L’Agente procuratore dell’Istituto assicurativo che ha rilasciato la fideiussione ha attestato con autocertificazione la sua identità ed i suoi poteri di rapprentanza indicando, per quest’ultimo aspetto, tutti gli elementi dell’atto notarile della procura speciale di cui si è avvalso; e l’autocertificazione è stata resa ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 in materia di documentazione amministrativa con allegazione, per affermazione di parte ricorrente non smentita ex adverso, del documento di riconoscimento: poiché gli gli artt. 47 comma 3 e 77 bis comma 6 del D.P.R. n. 445/2000 . salve le eccezioni di legge, dispongono tutti gli stati, le qualità personali e i fatti non espressamente indicati nel precedente art. 46 (riguardante le dichiarazioni sostitutive dei certificati) sono comprovati dall’interessato mediante la sua dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà; e le residue richiamate disposizioni legislative espressamente estendono la facoltà d’introdurre nel procedimento di gara le dichiarazioni sostitutive dell’interessato in sostituzione dei documenti e dei certificati richiesti, ai quali, invero, le prime, anche in senso generale e di norma, sono equiparabili evincendosi ciò palesemente dall’intero impianto normativo recato dal D.P.R. n. 445/2000, avendo l’agente che ha rilasciato la fideiussione autocertificato con dichiarazione sostitutiva resa nella forma prevista dall’art. 47 del D.P.R. n. 445/2000 le sue identità e qualità ed il fatto-fonte (procura speciale) da cui gli deriva il potere menzionando di quest’ultimo pure gli elementi identificativi, deve ritenersi ritualmente assolto l’onere di documentazione prescritto dal disciplinare di gara.
merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 1506 del 14 maggio 2008 emessa dal Tar Campania, Salerno
<Nel merito, col primo motivo di gravame comune al ricorso principale ed all’atto con motivi aggiunti, la ditta ricorrente contesta gli atti con i quali è stata esclusa dalla gara deducendo la violazione del disciplinare di gara, del T.U. in materia di documentazione amministrativa (D.P.R. n. 445/2000) e del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163/2006).
Il provvedimento di esclusione è stato adottato rilevandosi che a riguardo della “cauzione provvisoria” chiesta dalla normativa di gara è stata esibita “un’autocertificazione di potere di firma del fideiussore, priva di copia della procura rilasciata allo stesso funzionario”.
Per bene intendere la ragione dell’esclusione occorre precisare che il disciplinare di gara, alla lett. B.1 del punto 17, prevede che la fideiussione bancaria o assicurativa o rilasciata da un intermediario finanziario deve essere corredata da una “dichiarazione rilasciata da un Istituto bancario o assicurativo o dell’intermediario finanziario attestante l’identità e i poteri di rappresentanza del funzionario firmatario o copia della procura rilasciata allo stesso funzionario”.
S’intende, dunque, che la fideiussione deve essere accompagnata dall’attestazione dell’identità e della sussistenza dei necessari poteri in capo al soggetto che la rilascia, e ciò ad opera diretta dell’Istituto bancario o assicurativo ovvero mediante copia della procura.
Nel caso in esame, è avvenuto che l’Agente procuratore (nella persona del socio accomandatario della società Full Cover) dell’Istituto assicurativo che ha rilasciato la fideiussione ha attestato con autocertificazione la sua identità ed i suoi poteri di rapprentanza indicando, per quest’ultimo aspetto, tutti gli elementi dell’atto notarile della procura speciale di cui si è avvalso; e l’autocertificazione è stata resa ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 in materia di documentazione amministrativa con allegazione, per affermazione di parte ricorrente non smentita ex adverso, del documento di riconoscimento.
Così descritta la vicenda che ha dato causa all’esclusione dalla gara della ditta ricorrente, si osserva che l’innanzi richiamata norma del disciplinare di gara deve essere intesa in consonanza con la normativa primaria che disciplina la documentazione amministrativa e le procedure concorsuali degli appalti pubblici.
Vanno richiamati gli artt. 47 comma 3 e 77 bis comma 6 del D.P.R. n. 445/2000 e l’art. 74 del D.Lgs. n. 163/2006, tutti dettati per finalità di snellimento ed accelerazione dell’azione amministrativa.
