Questões polêmicas sobre a doação de órgãos

Questões polêmicas sobre a doação de órgãos

di Wanderlei Lukachewski Junior

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RESUMO: No Brasil há quase setenta mil pessoas aguardando na fila de transplante. Toda pessoa que necessite de um órgão obrigatoriamente deve estar inscrita em uma Central de Transplantes da Secretaria Estadual da Saúde distribuída pelos diferentes estados do Brasil. O Estado deve buscar medidas que aumentem o número de doadores. Para isso, é viável a adoção do sistema da irrelevância da vontade privada, tornando todas as pessoas doadoras compulsórias de órgãos. Tal sistema não é inconstitucional, porque diante do conflito entre a liberdade de ser ou não doador e a vida daqueles que aguardam por um órgão deve prevalecer o último. A comercialização de órgãos humanos através de contratos onerosos deve ser coibida, porque coisifica o ser humano, transformando-o em objeto.

PALAVRAS CHAVES: transplante; doadoras compulsórias; contratos onerosos.

CONTROVERSIAL ISSUES ABOUT ORGAN DONATION

ABSTRACT: In Brazil there are almost seventy thousand people awaiting in line for transplant. Every person who needs an organ must necessarily be in a Transplant Central of state board health distributed over the states of Brazil. The nation must seek for measures which increase the number of donors. So, it is viable the adoption of irrelevance system of own will, changing all the donors in compulsory donors. Such system is not unconstitutional, because toward the conflict between the freedom of not being a donor and the life from those who await for an organ must prevail the last. The human organs commercialization through onerous contracts must be repressed, because it reifies the human being, transforming them in an object.

KEY WORDS: Transplant; compulsory donors; onerous contracts.

1 INTRODUÇÃO

Ninguém discute que o avanço da medicina trouxe melhoras consideráveis para a humanidade. Desde a descoberta da penicilina (primeiro antibiótico a ser utilizado com sucesso) pelo médico e bacteriologista escocês Alexander Fleming, a medicina não para de progredir. Notícias como a possibilidade de transformar a própria pele do paciente em sangue para transfusões são vistas com naturalidade. Num futuro nem tão distante os cientistas serão capazes de criar artificialmente órgãos evitando a necessidade do transplante entre seres humanos.

No entanto, enquanto a realidade for diferente, muitas pessoas que em virtude do acaso, da idade avançada ou dos hábitos pouco saudáveis, necessitarão de um transplante de órgão para continuar vivendo e tropeçarão na realidade brasileira e mundial: grande demanda por pouca disponibilidade de órgãos.

A alta demanda gera uma enorme espera na fila por um órgão. Se você algum dia precisar de um transplante de órgão, pode começar a rezar: só no Brasil, existem mais de sessenta e nove mil pessoas na fila, que não pára de crescer.

Questões polêmicas afloram para tentar diminuir a fila por um órgão, como por exemplo, a adoção do sistema da irrelevância da vontade privada, passando o Estado a tornar a doação de órgãos compulsória, ou permitir a comercialização de órgãos humanos através de contratos onerosos. Em ambos os casos o intuito é o mesmo, aumentar o número de doadores, diminuindo as imensas filas existentes.

 

2 DA IRRELEVÂNCIA DA VONTADE PRIVADA. O PODER DO ESTADO EM CONFISCAR OS ÓRGÃOS

Embora ninguém goste de ter sua liberdade restringida, em certos casos o poder público limita as liberdades individuais1. Isto porque a idéia de liberdade não é absoluta. Para que a restrição a liberdade seja legítima a norma emanada pelo Estado precisa atender aos conceitos de moralidade e legitimidade.

Os países com regime político autoritário não conseguem equalizar o binômio intervenção estatal/liberdade individual. Com isto, acabam criando limitações que não atendem a ética e a moral, e, portanto, tornam suas leis ilegítimas. O legalismo exacerbado e sem os critérios adequados acaba por se tornar mecanismo eficiente nas mãos daqueles que estão no poder. Diante deste quadro, se faz relevante a seguinte indagação: O Estado ao criar uma norma que torna todas as pessoas doadoras compulsórias estaria criando uma Lei que atende a fins legítimos ou estaria entrando inoportunamente na esfera individual dos seus cidadãos?

