem precautória deve ser largamente aplicada pelos Estados de acordo com suas capacidades. Onde houver ameaça de dano sério ou irreversível, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como uma razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental.
A Declaração de Wingspread, de 1996, da Convenção sobre o Princípio da Precaução, segundo Cezar e Abrantes (2003, p.06), definem que
quando uma atividade gera ameaças de dano à saúde humana ou ao meio ambiente, medidas de precaução devem ser tomadas mesmo se algumas relações de causa e efeito não são completamente estabelecidas cientificamente. Nesse contexto, o proponente de uma atividade, mais do que o público, deve ter o ônus da prova.
Entre as várias definições há algo de comum a ser identificado. Na esteira das reflexões epistemológicas realizadas pelos citados autores, são quatro esses pontos: a) ameaça de dano; b) inversão do ônus da prova; c) incerteza científica e d) medidas de precaução. (CEZAR e ABRANTES, 2003, p.06)
O princípio da precaução se aplica quando não há certeza científica suficiente que um agente causará ou não um dano ambiental ou à saúde humana devido a sua conduta. Difere-se do princípio da prevenção, onde há certeza do dano causado. Diante de um contexto de incidência do princípio da precaução, devem ser tomadas medidas eficazes e economicamente viáveis para proteger o meio ambiente.
O contexto do Protocolo foi o auge do caso Hormones, entre Estados Unidos e União Européia, na OMC. Recorrendo da primeira decisão da organização comercial, a EU alegou o princípio da precaução, afirmando ser este uma nova regra costumeira do direito internacional e que, nesse caso, significava que nem todos os cientistas devem concordar a respeito de dado nível de risco e que nem todos os países deveriam avaliar os riscos da mesma maneira. Esses argumentos não foram acolhidos (WINHAM, 2003).
O desenvolvimento do princípio da precaução passou a ter impacto a partir das discussões de um protocolo sobre biossegurança como parte da Convenção sobre Diversidade Biológica.
Segundo Sarfati (2006), essa idéia começou a ganhar expressão na primeira Conferência das Partes da Convenção, em 1994 nas Bahamas. Em maio do ano seguinte, um grupo de especialistas reuniu-se no Cairo para preparar recomendações à negociação entre as Partes. Em novembro de 1995, na segunda Conferência das Partes da Convenção, em Jacarta, é estabelecido um grupo de trabalhos ad hoc para elaboração do Protocolo, que se reuniria pela primeira vez em julho de 1996.
Devido aos vários interesses em jogo, os países se agruparam da seguinte maneira: a) Like-minded group: agrupava a maioria dos países em desenvolvimento b) grupo de Miami: reunia os principais exportadores de OGM e derivados (Argentina, Austrália, Canadá, Chile, Uruguai e Estados Unidos) c) União Européia.
Eggers e Mackenzie (2000) destacam que o Like-minded group pleiteava processos de notificação que dessem aos países importadores direitos para recusar toda uma linha de produtos geneticamente modificados, incluindo derivados, e Sarfati (2006) acrescenta que eles pleiteavam assim uma ampla aplicação do princípio da precaução frente suas incapacidades técnicas para o manejo de riscos.
O grupo de Miami, segundo os mesmos autores, estava preocupado com a inclusão de todos os produtos geneticamente modificados no escopo do protocolo, o que paralisaria o comércio internacional de OGM. Processos de notificação demasiadamente longos não seriam justificáveis para mercadorias que já se sabe não agredirem o meio ambiente ou a saúde humana e animal.
Na visão de Sarfati (2006, p.18), a União Européia,:
sob pressão de um grupo de consumidores e ambientalistas, defendeu uma posição que incluía no protocolo os riscos à saúde humana, cobertura das commodities agrícolas, além de uma ‘forte linguagem’ em relação ao texto do princípio da precaução.
Além desses três principais grupos, existiam outros, a saber: a) grupo do compromisso, formado por Japão, México, Coréia do Sul, Singapura, Suíça e Nova Zelândia, que defendia a inclusão da abordagem precautória, mas que defendia um protocolo consensual para que fosse efetivo; b) o Bloco dos Países do Leste Europeu, que defendia posições entre a UE e o like-minded; além de grupos não-governamentais, como a Coalizão Global Industrial, que reunia empresas agrícolas, farmacêuticas e alimentícias e se alinhavam com o grupo de Miami; e a Coalizão Internacional que congregava ambientalistas e consumidores, simpáticos aos posicionamentos do like-minded. (SARFATI, 2006).
