Può essere messa in dubbio la ragionevolezza della scelta legislativa di imporre che la dichiarazione di impegno delle imprese partecipanti al costituendo raggruppamento sia inserita nella busta dell’offerta economica?in tema di clausole di una cauzione p

Già sotto la vigenza dell’art. 13, comma 5, della legge n. 109/1994, la giurisprudenza amministrativa aveva chiarito che l’impegno delle imprese dell’ATI costituenda di conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza alla capogruppo, dovesse essere inserita, a pena di esclusione, nella busta contenente l’offerta economica, e ciò in virtù della univoca lettera della disposizione normativa, la quale precisava, da un lato, che l’offerta deve "contenere" l’impegno predetto, dall’altro che la mandataria – capogruppo deve essere indicata "in sede di offerta" _Tale indirizzo deve essere ovviamente confermato anche dopo l’entrata in vigore del d. lgv. n. 163/2006, alla luce della lettera dell’art. 37, comma 8, che riproduce il testo dell’abrogato art. 13, comma 5, della legge n. 109/1994._ Né a conclusioni difformi può nella specie pervenirsi argomentando, come dedotto negli scritti difensivi dell’Amministrazione, dall’assenza di una clausola del bando che imponesse, a pena di esclusione, l’inserimento della dichiarazione di impegno nella busta contenente l’offerta economica, giacché, nel silenzio della lex specialis, deve certamente trovare applicazione la disciplina di fonte legislativa contenuta nel d. lgv. n. 163/2006._Né, ancora, può essere messa in dubbio la ragionevolezza della scelta legislativa di imporre che la dichiarazione di impegno delle imprese partecipanti al costituendo raggruppamento sia inserita nella busta dell’offerta economica, giacché essa rimarca la rilevanza negoziale della manifestazione di volontà delle imprese mandanti. Di qui la non assimilabilità, sul piano della conformità alla menzionata ratio legis, tra dichiarazione di impegno rispettosa dei requisiti di presentazione stabiliti dall’art. 37, comma 8, del d. lgv. n. 163/2006 e quella presentata all’interno della busta contenente la documentazione amministrativa”._ Questo discorso vale a maggior ragione per la sottoscrizione congiunta dell’offerta, la quale ha valenza tipicamente negoziale, costituendo l’espressione della volontà della parte (cfr., con riferimento all’analoga disciplina di cui all’art. 13, comma 5, della L. n. 109/94_Vero è che il principio “ignorantia legis non excusat” non ha una valenza assoluta e inderogabile, e che questa stessa Sezione ha ritenuto di dover tutelare l’affidamento del partecipante alla gara in un caso in cui si trattava dell’omissione di una singola clausola contrattuale della cauzione provvisoria, in presenza di una previsione di bando generica e di una nuova disposizione di legge entrata in vigore da pochi mesi ; ma è pur vero che non sussiste, nel caso di specie, alcuna ragione per derogare allo stesso in presenza di una disciplina recente, che riprende una normativa vigente da svariati anni, e che pertanto non presenta caratteri innovativi

 

Merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 5477 del 4 giugno 2008 emessa dal Tar Lazio, Roma

 

<Il Collegio osserva che l’integrazione ex lege del bando, non comporta in linea di principio una lesione dell’affidamento, perché “non si può ritenere diligente il concorrente – e tanto più una grande impresa, come nel caso – che ritiene la lex specialis costituire l’unica disciplina della gara” e “perché la presunta tutela dell’affidamento comporterebbe la disapplicazione del principio dell’efficacia vincolante della norma di legge, anche se ignota all’interessato” (T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 14 aprile 2004, n. 1038).

 

Vero è che il principio “ignorantia legis non excusat” non ha una valenza assoluta e inderogabile, e che questa stessa Sezione ha ritenuto di dover tutelare l’affidamento del partecipante alla gara in un caso in cui si trattava dell’omissione di una singola clausola contrattuale della cauzione provvisoria, in presenza di una previsione di bando generica e di una nuova disposizione di legge entrata in vigore da pochi mesi (TAR Lazio, sez. III – bis, 12 dicembre 2007, n. 12973); ma è pur vero che non sussiste, nel caso di specie, alcuna ragione per derogare allo stesso in presenza di una disciplina recente, che riprende una normativa vigente da svariati anni, e che pertanto non presenta caratteri innovativi.