Nos casos em que há comprovado interesse público, como por exemplo, epidemias ou doenças contagiosas, ninguém discute a legitimidade estatal em confiscar o cadáver do falecido. Porém, se nos casos de interesse público não há relutância da doutrina em reconhecer a possibilidade do Estado confiscar o cadáver, à esmagadora maioria dos doutrinadores entende não ser possível a adoção do modelo da irrelevância da vontade privada, tornando todas as pessoas potenciais doadoras, ainda que neste caso o Estado sequer permaneça com o cadáver. Diante desta realidade pergunta-se: não há interesse público na adoção de mecanismos que permitam eliminar a imensa fila por um órgão? Haveria violação do direito da personalidade do morto ou de seus familiares?

De início vale ressaltar que sobre o cadáver pairam inúmeras lendas, vários sofismas e muitas histórias. Vale dizer, segundo aponta a lenda, que o grande guerreiro espanhol El Cid ganhou uma batalha considerada perdida depois de morto. Os comandados deste herói amarraram o seu cadáver em cima de um cavalo, puseram a espada em riste direcionada para o inimigo e a luta foi vencida. Os inimigos espantados com aquela figura exótica a cavalgar fugiram em debandada.

Defendendo a idéia de ser o cadáver um reflexo do direito de personalidade, Luis da Cunha Gonçalves2, aponta ser a disposição cadavérica em sua essência, de caráter individual e intransmissível. Já para Francisco Amaral3, com a morte da pessoa ocorre uma especial sucessão de direitos da sua personalidade em prol dos seus herdeiros, tornando-os legítimos para postular eventuais tutelas jurídicas desses direitos. Finalmente para o conceituado doutrinador português, Rabindranath4 o cadáver é um bem da personalidade da pessoa falecida e como tal é objeto imediato de relações jurídicas.

Nosso Código Civil, no entanto, em seu artigo 6º deixa claro que a existência da pessoa natural termina com a morte, não havendo como se falar em extensão da personalidade.5 O artigo 12, parágrafo único do mesmo diploma complementa que em se tratando de morto, terá legitimidade para fazer cessar lesão a sua personalidade cônjuge ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

Se com a morte cessa a personalidade, a retirada de órgãos após a morte não gera lesão a personalidade do morto, restando saber se o Estado pode compulsoriamente estabelecer que todos os indivíduos sejam doadores ou não.

A Constituição Federal em seu artigo 5º caput estabelece ser inviolável a liberdade do indivíduo. Ora, poder-se-ia argumentar, que a liberdade da pessoa esta sendo suprimida quando o Estado adota o modelo da irrelevância da vontade privada, tornando todos (mesmo aquelas que assim não desejam) doadores potenciais de órgãos, o que evidentemente é verdade. Porém, como fica a vida das pessoas que aguardam desesperadamente na fila por um órgão?

Recentemente o Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 3.510-0 teve que decidir se o embrião humano é um ser latente, ou mero aglomerado de células que possuem potencialidade para se implantado no útero de uma mulher vir a gerar uma pessoa.

Embora alguns Ministros tenham se perdido na discussão ao tentar decifrar se há vida ou não no embrião humano latente (alguns entendendo que sim e outros que não), o Ministro Joaquim Barbosa, com grande perspicácia não entrou no mérito de onde se inicia a vida, mas dos valores que estão sendo tutelados e se eles respeitam a Constituição:

Em outros termos, temos, de um lado, a tutela dos direitos do embrião, fruto de técnicas de fertilização in vitro, inviáveis ou congelados por desinteresse dos genitores em implantá-los no útero, e, de outro, o direito à vida de milhares de crianças, adultos e idosos portadores das mais variadas doenças ainda sem tratamento e sem cura.6

Nessa ponderação de valores referentes ao mesmo princípio – inviolabilidade da vida -, o legislador brasileiro deu primazia à vertente apta a trazer benefícios de expressão coletiva, de preservação do direito à vida num espectro mais amplo, levando em consideração toda a sociedade, beneficiária direta dos futuros resultados dessas pesquisas.