Em fevereiro de 1999 houve uma sessão fracassada em Cartagena, Colômbia, para aprovar o texto final. Em 29 de janeiro de 2000, em Montreal, o Protocolo foi concluído, entrando em vigor em 11 de setembro de 2003, após a qüinquagésima adesão. [3]
O Protocolo foca os movimentos transfronteiriços intencionais de organismos vivos modificados (OVM), tendo como elemento-chave o estabelecimento do acordo prévio informado. O artigo primeiro já clarifica que a abordagem utilizada será a da precaução, conforme redação do princípio 15 da Declaração do Rio.
Sobre o âmbito de incidência do Protocolo, ele cobre todos os (PCB, art. 1°)
organismos vivos modificados resultantes da biotecnologia moderna que possam ter efeitos adversos na conservação e no uso sustentável da diversidade biológica, levando em conta os riscos para a saúde humana
Ao definir os termos em utilização, entende-se por organismo vivo modificado “qualquer organismo vivo que tenha uma combinação de material genético inédito obtido por meio de uso da biotecnologia moderna” (PCB, art.3° ‘g’), sendo biotecnologia moderna a (PCB, art3°, i, a, b):
aplicação de técnica in vitro de ácidos nucléicos, inclusive ácido dessoxiribonucléico recombinante e injeção de ácidos nucléicos em células ou organelas, ou a fusão de células de organismos que não pertencem a mesma família taxonômica, que superem as barreiras naturais da fisiologia da reprodução ou da recombinação e que não sejam técnicas utilizadas na reprodução e seleção tradicionais.
Excluem-se da incidência do Protocolo os fármacos (art.5°) e os OVM em trânsito e destinados ao uso em contenção (art.6°)
O coração procedimental do Protocolo é o Acordo Prévio Informado, fixado nos artigos 7-10 e artigo 12. Ele aplica-se a movimentos transfronteiriços intencionais de OVM destinados à introdução deliberada no meio ambiente[4], o que exclui os destinados ao uso direto como alimento humano, ração e beneficiamento[5]. Ele também não se aplica quando a Conferência das Partes do Protocolo decidir que aquele OVM provavelmente não tem efeitos adversos na diversidade biológica.
Primeiramente, a Parte exportadora ou o exportador notificará a Parte importadora com todas as informações essenciais sobre o OVM. A Parte importadora acusará em 90 dias o recebimento dessas informações e decidirá de acordo com a legislação interna consistente com o Protocolo ou com o procedimento para tomada de decisões do próprio Protocolo.
Esse procedimento para tomada de decisões é feito em conformidade com a avaliação de riscos, sendo realizado pela Parte exportadora ou pela importadora, à custa da exportadora.
Juntamente com a notificação de recebimento, a Parte importadora informará que: a) em 90 dias de silêncio, o movimento pode prosseguir; b) o movimento prossegue após um consentimento escrito no prazo de 270 dias para concessão. Nesse último caso, deverá a Parte importadora comunicar ao Mecanismo de Intermediação de Informações sobre Biossegurança se: a) aprovou a importação com ou sem condições; b) a decisão aplicar-se-á às importações subseqüentes do mesmo OVM; c) proibiu a importação; d) solicitou mais informações à Parte exportadora; e) pediu mais prazo por um tempo determinado.
Há um outro processo decisório em relação à OVM destinado ao uso direto. Nesse caso, uma Parte poderá já ter uma decisão definitiva em relação ao uso interno desse OVM, caso em que informará às demais Partes através do Mecanismo de Intermediação de Informações sobre Biossegurança. Essa decisão poderá será com base no ordenamento jurídico interno compatível com o objetivo do Protocolo, ou seja, o uso da abordagem da precaução. No caso da Parte ainda não ter essa decisão, sendo um país em desenvolvimento ou uma economia em transição, ela será tomada em conformidade com a avaliação de riscos e dentro de um prazo de no máximo 270 dias.
O Protocolo estabelece a possibilidade de revisão das decisões. A Parte exportadora poderá à luz de novas informações científicas, pedir a revisão de uma decisão. Todavia, essa possibilidade de revisão se vislumbra apenas no caso do artigo 10, ou seja, em relação à OVM destinado ao uso indireto, não sendo possível revisão no que tange aos de uso direto.