La disposizione legislativa per prima richiamata dispone che, salve le eccezioni di legge, tutti gli stati, le qualità personali e i fatti non espressamente indicati nel precedente art. 46 (riguardante le dichiarazioni sostitutive dei certificati) sono comprovati dall’interessato mediante la sua dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà; e le residue richiamate disposizioni legislative espressamente estendono la facoltà d’introdurre nel procedimento di gara le dichiarazioni sostitutive dell’interessato in sostituzione dei documenti e dei certificati richiesti, ai quali, invero, le prime, anche in senso generale e di norma, sono equiparabili evincendosi ciò palesemente dall’intero impianto normativo recato dal D.P.R. n. 445/2000. (Cfr. T.A.R. Campania –NA – Sez. I 22/12/2004 n. 19643; id. – SA- Sez. I- 1/6/2005 n. 899)
Deve aggiungersi che il citato comma 6 dell’art. 74 del D.Lgs. n. 163/2006 concernente le procedure degli appalti pubblici ha disposto che le stazioni appaltanti non richiedono documenti e certificati per i quali le norme vigenti consentano la presentazione di dichiarazioni sostitutive, “salvi i controlli successivi in corso di gara sulla veridicità di dette dichiarazioni”.
Ora, nel caso in esame, avendo l’agente che ha rilasciato la fideiussione autocertificato con dichiarazione sostitutiva resa nella forma prevista dall’art. 47 del D.P.R. n. 445/2000 le sue identità e qualità ed il fatto-fonte (procura speciale) da cui gli deriva il potere menzionando di quest’ultimo pure gli elementi identificativi, deve ritenersi ritualmente assolto l’onere di documentazione prescritto dal disciplinare di gara.
Ne deriva che è fondato il motivo di gravame al riguardo dedotto da parte ricorrente>
A cura di *************
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 1506 del 14 maggio 2008 emessa dal Tar Campania, Salerno
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANI
– 1° SEZIONE DI SALERNO –
composto dai Magistrati:
1) ************ de Leo – Presidente –
2) ************************ – Consigliere rel. –
3) ****************************** – Primo Referendario –
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 1967/2006 Reg. Gen. proposto dalla ditta “ALFA”, rappresentata e difesa dall’****** ************** ed elettivamente domiciliata presso lo stesso in Salerno in via Giovanni Negri n. 21 nello studio dell’avv.to ***************,
contro
il Comune di Capaccio, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso in giudizio dagli avv.ti *******’**** ed *********’**** ed elettivamente domiciliato presso il primo in Salerno in via Arce n. 122,
e nei confronti
– della s.r.l. “BETA” rappresentata e difesa dagli avv.ti *************** e ******************** ed elettivamente domiciliata presso gli stessi in Salerno al C.so Garibaldi n. 103,
– Di S. Luigi –non costituito in giudizio –
per l’annullamento
1) del verbale di gara del 18/10/2006 col quale la ditta ricorrente è stata esclusa dalla gara per l’affidamento dei lavori relativi al progetto di valorizzazione del Sito di Importanza Comunitaria (fascia destra e sinistra del fiume Sele), indetta dal Comune di Capaccio; dell’atto n. 40455 24/10/2006 col quale il responsabile del Settore III del Comune ha comunicato alla ditta ricorrente la detta esclusione (ricorso principale);
2) del verbale di gara del 29/11/2006; della determinazione n. 155 del 14/12/2006 con la quale il responsabile del Settore III del Comune ha approvato di atti di gara ed ha definitivamente aggiudicato l’appalto alla s.r.l. “BETA”; (ricorso con motivi aggiunti).
Visti il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune e della s.r.l. “BETA”;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, all’udienza del 18 ottobre 2007, il Consigliere dott. ********************; sentiti gli avv.ti ************** per la ditta ricorrente, *********’**** per il Comune e *************** per la controinteressata s.r.l. “BETA”.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso notificato il 30 novembre 2006, depositato il 5 dicembre successivo, la ditta ALFA ha impugnato gli atti con i quali è stata esclusa dalla gara indetta dal Comune di Capaccio per l’affidamento dei lavori relativi al progetto di valorizzazione del Sito di Importanza Comunitaria “Fasce litoranee a Destra e a Sinistra del Fiume Sele”.
Vengono dedotti i seguenti motivi di gravame:
1) violazione del punto B1 del disciplinare di gara, degli artt. 19 e 47 del D.P.R. 28/12/2000 n. 445, dell’art. 74 del D.Lgs. 12/4/2006 n. 163, dei principi del favor participationis e di proporzionalità e congruità dell’azione amministrativa ed eccesso di potere, assumendosi la ritualità della documentazione prodotta a riguardo della cauzione prescritta dalla normativa di gara;
2) violazione del punto 18 del disciplinare di gara, dell’art. 74 del D.Lgs. 12/4/2006 n. 163, dell’art. 6 della lgge 7/8/1990 n. 241, dei principi di tassatività delle cause di esclusione dalle gare, del favor participationis e di proporzionalità dell’azione amministrativa ed eccesso di potere, sostenendosi la sussistenza dei presupposti per l’integrazione documentale.