Assim, no caso apontado havia um conflito entre o direito a vida (vida do embrião x vida das pessoas portadoras de deficiência), preferindo-se a interpretação mais apta a trazer benefícios a toda sociedade. De igual forma deve ser o raciocínio para se permitir que o Estado se aproprie temporariamente do corpo da pessoa para retirar seus órgãos. Em choque estará o direito a liberdade (da pessoa não ser doadora), com a vida das inúmeras pessoas que aguardam na fila pela doação de um órgão. E nesse conflito não há como preterir o direito a vida, sobrepondo à individualidade.

Desde o renascimento, o ser humano passou a dar mais valor ao pensamento egoístico baseado no individualismo, preferindo o eu, a coletividade. Ocorre que esse pensamento, num mundo cada dia mais globalizado, traz constantes problemas internos e externos. Basta ver a repercussão negativa que os Estados Unidos atraem a si, em razão de sua política externa unilateral e bélica. Internamente, a visão egocentrista implica esquecer que vivemos em sociedade e que se ela vai mal os problemas não ficarão restritos aos outros.

Se o Estado adota políticas públicas que se revelam pertinentes e necessárias, mesmo que violando de certa forma a liberdade das pessoas, não pode ser considerada inconstitucional, por atender a um fim maior, no caso o interesse público. No Brasil, existe hoje mais de sessenta e nove mil pessoas na fila por um órgão. Caso o Estado visando superar este problema adotasse o sistema da irrelevância da vontade privada, tornando todos os cidadãos doadores compulsórios de órgãos, essa fila se reduziria, evitando a morte de milhares de pessoas todos os anos.

Ao contrário do que muitos entendem, uma Lei que estabelecesse que todas as pessoas são doadoras, não seria inconstitucional. Atenderia perfeitamente ao interesse público e o seu fim seria legítimo e moralmente louvável. Há que se ressaltar que o Brasil tentou com a edição da lei 9.434/97 em seu artigo 4º, adotar o modelo da oposição ou dissentimento, considerando doador presumido todo aquele que não se manifestasse em vida através de um documento hábil (Carteira de identidade Civil e Carteira de Motorista) sua condição de não doador. Referida Lei causou enorme polêmica à época sendo amplamente questionada por diversos setores da sociedade. A falta de informação, aliado ao medo de ser considerado doador quando ainda vivo e a resistência por parte dos médicos em proceder ao transplante sem antes consultar os familiares, fez com que a Lei não atingisse o seu objetivo de aumentar o número de doadores.

Várias foram às críticas a citada Lei, já que para muitos o modelo da oposição refletia o confisco do corpo humano pelo Estado.7 Por outro lado, tinha-se a idéia de que caberia ao Estado proteger o corpo humano post mortem da ação criminosa de terceiros, não possuindo prerrogativa para presumir a doação na ausência de declaração de vontade em contrário.

Há época em que foi sancionada a Lei n.º 9.434, o Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Jorge Uchoa de Mendonça, argumentava que o Brasil não estaria preparado para impedir o comércio de órgãos e que as cidades do interior não estariam preparadas para atestar a morte encefálica do paciente8.

A crítica em certa parte ainda continua válida. O comércio de órgãos existe em todo mundo, não sendo diferente no Brasil. Caso fosse adotado o sistema da irrelevância da vontade privada haveria mais doadores, diminuindo a procura por um órgão no mercado negro. Por outro lado, às cidades do interior realmente não estão preparadas para verificar a morte encefálica e isso só traz como conseqüência a ineficácia da doação seja ela compulsória ou não. Não sendo constatada a morte encefálica nos parâmetros estabelecidos por Lei inviável se torna a doação.

Em razão da forte crítica recebida a Lei n.º 9.434 foi alterada pela Lei nº 10.211/01, passando a vigorar que os parentes da pessoa falecida deveriam anuir para que os órgãos do falecido fossem retirados. Foi claramente a vitória do individualismo frente ao interesse coletivo.