Também é reconhecida a prevalência de acordos e arranjos bilaterais, regionais e multilaterais, desde que esses assegurem um nível de proteção igual ou superior ao do Protocolo, além de estabelecer normas relativas à manipulação, transporte, embalagem e identificação de OVM. Estabelece também o Mecanismo de Intermediação de Informações sobre Biossegurança (Biosafety Clearing House) que tem como objetivo promover a troca de informações científicas, técnicas, ambientais e jurídicas sobre OVM e experiências com os mesmos e ajudar os países a implementar o Protocolo, levando em conta os países em desenvolvimento e as economias em transição.
As negociações acordaram que o procedimento de Acordo Prévio Informado tomaria como base a avaliação de riscos, mas não se chegou a um consenso sobre os requisitos dessa avaliação e se a incerteza científica poderia ser invocada para restringir ou proibir importações. De um lado, a EU e o like-minded group demandaram a inclusão do princípio da precaução, enquanto o grupo de Miami repelia esse posicionamento temendo que essa inclusão fosse usada para fundamentar medidas protecionistas. (EGGERS e MACKENZIE, 2000).
Ao final, o artigo 15 do Protocolo estabelece que as avaliações de riscos sejam conduzidas de maneira cientificamente sólida para identificar possíveis efeitos adversos para a biodiversidade, levando em conta os riscos para a saúde humana. Mas, no artigo 10, §6º (tomada de decisões do Acordo Prévio Informado) e no artigo 11, §8° (procedimento para OVM de uso direto), deixa-se claro que
a ausência de certeza científica, devida à insuficiência das informações e dos conhecimentos científicos relevantes sobre a dimensão dos efeitos adversos potenciais de um organismo vivo modificado na conservação e uso sustentável da diversidade biológica na Parte importadora, levando também em conta os riscos para a saúde humana, não impedirá essa Parte, a fim de minimizar esses efeitos adversos potenciais, de tomar uma decisão conforme o caso.
4. OMC E PROTOCOLO: ALGUMAS CONSEQÜÊNCIAS PARA OS PAÍSES EM DESENVOLVIMENTO.
Segundo Quresih (2000) os organismos geneticamente modificados incidem diretamente no âmbito do Acordo. Algumas medidas relativas a empacotamento e rotulagem incidem no Acordo sobre Barreiras Técnicas ao Comércio, assim como para casos de rotulagem ao consumidor não diretamente ligado à questão da segurança alimentar. O Acordo sobre a Propriedade Intelectual seria também aplicado ao tratar de invenção, patenteamento e uso de novas plantas. Entretanto, esses acordos não são objetos desse estudo.
Assinala o referido autor que o Acordo não regula a questão do gerenciamento de riscos, enquanto o Protocolo o faz. Além do que, observando as definições de medidas sanitárias e fitossanitárias, riscos com conseqüências ao meio ambiente não são cobertas pelo Acordo, a não ser que sejam conseqüências de pestes e doenças.
De início, a primeira incongruência aparece logo no preâmbulo do Protocolo. Este reconhece que acordos comerciais e ambientais devem se apoiar mutuamente para a construção de um modelo global de desenvolvimento sustentável, além de que o Protocolo não deve ser utilizado para que se modifiquem direitos e obrigações que as Partes já tivessem assumido no plano internacional. Paradoxalmente, afirma logo a frente que o Protocolo não deve estar subordinado a nenhum outro acordo internacional.
É notória a opção do Acordo pela avaliação de riscos como base para medidas sanitárias e fitossanitárias, conforme expõe seu artigo segundo. Enquanto isso, a menção inequívoca do princípio da precaução logo no início do Protocolo foi uma vitória das pretensões européias sobre os argumentos dos EUA. Relata Winham (2003, p.132) que “negociadores europeus estavam, segundo consta, encantados com a possibilidade de incluir o princípio da precaução em um acordo significativamente comercial”.
Mas o Acordo e o Protocolo, segundo Eggers e Mackenzie (2000), não são de um todo divergentes. Afirmam as autoras que no âmbito do Acordo Prévio Informado os documentos soam uníssonos em pontos importantes, como sobre o uso de medidas restritivas ao comércio de OGM e derivados. Os dois instrumentos propugnam que as decisões sejam fundamentadas em avaliações científicas, tomadas em tempo determinado e que o manejo de riscos terá como limite a extensão necessária para impedir efeitos nocivos. Em ambos, caso no momento decisório não existam informações científicas suficientes, os paises poderão recorrer ao principio da precaução.
Entretanto, diante da ausência ou insuficiência de provas científicas para justificar restrições e proibições, as semelhanças desaparecem. No Acordo, o artigo 5.7 estabelece que no caso de insuficiência de provas científicas um Membro poderá adotar medidas restritivas ou proibitivas com base em informação pertinente disponível ou medidas aplicadas por outros membros. Assim, o membro que aplicou a medida deverá obter mais informações em prazo razoável para revisar a medida e tornar a avaliação mais objetiva.
