L’ultimo periodo dell’art. 92, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010 può trovare applicazione soltanto nella fase esecutiva dell’appalto, atteso che in sede di gara, eccetto l’ipotesi del fallimento e/o dei casi contemplati dall’art. 51 d.lgs. n. 163 del 2006, vige il principio dell’immodificabilità soggettiva delle A.T.I. (ex art. 37, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006).
Il fatto
Alcune società, premesso che un Comune aveva indetto una gara per l’appalto dell’esecuzione dei lavori di disinquinamento di una determinata zona costiera, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, avevano deciso di gareggiare, in una costituenda A.T.I..
Tale costituenda A.T.I. era stata esclusa, in via di estrema sintesi, per il mancato possesso dei requisiti da parte dell’impresa mandante.
La stazione appaltante aveva fatto, cioè, applicazione, nella specie, dell’art. 61 cpv. D.P.R. n. 207/2010, secondo cui: “La qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara (…)”.
La decisione del Tar Salerno
Secondo le società ricorrenti, essendo la mandataria in possesso, da sola dei requisiti di partecipazione per intero, la norma di cui all’art. 61 cpv. citata andrebbe letta, nel senso di consentire all’intero raggruppamento d’avvalersi per ciascuna impresa raggruppata dell’incremento del quinto della propria classifica.
Sicché, essendo nella specie l’intero raggruppamento (comprensivo di mandataria e mandante) dotato “di una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara” (grazie al possesso di tale classifica, ed anzi di una assai superiore, da parte della mandataria), la mandante ben si sarebbe potuta avvalere dell’incremento di un quinto della propria classifica, con conseguente illegittimità della sanzione espulsiva adottata dalla stazione appaltante.
A tale suggestiva impostazione osta, osserva l’adito Tribunale, il tenore letterale della disposizione in commento, che è chiara nel riferire il requisito della qualifica, per una classifica pari ad almeno un quinto dei lavori a base d’asta, a ciascuna impresa raggruppata, con la conseguenza che ognuna delle società, facenti parte dell’A.T.I. costituenda (mandataria e mandante) dovevano possederlo, senza che, a sanare il deficit di classifica della mandante, potesse sopperire il “surplus” della stessa, in capo alla mandataria, verificatosi nella specie.
Le censure delle ricorrenti hanno investito anche la mancata attivazione, da parte della stazione appaltante, dei poteri di soccorso istruttorio.
Secondo la prospettazione delle medesime ricorrenti, in particolare, illegittimamente il Comune avrebbe respinto la loro istanza, di consentire la rettifica dell’istanza di partecipazione alla gara, in modo da intendere le quote di partecipazione nella misura del 90% in capo alla mandataria e del 10% in capo alla mandante (con conseguente superamento delle problematiche che avevano determinato l’esclusione del costituendo raggruppamento dalla procedura ad evidenza pubblica in esame).
Sul punto, preliminarmente, osserva il Collegio giudicante, quanto all’evocazione, nel bando di gara, delle norme in tema di soccorso istruttorio, che essa è avvenuta, nei termini di un richiamo alle disposizioni legislative in materia, vale a dire all’art. 38, comma 2 bis, e dell’art. 46, comma 1 bis e ter, D.Lgs. n. 163/2006.
Orbene, nell’approccio ermeneutico a tali norme, va tenuto presente che nelle gare pubbliche il cd. potere di soccorso di cui all’art. 46 comma 1, d. lg. 12 aprile 2006 n. 163 non è applicabile nel caso in cui sia stata constatata la sostanziale assenza di un requisito essenziale per la partecipazione alla gara, né può essere esercitato quando manca il documento o la dichiarazione o la forma prevista a pena di esclusione dal suddetto d.lgs. n. 163 del 2006, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi.
Tale potere di soccorso istruttorio, sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli (in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione), chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti, non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali.
Si richiama in sentenza anche la deliberazione del Consiglio dell’ANAC, n. 9 del 14/10/2014, secondo cui: “Il principio di cui all’art. 46 d.lgs. 163/2006, incontra un limite nel principio di par condicio, da intendersi nel senso di non consentire l’integrazione documentale ove «sopravvenga a colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza dell’offerta presentata dalla concorrente». Il soccorso istruttorio deve riferirsi, cioè, a carenze puramente formali od imputabili ad errori solo materiali e non può riguardare produzioni documentali difformi dalle prescrizioni degli atti di gara, sanzionati con l’esclusione. Bisogna distinguere, infatti, tra la mera integrazione e specificazione – ammessa – e l’introduzione di elementi o fatti nuovi, non ammessa in quanto consentirebbe di modificare in corso di gara la partecipazione alla gara di un concorrente a danno degli altri”.