Há que se considerar ainda, que mesmo havendo uma Lei que torne todas as pessoas doadoras compulsórias somente aquelas com morte encefálica detectada serão doadoras em razão de que seus órgãos continuarão ativos por poucas horas após a constatação da morte encefálica.

A Lei 9.434/97 em seu artigo 3º9 estabeleceu que a retirada de órgãos ou tecidos só poderá ocorrer após o diagnóstico de morte encefálica constatada por dois médicos, utilizando-se os critérios definidos pela resolução 1480/97 do Conselho Médico Federal. Importante asseverar que a Lei 9.434/97 fala em morte encefálica e não em morte cerebral. Diferenciando os institutos leciona com propriedade Ana Cláudia Pirajá Bandeira:

Com a morte do cérebro, continuam as funções vegetativas, em especial, a função cardiorrespiratória. Assim, o indivíduo sobrevive em condições vegetativas. Quando morre o encéfalo, cessam todas as atividades do cérebro e do sistema nervoso central, atingindo a estrutura encefálica. Assim, o ser humano deixa de existir.10

O legislador ao deixar a cargo do Conselho Médico Federal os critérios de definição da morte encefálica agiu muito bem. Não cabe ao direito adentrar aos conceitos e terminologias médicas. De outro giro, parece haver certa confusão entre o Estado impor a doação compulsória e reter o cadáver impedindo o sepultamento.

As cerimônias fúnebres fazem parte da humanidade. Renegar o direito dos familiares sepultarem um ente querido afronta a dignidade dessas pessoas. É que tais hábitos se enraizaram de tal forma que negar o direito de enterrar um ente querido seria violar de forma irremediável a dignidade dos familiares.

Virgílio11, em suas meticulosas narrativas sobre cerimônias fúnebres, ao final pondera: “Encerramos a alma no túmulo”. Fustel de Coulange pondera sobre a separação do corpo e da alma:

Acreditou-se, durante muito tempo ainda, que nessa segunda existência a alma continuaria associada ao corpo. Nascida com o corpo, não seria dele separada pela morte; alma e corpo seriam encerrados juntos no mesmo túmulo.12

O rito fúnebre era tão importante, que existem relatos antigos de almas penadas que vagavam errantes em virtude de não ter sido proferido os cânticos adequados. Existiam naquela época normas de conduta impondo o dever dos vivos levarem alimentos aos mortos. Sófocles em sua obra Antígone utiliza o dialogo entre Creonte e Antígone para em certa passagem defender um direito natural dos familiares velarem o falecido a despeito de qualquer proibição legal.13

Embora com o tempo, os ritos fúnebres tenham se alterado, o principal, ou seja, a necessidade de enterrar o corpo do falecido se manteve. Com muita propriedade leciona sobre o tema Carlos Alberto Bittar:

Realce-se, a propósito, que, por força de considerações de ordem religiosa, que inspiram a manutenção do culto aos mortos, o direito cerca o cadáver de mecanismos de proteção, referentes à dignidade da pessoa e à prática de realização de cerimônias fúnebres, a par de disposições de ordem sanitária, destacando-se nesse elenco a definição de crimes contra o sentimento religioso e o respeito aos mortos.14

Assim, cabe distinguir: pode o Estado tornar todos os cidadãos doadores compulsórios de órgãos, mas não pode jamais, renegar o direito dos familiares de sepultar o cadáver do falecido. Havendo a doação, o cadáver deve ser condignamente recomposto sendo devolvido aos parentes para o sepultamento. O artigo 19 da Lei n.º 9.434/97 prevê pena de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos para aqueles que retardarem a devolução do cadáver ou não recompô-lo condignamente.

 

3 DOS CONTRATOS ONEROSOS SOBRE O CORPO HUMANO

A Constituição Federal através do artigo 199, § 4º veda toda a comercialização de órgãos e tecidos. A conduta também se encontra criminalizada nos artigos 14 a 20 da Lei n.º 9.434/97.