Con ricorso con motivi aggiunti, notificato il 10 gennaio 2007 e depositato il 16 successivo, la ditta ALFA ha impugnato la determinazione comunale di approvazione degli atti della procedura di gara e di aggiudicazione dell’appalto alla s.r.l. “BETA”.
Vengono dedotti i seguenti motivi di gravame:
1) violazione del punto B1 del disciplinare di gara, degli artt. 19 e 47 del D.P.R. 28/12/2000 n. 445, dell’art. 74 del D.Lgs. 12/4/2006 n. 163, dei principi del favor participationis e di proporzionalità e congruità dell’azione amministrativa, eccesso di potere ed illegittimità derivata dai vizi dedotti avverso gli atti di esclusione dalla gara, assumendosi ancora l’illegittimità dell’esclusione dalla gara della ditta ricorrente;
2) violazione del punto 18 del disciplinare di gara, dell’art. 74 del D.Lgs. 12/4/2006 n. 163, dell’art. 6 della lgge 7/8/1990 n. 241, dei principi di tassatività delle cause di esclusione dalle gare, del favor participationis e di proporzionalità dell’azione amministrativa, eccesso di potere ed illegittimità derivata, sostenendosi ancora la sussistenza dei presupposti per l’integrazione documentale;
3) violazione dell’art. 1 octies della legge 12/7/2006 n. 228, dell’art. 49 del D.Lgs. 12/4/2006 n. 163, dei principi della par condicio e della trasparenza dell’azione amministrativa ed eccesso di potere, contestandosi l’aggiudicazione dell’appalto alla s.r.l. BETA per illegittimità dell’esercitata facoltà di avvalimento di altra impresa.
Con atto depositato il 13 dicembre 2006 si è costituito in giudizio il Comune che ha prodotto il 19 dicembre successivo ed il 31 gennaio 2007 documenti e memorie con le quali ha sollevato eccezioni in rito e, nel merito, ha diffusamente controdedotto chiedendo il rigetto delle impugnative.
La controinteressata s.r.l. BETA con la memoria depositata il 31 gennaio 2007 ha controdedotto chiedendo il rigetto dei ricorsi.
La ditta ricorrente con la memoria depositata il 7 settembre 2007 ha chiesto la declaratoria di cessazione della meteria del contendere ed, in subordine, ha insistito per l’accoglimento del ricorso introduttivo. Nella Camera di Consiglio del 1° febbraio 2007 è stata respinta la domanda cautelare con ordinanza riformata dal Consiglio di Stato.
DIRITTO
1) La ditta “ALFA”, col ricorso principale, ha impugnato gli atti con i quali è stata esclusa dalla gara d’appalto dei lavori relativi al progetto di valorizzazione del Sito di Importanza Comunitaria “Fasce litoranee a Destra e a Sinistra del Fiume Sele”; e, col ricorso con motivi aggiunti, ha impugnato la determinazione comunale di approvazione degli atti della procedura di gara e di aggiudicazione dell’appalto alla s.r.l. “BETA”.
2) Preliminarmente va disattesa la domanda della ditta ricorrente di declaratoria di cessazione della materia del contendere. Al riguardo l’istante pone in luce che l’Amministrazione appaltante ha rivisitato la procedura che aveva portato alla sua esclusione dalla gara ed ha ad essa aggiudicato l’appalto.
Si osserva, però, che la riammissione in gara di parte ricorrente prende vita, come espressamente si menziona nell’atto di comunicazione del 4/7/2007, dall’ordinanza del Consiglio di Stato di accoglimento della domanda cautelare e, pertanto, di siffatta pronuncia giurisdizionale rappresenta atto di adempimento, a nulla potendo rilevare, diversamente da quanto si prospetta dall’istante, il fatto che l’Amministrazione, per evidenti ragioni di omogeneità dell’azione amministrativa, ha, motu proprio, riammesso in gara anche altri soggetti esclusi per identici motivi. Ciò che conta, infatti, è che l’Amministrazione ha operato nel manifestato adempimento della statuizione giudiziale pronunciata in favore della ditta ricorrente.