Nessa situação, o Protocolo vai além, uma vez que o artigo 12 não estabelece que a Parte que tome uma medida restritiva ou proibitiva deverá revisar sua decisão diante de novas provas, mas a linguagem do Protocolo é que a Parte poderá revisar sua decisão.
Outro ponto de conflito é a questão de segurança alimentar. Quando trata de OVM destinado ao uso direto como alimento humano, ração ou ao beneficiamento, que responde por cerca de 90% dos movimentos, o Protocolo não obriga o uso da avaliação de riscos, apenas o princípio da precaução. O Protocolo também não estabelece meios para que a decisão seja revista conforme a avaliação científica, mas estabelece que essa possa ser feita de acordo com o ordenamento jurídico interno compatível com o Protocolo.
Segundo Winham (2003), Phillips e Kerr observam que o Protocolo choca com a filosofia da OMC ao permitir que um produto seja barrado com base em seu processo de produção (precaução) e não nas características do produto. Já Mathee e Vermersch escrevem que “pode-se concluir que sob os atuais acordos da OMC e com as atuais definições do princípio da precaução, nenhuma reconciliação entre princípio da precaução e liberalização comercial é possível” (apud WINHAM, 2003, p.146).
A razão dessa incompatibilidade é porque, sob o Protocolo, a ausência de prova científica justificativa do uso de medidas precautórias não requer que o País que a utilize prove que essas medidas não se tratam de medidas restritivas ao comércio internacional. Qureshi (2000) assinala que assim o Protocolo não pode assegurar que suas medidas não serão usadas tumultuar o livre-comércio com medidas veladas e arbitrárias.
Deve-se atentar que em caso de disputas sobre OGM, a responsabilidade de solucioná-los, caso os dois países façam parte da organização comercial, será da OMC. De fato, será preferível um sistema mais consistente a aquele provido pela Convenção sobre Diversidade Biológica. A OMC não poderá negar-se a fazê-lo.
Sobre a interpretação dos instrumentos legais envolvidos na disputa, Acordo e Protocolo, o Entendimento Relativo às Normas e Procedimentos sobre Solução de Controvérsias, da OMC, pode clarear a questão. Ele dispõe que esse sistema de solução de controvérsias é útil para trazer segurança e previsibilidade ao sistema multilateral de comércio, ao mesmo tempo em que tem o condão de “esclarecer as disposições vigentes dos referidos acordos em conformidade com as normas correntes de interpretação do direito internacional público”. (art.3.2).
Esclarece Spreij (2007) que essa disposição conduziria ao uso de princípios jurídicos estabelecidos na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, e de regras de direito costumeiro, como o lex speciallis (segundo o qual lei especial, no caso o Protocolo, prevalece sobre lei mais geral) e o lex posterior (segundo o qual lei posterior, o Protocolo, derroga anterior). De acordo com Winham (2003) o órgão de apelações da OMC já faz uso desses princípios e afirmou que o GATT não pode ser interpretado em isolamento.
Entretanto, o mesmo Entendimento Relativo às Normas e Procedimentos para a Solução de Controvérsias estabelece no final de seu artigo 3.2 que “as recomendações e decisões do OSC[6] não poderão promover o aumento ou a diminuição dos direitos e obrigações definidos nos acordos abrangidos”. Ou seja, se o uso do princípio da precaução implicar em desconsiderar os acordos da OMC, esses terão que prevalecer e ser aplicados integralmente.
Essa situação de incompatibilidades normativas entre os dois instrumentos internacionais sobre o comércio de OGM e derivados gera um sensível campo minado de imprevisões e inconsistências.
Spreij (2001) assinala que os países em desenvolvimento, inclusive o Brasil, são os que mais sofrem as conseqüências desse impasse. Além de não terem força política e econômica para se contraporem aos países desenvolvidos ou decisões da OMC, eles estão preocupados em preservar suas diversidades biológicas[7], mas também, dado ao potencial agrícola que alguns apresentam, querem entrar no mercado de produtos geneticamente modificados, que movimenta grandes divisas por ano.
Kinderlerer (2002) destaca essa conseqüência ao lembrar que o
Zimbábue e a Zâmbia, por exemplo, têm se preocupado em permitir ajuda alimentar que contem milho transgênico dentro do país, mesmo se muitos dos seus povos estão famintos. Essa relutância está relacionada ao possível desaparecimento dos maiores mercados importadores se as lavouras forem ‘contaminadas’ com material transgênico.