A despeito da proibição constitucional necessário se faz algumas reflexões. As atividades que importam risco de morte como a fórmula 1, o pugilismo, touradas e outras são aceitas em quase todos os ordenamentos jurídicos sem que ocorra qualquer reação (com exceção das touradas que em razão dos maus tratos aos animais causa certa onda de protestos) contrária aos esportes. Por outro lado, a tentativa de uma pessoa vender o seu órgão é reprovada sob o argumento de que estaria correndo risco de morte.

Há no mínimo um contra-senso ao se admitir certas atividades de risco e negar o direito da pessoa dispor livremente do seu corpo sob o argumento do risco de morte. Para ficarmos em exemplos atuais, o piloto Polonês Robert Kubica sofreu grave acidente durante uma prova de rali, quase perdendo a mão no acidente. Já o canadense Rob Heron, mestre do base jump, veio ao Brasil para conhecer rotas de vôo e provou ser possível saltar sem abrir o pára-quedas por mais de um 1 minuto, arriscando sua vida em um pulo sem volta.

Nosso ordenamento protege a vida e a integridade da pessoa. Conforme muito bem leciona Silvio Romero Beltrão a respeito do direito a vida:

A vontade do sujeito não pode produzir a extinção do direito à vida, nem mesmo através do ato material do suicídio, uma vez que com este ato é imediatamente suprimido o bem da vida, e com este, o respectivo direito.15

A mesma proteção ocorre no tocante à integridade física. Com muita propriedade leciona Guilherme Calmon Nogueira da Gama:

O bem jurídico integridade física representa a projeção do princípio da dignidade da pessoa humana sobre o corpo do sujeito e no próprio texto constitucional, pode ser verificado regras que vedam a prática da tortura, o tratamento desumano ou degradante, a aplicação de penas cruéis.16

Como é permitido que as pessoas arrisquem suas vidas em esportes radicais, sofrendo às vezes lesões graves, não têm sentido afirmar que os contratos onerosos sobre o corpo humano não podem ser feitos em razão do risco a vida ou integridade física do doador. A questão que deve ser debatida a cerca da comercialização de órgãos é a moral e os bons costumes e não o risco de morte. A venda de um órgão pode até oferecer menos riscos à pessoa doadora do que as atividades esportivas acima mencionadas, no entanto, como fica a moral e o fim altruístico da medida?

Na realidade as doações deveriam ocorrer com doador morto. No entanto, como as filas são enormes criou-se a possibilidade da pessoa viva poder doar um órgão duplo. Não fosse a enorme demanda e o alto valor oferecido por um rim ou outro órgão, jamais se cogitaria de uma pessoa viva doar seus órgãos, seja ele duplo ou não.

Diversos países optam por remunerar os doadores de sêmen e sangue, porém, trata-se de partes regeneráveis do corpo. O tratamento diferenciado em relação à doação de sangue, por exemplo, justifica-se na medida em que é procedimento muito mais simples atrelado ao cotidiano das pessoas. O doador do sangue recupera rapidamente a quantidade doada de forma que somente é recomendado que não faça esforços físicos no dia da doação. De igual forma os contratos onerosos que versam sobre cabelo, unha e outras partes regeneráveis do corpo não atentam contra a moral e nem violam a integridade física das pessoas.

Apelam aqueles que defendem a possibilidade de contratos de compra e venda de órgãos humanos que sendo o corpo parte da individualidade do ser humano não poderia haver limitação na disposição. Afirmam que vários esportes apresentam mais riscos do que a doação de um órgão, sendo que os esportistas arriscam a vida e são muito bem remunerados. Qual seria então a diferença entre arriscar a vida em esportes violentos e perigosos e contratar onerosamente a doação de um órgão em vida ou após a morte?

A diferença reside no moralmente legítimo. A onerosidade das doações de órgãos não é ilegítima tão somente porque a Constituição a veda, mas porque ofende o ser humano enquanto fim. Não podemos pensar no ser humano enquanto meio, ou seja, apenas como objeto a ser valorado e individualizado. Não fosse assim, qual seria a crítica a ser feita aos regimes autoritários que impõem penas corporais aos ladrões, estupradores e adulteras, apedrejando-os até a morte em praça pública?