2.1) Ancora preliminarmente va disattesa l’eccezione del Comune, d’inammissibilità del ricorso introduttivo perché notificato all’Amministrazione appaltante e non anche alla controinteressata, posto che alla ditta ricorrente, al momento dell’introduzione del ricorso medesimo (proposto avverso l’esclusione dalla gara), non era noto il soggetto aggiudicatario dell’appalto il quale, poi, individuato nella società BETA, è stato intimato con l’atto con i motivi aggiunti. (Cfr., in termini, Cons. di Stato –Sez. IV – 17/11/2004 n. 7533; id. Sez. VI 10/102002 n. 5453; id. Sez. V 25/3/2002 n. 1687)
2.1.1) Il Comune ha eccepito, inoltre, l’inammissibilità delle impugnative per carenza d’interesse a ricorrere assumendo che, nella fattispecie, conseguendo l’aggiudicazione della gara all’automatica verifica del prezzo più basso e risultando conosciute le offerte dei partecipanti alla gara, la ditta ricorrente avrebbe dovuto provare che la sua riammissione in gara le avrebbe consentito l’aggiudicazione dell’appalto.
L’eccezione si disvela infondata.
Il Tribunale, invero, in via di principio e di norma, condivide l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui, nelle ipotesi di aggiudicazione con criterio automatico, il concorrente che impugni il provvedimento di esclusione dalla gara, ove sia a conoscenza dei prezzi offerti dagli altri partecipanti, ha l’onere di provare il suo interesse concreto dovendosi escludere tale interesse nei casi in cui la riammissione in gara, comunque, comporterebbe l’aggiudicazione dell’appalto ad altri, e ciò anche perché una contraria soluzione potrebbe prestarsi a strumentalizzazioni non in armonia con le norme ed i principi ch regolano le procedure concorsuali. (Cfr. T.A.R. Campania –NA- Sez. I- 12/6/2007 n. 6071; id. 18/5/2007 n. 5293; id. 3/8/2006 n. 7832)
Tuttavia, il Tribunale, re melius perpensa rispetto alla sua ordinanza cautelare (riformata dal Consiglio di Stato), ritiene che sussiste l’interesse a ricorrere nelle particolari fattispecie (come quella in esame) nelle quali l’eventuale riammissione in gara del concorrente che reputi illegittima la sua esclusione dalla procedura possa comportare, pur se per autonoma discrezionale valutazione dell’Amministrazione appaltante, la concomitante riammissione di altri partecipanti esclusi per le medesime ragioni da cui può, ovviamente, conseguire, per l’effetto del necessario rinnovato calcolo di valutazione automatica dell’anomalia delle offerte (c.d. taglio delle ali) a norma cui all’art. 86 del D.Lgs. n. 163/2006, una diversa e nuova soglia di valutazione dell’offerta più favorevole.
Nelle citate ipotesi, infatti, non v’è dubbio che l’interesse del concorrente escluso dalla gara si configura nel vedere valutata la sua offerta in ragione della riemersa nuova chance di aggiudicarsi l’appalto derivante dalla nuova soglia di valutazione dell’offerta più favorevole. (Cfr., per fattispecie analoga, T.A.R. Liguria –Genova – Sez. – II – 20/6/2007 n. 1125)
3) Nel merito, col primo motivo di gravame comune al ricorso principale ed all’atto con motivi aggiunti, la ditta ricorrente contesta gli atti con i quali è stata esclusa dalla gara deducendo la violazione del disciplinare di gara, del T.U. in materia di documentazione amministrativa (D.P.R. n. 445/2000) e del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163/2006).
Il provvedimento di esclusione è stato adottato rilevandosi che a riguardo della “cauzione provvisoria” chiesta dalla normativa di gara è stata esibita “un’autocertificazione di potere di firma del fideiussore, priva di copia della procura rilasciata allo stesso funzionario”.
Per bene intendere la ragione dell’esclusione occorre precisare che il disciplinare di gara, alla lett. B.1 del punto 17, prevede che la fideiussione bancaria o assicurativa o rilasciata da un intermediario finanziario deve essere corredata da una “dichiarazione rilasciata da un Istituto bancario o assicurativo o dell’intermediario finanziario attestante l’identità e i poteri di rappresentanza del funzionario firmatario o copia della procura rilasciata allo stesso funzionario”.
S’intende, dunque, che la fideiussione deve essere accompagnata dall’attestazione dell’identità e della sussistenza dei necessari poteri in capo al soggetto che la rilascia, e ciò ad opera diretta dell’Istituto bancario o assicurativo ovvero mediante copia della procura.
Nel caso in esame, è avvenuto che l’Agente procuratore (nella persona del socio accomandatario della società Full Cover) dell’Istituto assicurativo che ha rilasciato la fideiussione ha attestato con autocertificazione la sua identità ed i suoi poteri di rapprentanza indicando, per quest’ultimo aspetto, tutti gli elementi dell’atto notarile della procura speciale di cui si è avvalso; e l’autocertificazione è stata resa ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 in materia di documentazione amministrativa con allegazione, per affermazione di parte ricorrente non smentita ex adverso, del documento di riconoscimento.