Ao permitir lavouras desses produtos em seus campos, esses países estarão sujeitos a perder parte de suas exportações para os mercados mais céticos em relação aos OGM e derivados, notadamente o mercado europeu e japonês.
Dessa disparidade, têm-se dois modelos regulatórios distintos a serem adotados pelos países que corporificam essa divergência. Trata-se dos seguintes modelos:
a) Modelo regulatório baseado no controle da tecnologia de produção: nesse modelo, o país considera a biotecnologia moderna como uma tecnologia que implica em estudos diferenciados daqueles aplicados às demais tecnologias.
b) Modelo regulatório baseado na análise do produto final: esse modelo não considera os meios de produção e processamento próprios da tecnologia do DNA (ácido dessoxiribonucléico) recombinante como apresentando algum risco adicional.
O primeiro modelo encarna o princípio da precaução, pois considera que a tecnologia do DNA recombinante porta potenciais ricos que lhe são próprios, demandando processos decisórios diferenciados dos aplicados a produtos de outras tecnologias. Esse modelo é o compatível com os objetivos do Protocolo de Cartagena, sendo adotado pelo Brasil e pela União Européia.
O modelo baseado no controle das características do produto final parte do pressuposto que a tecnologia do DNA recombinante é uma tecnologia que não implica em riscos diferentes daqueles das demais tecnologias, desta maneira ele não tem como pressuposto o enfoque da precaução, baseando-se principalmente na equivalência substancial.
Nesse modelo, considera-se o produto final da biotecnologia moderna ao qual se aplica a legislação já existente para todos os produtos, avaliando apenas o produto final. Essa avaliação pode ser descentralizada, promovida por agências especificas para cada tipo de produto. É o modelo adotado pelos Estados Unidos e pelo Canadá.
Essa instabilidade na regulamentação do comércio internacional que tem seus reflexos nas regulamentações internas. Grandes exportadores agrícolas de OGM tendem a não ratificar o Protocolo, uma vez que esses ferem seus interesses comerciais, enquanto países importadores o ratificam, uma vez que por não possuir pessoal técnico habilitado para realizar avaliações, podem invocar a precaução para barrar um produto.
Essa situação é ainda mais delicada no caso dos países em desenvolvimento que são grandes potências agrícolas – como o Brasil – que se entre entrar no rico mercado dos OGM e perder parte dos mercados mais céticos, ou adiar indefinidamente a sua entrada nesse mercado e perder o momento histórico. Na América do Sul, a vizinha Argentina – grande exportadora de soja geneticamente modificada – não ratificou o Protocolo e nem o fará a médio prazo, uma vez que esse fere seus interesses comerciais.
O Brasil faz parte dos dois sistemas – OMC e Protocolo – tendo promulgado o último recentemente, através do Decreto n°. 5.705, de 16 de fevereiro de 2006. Não se pode sentir orientação por parte do governo brasileiro sobre como enfrentar essa divergência, uma vez crucial para um grande exportador agrícola.
Dentro do contexto interno brasileiro tem-se um marco regulatório que adota o padrão europeu, ou seja, baseado no controle do processo de produção, encarnando o princípio da precaução expressamente adotado no artigo primeiro da Lei Federal n° 11.105/2005.
De acordo com a exegese do artigo 225 da Constituição Federal – ao tratar do meio ambiente – estabelece como incumbência do Poder Público: o dever de fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético (inc.II); exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade (inc.IV); e controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substancias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente (inc. V).
Entretanto, não se pode esquecer que a atividade econômica relacionada à biotecnologia moderna também está adstrita à observância dos princípios que regem a atividade econômica, fundada na livre-iniciativa. São princípios que norteiam a livre-iniciativa, exegese do artigo 170 da Constituição Federal, a necessidade de defesa do consumidor (inc. V) e de defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação (inc. VI) [8].
Disso pode-se depreender que o legislador constitucional, tanto o originário quanto o reformador, quis elevar a categoria de comando constitucional a observância de modelos regulatórios baseados no controle dos métodos de produção e processamento, premissa essencial do princípio da precaução.
A inclusão dessa previsão é reforçada tanto pelo aspecto da legislação ambiental, mas não ignora o caráter econômico da atividade, ao inseri-lo entre os princípios a regem.