Existe uma grande diferença entre possuir liberdade e utilizá-la para fins moralmente ilegítimos. O corpo humano não é mercadoria e, portanto, não pode ser objeto de contrato. Qualquer outra interpretação que torne possível a comercialização de órgãos redundará em um novo o mercador de Veneza, onde o Judeu Shylock e Antônio firmam um contrato que se não cumprido possibilitará que o primeiro possa extrair uma libra de carne de onde lhe aprouver do segundo17. É que muitos casos de arrependimento ocorreriam após ter sido feito o contrato de compra e venda do órgão. E qual seria a conseqüência? A possibilidade de execução forçada?

Viveríamos em uma sociedade ainda mais individualista, onde tudo é possível mesmo que ultrapassando valores e coisificando o ser humano. Seria a criação de milhares de Lobo Larsen, personagem amoral da obra o lobo do Mar.18 A despeito de tudo isso, o jornal britânico “The Independent” publicou em janeiro deste ano reportagem informando que os médicos britânicos estão começando a mobilizar a categoria, para pressionar o governo a legalizar o mercado de órgãos humanos para transplante.19

No Brasil, a ilustre Dr.ª Valéria Galdino defende a possibilidade de ser comercializado o útero humano, nos casos de gestação de substituição20. No entanto, em razão do artigo 199, § 4º da Constituição Federal que veda a comercialização de órgãos e partes do corpo, parece ser impossível a comercialização do útero, por ser o mesmo um órgão humano estando abrangido pelo impedimento do artigo citado. O dicionário define útero como: “órgão em que se gera o feto dos mamíferos; madre”.21

A discussão está apenas começando e muito ainda será discutido sobre a comercialização de órgãos humanos.

 

4 A FILA POR UM ÓRGÃO

Todo paciente que necessite de um transplante precisa obrigatoriamente estar inscrito em uma Central de Transplantes da Secretaria Estadual da Saúde distribuída pelos diferentes estados do Brasil. A Central Nacional conta com o auxílio de 22 (vinte e duas) centrais de notificação, captação e distribuição de órgãos estaduais e oito centrais regionais, cobrindo praticamente todo o território nacional.

Prima facie se observa que um sistema que conta com 69 mil pessoas cadastradas não possui a mínima condição de ser satisfatório. Caso o Estado realizasse o que se espera dele, a fila por um órgão seria menor. No entanto, pouco faz para alterar esse quadro. Ao contrário, a cada ano a fila por um órgão aumenta, trazendo cada dia mais sofrimento aos doentes e aos seus familiares.

A negligência do Estado pode ser verificada através de dados estatísticos. No primeiro semestre de 2009, segundo dados do portal da saúde (site do governo) foram realizados 8.192 (oito mil, cento e noventa e dois) transplantes sendo que deste total 3.902 (três mil, novecentos e dois) foram realizados no Estado de São Paulo, o que demonstra a falta de estrutura ainda existente nos demais estados do país. Para se ter uma idéia da desproporção, no mesmo período Minas Gerais realizou 873 (oitocentos e setenta e três) transplantes e o Rio de Janeiro somente 129 (cento e vinte e nove). Os dois estados para igualar os números apresentados por São Paulo, levando em conta o coeficiente populacional, teriam que ter realizado no mesmo período 2.348 (dois mil trezentos e quarenta e oito) transplantes a mais, sendo 977 (novecentos e setenta e sete) em Minas Gerais e 1.371 (mil trezentos e setenta e um) no Rio de Janeiro.

Por outro lado, devido á falta de estrutura na captação dos órgãos, muitos se deterioram entre o processo de retirada e o transplante. Os órgãos transplantáveis duram poucos dias ou mesmo poucas horas. Um coração e um pulmão duram entre quatro e seis horas, um pâncreas ou fígado entre doze e vinte quatro horas, um rim até quarenta e oito horas e finalmente uma córnea dura até sete dias. Caso não exista estrutura para a captação e o rápido aproveitamento do órgão, o transplante não se realizará.