In considerazione di quanto sopra, nella specie (l’indicazione delle percentuali di riparto dei lavori, tra mandataria e mandante dell’A. T. I. costituenda, nei termini sopra riferiti, e) la richiesta delle ricorrenti d’essere autorizzate, dalla stazione appaltante, a rettificare dette percentuali, nella misura pure sopra indicata, onde superare le problematiche, indotte dalla ritenuta – dal Comune – violazione dell’art. 61 cpv. del Regolamento, non può essere, a meno di operare una vistosa “fictio iuris”, fatta rientrare nel “genus” degli “errori materiali”, bensì costituirebbe, ove accolta, un’inammissibile integrazione postuma di requisiti essenziali, ai fini della regolare partecipazione alla gara, concretando la prima dichiarazione (quella volta ad assegnare alla mandataria una quota di lavori superiori alla propria qualificazione, senza poterla incrementare del quinto, per le ragioni dianzi diffusamente esposte), un’ipotesi di “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento”.
Né – secondo la sentenza in esame – tali considerazioni possono revocarsi in dubbio, in base all’argomento difensivo di parte ricorrente, impingente nel disposto dell’ultima parte dell’art. 92 del d. P. R. 207/2010.
Invero, l’ultimo periodo dell’art. 92, comma 2, del d. P. R. n. 207 del 2010 – ove, oltre a essere confermata la regola generale che le imprese facenti parte di un’A. T. I. devono eseguire i lavori “secondo le quote indicate in offerta”, viene previsto che tali quote possono essere modificate “previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate” – può trovare applicazione soltanto nella fase esecutiva dell’appalto, atteso che in sede di gara, eccetto l’ipotesi del fallimento e/o dei casi contemplati dall’art. 51 d.lg. n. 163 del 2006, vige il principio ex art. 37, comma 9, d. lg. n. 163 del 2006 dell’immodificabilità soggettiva delle A.T.I..
Nel caso di specie, non si tratta, evidentemente, di modificare la composizione soggettiva dell’A. T. I. costituenda, bensì di variare le percentuali di partecipazione all’esecuzione dei lavori, di ciascuna delle due imprese facenti parte dello stesso raggruppamento “in fieri”; ciò nonostante, il principio per cui la modificazione delle quote indicate in offerta, può avvenire, su autorizzazione della stazione appaltante, soltanto nella fase esecutiva, risulta, comunque, confermato.
Tar Campania, Salerno, sez. I, 23/06/2015, n. 1436
Respinge il ricorso
Decisioni conformi
Nelle gare pubbliche il cd. potere di soccorso di cui all’art. 46 comma 1, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 non è applicabile nel caso in cui sia stata constatata la sostanziale assenza di un requisito essenziale per la partecipazione alla gara, né può essere esercitato quando manca il documento o la dichiarazione o la forma prevista a pena di esclusione dal suddetto d.lgs. n. 163 del 2006, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi.
(Consiglio di Stato, sez. V, 5/12/2014, n. 6019)
“Nelle gare pubbliche il potere di soccorso istruttorio sancito dall’art. 46 comma 1, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli (in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione), chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti, non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali”
(Consiglio di Stato, sez. III, 23/01/2015, n. 293).
L’ultimo periodo dell’art. 92, comma 2, del d. P. R. n. 207 del 2010 – ove, oltre a essere confermata la regola generale che le imprese facenti parte di un’A. T. I. devono eseguire i lavori “secondo le quote indicate in offerta”, viene previsto che tali quote possono essere modificate “previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate” – può trovare applicazione soltanto nella fase esecutiva dell’appalto, atteso che in sede di gara, eccetto l’ipotesi del fallimento e/o dei casi contemplati dall’art. 51 d.lg. n. 163 del 2006, vige il principio ex art. 37, comma 9, d. lg. n. 163 del 2006 dell’immodificabilità soggettiva delle A.T.I.”
(T.a.r. Basilicata, sez. I, 11/12/2014, n. 862).
Normativa di riferimento
D.Lgs. n. 163/2006
D.P.R. n. 207/2010
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