Così descritta la vicenda che ha dato causa all’esclusione dalla gara della ditta ricorrente, si osserva che l’innanzi richiamata norma del disciplinare di gara deve essere intesa in consonanza con la normativa primaria che disciplina la documentazione amministrativa e le procedure concorsuali degli appalti pubblici.
Vanno richiamati gli artt. 47 comma 3 e 77 bis comma 6 del D.P.R. n. 445/2000 e l’art. 74 del D.Lgs. n. 163/2006, tutti dettati per finalità di snellimento ed accelerazione dell’azione amministrativa.
La disposizione legislativa per prima richiamata dispone che, salve le eccezioni di legge, tutti gli stati, le qualità personali e i fatti non espressamente indicati nel precedente art. 46 (riguardante le dichiarazioni sostitutive dei certificati) sono comprovati dall’interessato mediante la sua dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà; e le residue richiamate disposizioni legislative espressamente estendono la facoltà d’introdurre nel procedimento di gara le dichiarazioni sostitutive dell’interessato in sostituzione dei documenti e dei certificati richiesti, ai quali, invero, le prime, anche in senso generale e di norma, sono equiparabili evincendosi ciò palesemente dall’intero impianto normativo recato dal D.P.R. n. 445/2000. (Cfr. T.A.R. Campania –NA – Sez. I 22/12/2004 n. 19643; id. – SA- Sez. I- 1/6/2005 n. 899)
Deve aggiungersi che il citato comma 6 dell’art. 74 del D.Lgs. n. 163/2006 concernente le procedure degli appalti pubblici ha disposto che le stazioni appaltanti non richiedono documenti e certificati per i quali le norme vigenti consentano la presentazione di dichiarazioni sostitutive, “salvi i controlli successivi in corso di gara sulla veridicità di dette dichiarazioni”.
Ora, nel caso in esame, avendo l’agente che ha rilasciato la fideiussione autocertificato con dichiarazione sostitutiva resa nella forma prevista dall’art. 47 del D.P.R. n. 445/2000 le sue identità e qualità ed il fatto-fonte (procura speciale) da cui gli deriva il potere menzionando di quest’ultimo pure gli elementi identificativi, deve ritenersi ritualmente assolto l’onere di documentazione prescritto dal disciplinare di gara.
Ne deriva che è fondato il motivo di gravame al riguardo dedotto da parte ricorrente.
3.1) Il ricorso e l’atto con motivi aggiunti, pertanto, sono fondati nella parte in cui sono volti avverso gli atti di esclusione dalla gara della ditta ricorrente, con assorbimento delle residue censure.
3.2) Il ricorso con motivi aggiunti è, invece, improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse alla decisione nella parte in cui è volto avverso il provvedimento di aggiudicazione della gara alla controinteressata s.r.l. “BETA”, posto che, come in precedenza è stato esposto, a seguito della riammissione in gara ope iudicis della ditta ricorrente e ad opera dell’Amministrazione appaltante di altri concorrenti esclusi per le medesime ragioni, l’appalto è stato aggiudicato alla ditta ricorrente, per cui dall’eventuale accoglimento in parte qua dell’impugnativa alla ditta medesima non deriverebbe alcun ulteriore beneficio rispetto a quello conseguito.
4) In definitiva, il ricorso principale, che è volto avverso gli atti di esclusione dalla gara della ditta ricorrente, nonchè l’atto con motivi aggiunti nella parte in cui pure viene avversata la detta esclusione, sono fondati e vanno accolti con assorbimento delle residue censure e conseguendone l’annullamento del provvedimento di esclusione impugnato. Il medesimo atto con motivi aggiunti è, invece, improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse alla decisione nella parte in cui è volto avverso l’aggiudicazione della gara alla s.r.l. “BETA”.
5) Le spese del giudizio, tenuto conto della peculiarità della fattispecie, vanno compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – 1° Sezione di Salerno – definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, proposto dalla ditta “ALFA”, accoglie il ricorso principale ed in parte accoglie ed in parte dichiara improcedibile l’atto con motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione dalla gara impugnato.
Dispone la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno, nella Camera di Consiglio del 18 ottobre 2007.
*************** – Presidente-
******************** -Consigliere est. –
Depositato in segreteria
…………………………
(art. 55 L. 27/4/1982 n. 186).
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