Por outro lado, pouco tem feito o Estado para informar as pessoas da importância de ser um doador. A União Européia, visando sensibilizar as pessoas que se recusam a doar os órgãos – na Europa à recusa dos familiares em ceder os órgãos dos seus parentes falecidos varia de 6% a 42% dependendo do país – através dos meios de comunicação procura incentivar que os seus cidadãos discutam o tema em casa em razão da correlação positiva existente entre a discussão e a doação de órgãos. No Brasil, inexistem campanhas neste sentido.

De acordo com o Department of Health and Human Services, que é a instituição oficial para administração dos transplantes nos Estados Unidos, setenta pessoas fazem transplantes de órgão por dia no país. Entretanto, dezesseis pacientes morrem diariamente na fila de espera por um órgão. Não são difundidos no Brasil, dados oficiais sobre o índice de mortalidade na fila de espera por um órgão. Se o Estado não fosse negligente com certeza a fila por um órgão seria menor. Quanto aos critérios utilizados para a fila de órgãos, por muito tempo vigorou unicamente o critério cronológico da ordem de inscrição, ou seja, aquele que primeiro se inscrevesse, independentemente de seu estado de saúde ser melhor ou pior do que o daquele que o precede ou sucede na lista, receberia antes a tão sonhada doação.

A adoção unicamente do critério cronológico gerava muita crítica em razão de não levar em consideração o estado clínico do paciente. Diversas pessoas ingressaram no judiciário pleiteando a burla da fila, alegando estarem em péssimas condições, necessitando de um transplante imediato. No entanto, a esmagadora maioria das decisões entendia que não cabia ao poder judiciário alterar o critério adotado e muito menos possuía condições de auferir se não havia outras pessoas na fila em estado pior do que o do requerente, negando o pedido.

Com a edição da portaria n.º 1.160/2006, houve a modificação do critério de distribuição dos órgãos, passando a valer também o critério da gravidade do paciente. Passou-se a adotar outros critérios como a identidade ABO, a compatibilidade anatômica, a gravidade do caso e a ordem cronológica. Menores de 18 anos passaram a ter prioridade para receber órgãos de doadores da mesma faixa etária, crianças e adolescentes passaram a ter direito de se escrever na lista por um transplante de rim antes de entrar na fase terminal e doadores com doenças transmissíveis passaram a doar preferencialmente para receptores com igual moléstia.

Com isso, a fila por um órgão passou a funcionar diferentemente de uma fila comum onde o único critério é a ordem de chegada. A cada ocasião que aparece um doador a Central é avisada, verificando quais são os possíveis receptores para os vários órgãos. Esta seleção leva em conta o tempo de espera para o transplante, o grupo sangüíneo, o peso e altura do doador, com nuanças próprias para cada órgão. Em certas ocasiões o primeiro da fila para receber o transplante pode não estar em condições de ser transplantado ou não ser localizado pela equipe médica e, portanto, para aquele doador ele é preterido.

Com a modificação do critério, passou-se a ter mais justiça (se é que é possível falar em justiça numa fila onde muitos vão morrer), na medida em que a ordem cronológica na fila nem sempre corresponde ao pior quadro clinico. Hoje são mais de 69 mil pessoas na espera por um órgão. Caso nada seja feito, a cada ano mais pessoas aguardarão a morte na fila. É necessário que a sociedade se mobilize para exigir maior atuação do poder público, não deixando para pleitear mudanças somente quando alguém próximo precisar de um transplante, e se deparar com a escassez de órgãos e a certeza de que a fila por um órgão é a sentença antecipada de morte.

 

5 CONCLUSÃO

A realidade aponta para uma triste conclusão: há uma imensa fila de pessoas na espera por um órgão. Embora não exista dados oficiais, sabe-se que milhares de pessoas morrem todos os anos na fila, aguardando por um órgão.