Pois bem, o modelo regulatório baseado no controle da tecnologia de produção é o adotado pelo Brasil, com respaldo constitucional para tal distinção.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Os organismos geneticamente modificados e seus derivados constituem uma temática deveras delicada. Diante de grandes utilidades, existem ainda grandes dúvidas sobre esses produtos, que conferem um clima de instabilidade diante dessa disputa.
Por trás do Protocolo e do Acordo existem poderosos interesses econômicos fundamentados na disputa comercial entre Estados Unidos e União Européia. Para eles é fácil resistir a uma decisão da OMC, por isso o melhor caminho é que demandas nesse sentido sejam solucionadas pela negociação direta entre as partes.
De fato, a rigidez da OMC e do Protocolo não pode conduzir a nenhuma conciliação. Entretanto, deve-se ter em mente que a maioria das barreiras a transpor não é apenas de ordem política ou jurídica, mas também de ordem técnica na melhor delimitação dos impactos que os organismos geneticamente modificados e seus derivados possam ter na biodiversidade e na saúde humana e animal.
Quanto ao Brasil, levando em conta o atual ritmo de aprovações pela Comissão Técnica Nacional de Biossegurança[9], e as suas inúmeras inconsistências que o próprio marco regulatório da atividade ainda apresenta, o país novamente perderá a oportunidade de uma entrada mais agressiva nesse mercado em franca expansão, atrasando-se em relação aos seus parceiros de Mercado Comum do Sul (MERCOSUL) e concorrentes diretos no mercado internacional.
6. REFERÊNCIAS
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_______. Decreto n° 1.355, de 30 de dezembro de 1994. Ata Final que Incorpora os Resultados da Rodada Uruguai de Negociações Comerciais Multilaterais do GATT – Acordo sobre a Aplicação de Medidas Sanitárias e Fitossanitárias e Entendimento Relativo às Normas e Procedimentos para a Solução de Controvérsias. Disponível em <http://www2.mre.gov.br/dai/m_1355_1994d.htm>. Acesso em 25. nov.2006
_______. Decreto nº. 5.705, de 16 de Fevereiro de 2006 – Protocolo de Cartagena sobre Biossegurança. Disponível em <http://www2.mre.gov.br/dai/m_5705_2006.htm>. Acesso em 25.nov.2006
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[1] Sócio da Associação Nacional de Biossegurança – ANBio. Membro do Public Research and Regulation Initiative – PRRI. Bolsista do Programa Institucional de Bolsas de Iniciação Científica PIBIC/UFCG/CNPq no projeto de pesquisa: “Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça: o biodireito nas instâncias superiores da justiça brasileira”. E-mail: and.soliveira@yahoo.com.br.
[2] A seguir referido apenas como ‘o Acordo’.
[3] De acordo com o disponível no sítio da Convenção sobre Diversidade Biológica, acessado em 27 de maio de 2007, os Estados Unidos, Rússia e Austrália, p.ex, não assinaram o Protocolo; Argentina. Chile e Uruguai assinaram, mas ainda na ratificaram; Paraguai, Venezuela, China, Índia e Brasil assinaram e já são Partes do Protocolo. No Brasil, ele foi promulgado pelo Decreto n°. 5.705, de 16 de fevereiro de 2006.
[4] A seguir referidos como de ‘uso indireto’.
[5] A seguir referidos como de ‘uso direto’.
[6] OSC – Órgão de Solução de Controvérsias
[7] Além de inexploradas, essas biodiversidades do Sul são as únicas que restam no Planeta como um todo, dada a grande destruição que os países do Norte já praticaram contra as suas.
[8] O texto desse inciso foi alterado para essa redação, que inclui a premissa da precaução, pela Emenda Constitucional n° 42, de 19 de dezembro de 2003.
[9] De fato, há uma crítica à nova composição da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança (CTNBio). Alguns alegam ser um número excessivo de membros, 27 ao total. Ainda arrolam a participação tida como desnecessária de alguns atores sociais lá representados. Tudo isso corrobora para a descaracterização e esvaziamento do adjetivo ‘técnica’ para a Comissão, que acaba se tornando meramente política, função essa que compete ao Conselho Nacional de Biossegurança (CNBS). Sem mencionar o ativismo de grupos ambientalistas que tumultuam ainda mais o processo, conforme é amplamente noticiado pela mídia. Deve-se assinalar que a adesão a um modelo regulatório baseado no controle das técnicas de produção não constitui em si um obstáculo ao desenvolvimento dessa atividade, basta ter como exemplo a União Européia, onde apesar das resistências, há um numero razoável de aprovações.
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