Muitos fatores contribuem para essa realidade, a saber: a) a falta de informação das pessoas que por medo de terem seus órgãos retirados enquanto vivas preferem não serem doadoras; b) falta de uma estrutura adequada na captação dos órgãos; c) disparidades regionais, já que enquanto o estado de São Paulo realizou 3.902 (três mil, novecentos e dois) transplantes no primeiro semestre de 2009, estados como Rondônia, Roraima, Tocantins, Acre e Amapá não realizaram nenhum transplante; d) a negligência do Governo Federal que não adota medidas efetivas para o aumento do número de doadores, bem como deixa de construir e equipar os hospitais.

Visando aumentar o número de doadores, surgem duas opções: a) a adoção do modelo da irrelevância da vontade privada, tornando todas as pessoas doadoras compulsórias; b) a possibilidade de contratos onerosos sobre o corpo humano.

A primeira delas é a solução mais viável, na medida em que atende ao interesse público, não lesionando a personalidade do falecido e nem de seus familiares, em razão de que o corpo será condignamente recomposto e integre para a cerimônia fúnebre. A segunda, ou seja, a possibilidade de contratos onerosos ofende o ser humano enquanto fim, tornando-o objeto das relações jurídicas, o que parece impensável.

O Estado deve agir rapidamente, não podendo continuar se omitindo diante de tão grave questão. A cada ano a fila de espera por um órgão aumenta, elevando a aflição do doente e de seus familiares. É preciso interromper o contínuo aumento da fila, fazendo-a regredir para patamares aceitáveis, evitando que milhares de pessoas morram todos os anos aguardando por um órgão.

 

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2 GONÇALVES, Luiz da Cunha. Tratado de Direito Civil. 2ª ed. São Paulo: Max Limonad, 1955, Vol.I, p.303 .

3 AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução. 2ª.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 255.

4 SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo de. O direito geral de personalidade. Coimbra: Editora Coimbra, 1995, p.188.

5 CIFUENTES, Santos. Derechos personalísimos. 2ª ed. Atua e ampl. Buenos Aires: Editora Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1995, p.386.

6 Voto do Ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Grau quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Procurador Geral da República Cláudio Fonteles em face do artigo 5º da lei 11.105/05.

7 D´URSO, Luiz Flávio Borges. Estatização do corpo humano sem vida. Consulex, v.01, n.02, fev. 1997, p.16 e 17.

8 MENDONÇA, Jorge Uchoa de. Doação Compulsória. Consulex, v. 01, n. 09, set. 1997, p.23.

9 Art. 3º. A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.

10 BANDEIRA, Ana Cláudia Pirajá. A questão do consentimento no transplante de órgãos. Dissertação (Mestrado). Programa de Pós Graduação em Direito, Mestrado em Direito, Universidade Estadual de Maringá. Maringá, Nov. 1999, p.75 e 76.

11 VIRGÍLIO, En., III, 67: Animamque sepulcro condimus. Ovídio, Fast., V, 451: Tumulo fraternas condidit umbras. Plínio, Ep., VII, 27: Manes rite conditi.

12 COULANGES, Fustel de. A cidade Antiga. São Paulo: Martin Claret, 2003, p.14.

13 SÓFOCLES. Antígone. São Paulo: Martin Claret, 2002, p.30.

14 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6ª edição revista, atualizada e ampliada: Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 91 e 92.

15 BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o novo Código Civil. 1ª ed. São Paulo, 2005, p. 103.

16 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Direito Civil, Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2006, p.34.

17 SHAKESPEARE, William. O mercador de Veneza. São Paulo: Martin Claret, 2006.

18 LONDON, Jack. O lobo do mar. São Paulo: Martin Claret, 2002, p.79.

19RODRIGUEZ, Lena. Querem legalizar a venda de órgãos humanos. Disponível em: http://publicutility.blogspot.com/2011/01/querem-legalizar-venda-de-orgaos.html, acessado em 23.02.2011.

20 CARDIN, Valéria Silva Galdino ; CAMILO, A. V. . Das implicações jurídicas da maternidade de substituição. In: XVIII Congresso Nacional do Conpedi, 2009, São Paulo. Estado Globalização e Soberania: o direito do século XXI. Florianópolis : Fundação Boiteux, 2009.

21 Mini Dicionário Focus da Língua Portuguesa. São Paulo: Focus Ltda, 2001.

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