 

Non va sottaciuto, infine, che nella specie l’Amministrazione non avrebbe potuto far ricorso a una richiesta di chiarimenti o di integrazione, perché l’omissione attiene all’offerta e non alla dichiarazione dei requisiti soggettivi di partecipazione: non è infatti consentito alla Commissione di gara, in violazione dei principi di concorrenza e par condicio che presidiano la materia degli appalti pubblici, utilizzare il potere di richiedere chiarimenti ed integrazioni al fine di sopperire ad una carenza strutturale della redazione dell’offerta di gara (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 28 febbraio 2007 , n. 1276).>

 

A cura di *************

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 5477 del 4 giugno 2006 emessa dal Tar Lazio, Roma

 

 

 

sul ricorso n. 3091/2008 proposto da ADAPT  SERVIZI  s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. ************ e da  ALFABIS. SOCIETA’ COOPERATIVA a r.l., in persona del legale rappresentante p.t. ******* d’**** proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I.  con la mandante  ALFA  s.r.l., entrambe rappresentate e difese  dagli Avv. ti *************, ****************** e **************, ed elettivamente domiciliate presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Via Britannia,  36

 

contro

 

BETA  s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t. Natale F. costituitasi in giudizio, rappresentata  e difesa dagli  Avv. ti ************** e ***************, ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli  stessi in Roma,   Via  *****   *******   ********,  20

 

e nei confronti di

 

– GAMMA. s.r.l., in persona del  legale rappresentante p.t.  ********   P., in proprio e in qualità di mandataria  del  R.T.I. con GAMMABIS e Associati   s.p.a.  e ********, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli ************ d’****** e **************  ******, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Via della Vite, 7;

– MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, e domicilaito in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

 

per l’annullamento

 

– del provvedimento con il quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della procedura di  gara per l’affidamento di un servizio di realizzazione di ricerche di Benchmarking sulle politiche formative e ruolo dei servizi per l’impiego (CIG  006255887C), disposta a favore del Raggruppamento  Temporaneo di Imprese costituito dalle società GAMMA. – GAMMABIS ASSOCIATI s.p.a. – GAMMATERFRIULI  VENEZIA  ******, avvenuta in data 25 gennaio 2008 e comunicata con lettera prot.  n. 00559/MLD  del  28  gennaio  2008;

 

– per quanto occorrer  possa, del provvedimento  in data 21 settembre   2007, con il quale la Commissione  giudicatrice  ha aggiudicato la gara  in via provvisoria al medesimo R.T.I. GAMMA. – GAMMABIS ASSOCIATI s.p.a. – GAMMATERFRIULI  VENEZIA  ******; per quanto occorrer  possa, del provvedimento  in data 19 settembre   2007, con il quale la Commissione  giudicatrice  ha esaminato e valutato  le offerte tecniche dei partecipanti  alla  gara;

– per quanto occorrer  possa, del provvedimento  in data 7 settembre   2007, con il quale la Commissione  giudicatrice  ha verificato la correttezza dell’intestazione, aperto i plichi, aperto le buste, verificato la documentazione amministrativa;

– in parte qua, del bando di gara, ed in particolare degli artt. 4 e 5, laddove determinano i criteri valutativi   dell’offerta tecnica;

– di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di BETA  s.p.a. e di GAMMA. s.r.l.,  in proprio e in qualità di mandataria  del  R.T.I. con GAMMABIS e Associati   s.p.a.  e ********, nonchè del MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE;

Visto il  ricorso incidentale presentato dalla controinteressata GAMMA. s.r.l;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Udito, alla pubblica udienza del 22  maggio 2008, il relatore dott.  *****************;

Uditi altresì gli avvocati delle parti  come da verbale d’udienza;

Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:

 

 

1. Con il ricorso in epigrafe, ritualmente notificato, e depositato in data 5 aprile  2008,  le società ADAPT  SERVIZI  s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. ************ e *******. ******À COOPERATIVA a r.l., in persona del legale rappresentante p.t. ******* d’******, quest’ultima agendo in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I.  con la mandante  ALFA  s.r.l.,  hanno impugnato:

– il provvedimento con il quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della procedura di  gara per l’affidamento di un servizio di realizzazione di ricerche di Benchmarking sulle politiche formative e ruolo dei servizi per l’impiego (CIG  006255887C), disposta a favore del Raggruppamento  Temporaneo di Imprese costituito dalle società GAMMA. – GAMMABIS ASSOCIATI s.p.a. – GAMMATERFRIULI  VENEZIA  ******, avvenuta in data 25 gennaio 2008 e comunicata con lettera prot.  n. 00559/MLD  del  28  gennaio  2008;

– per quanto occorrer  possa, il provvedimento  in data 21 settembre   2007, con il quale la Commissione  giudicatrice  ha aggiudicato la gara  in via provvisoria al medesimo R.T.I. GAMMA. – GAMMABIS ASSOCIATI s.p.a. – GAMMATERFRIULI  VENEZIA  ******;

– per quanto occorrer  possa, il provvedimento  in data 19 settembre   2007, con il quale la Commissione  giudicatrice  ha esaminato e valutato  le offerte tecniche dei partecipanti  alla  gara;

– per quanto occorrer  possa, il provvedimento  in data 7 settembre   2007, con il quale la Commissione  giudicatrice  ha verificato la correttezza dell’intestazione, aperto i plichi, aperto le buste, verificato la documentazione amministrativa;

– il bando di gara in parte qua,  ed in particolare gli artt. 4 e 5, laddove determinano i criteri valutativi   dell’offerta tecnica.

Il ricorso si basa su un unico, articolato  motivo in diritto così rubricato:

In sintesi, parte ricorrente lamenta l’omessa fissazione di criteri obiettivi sufficientemente determinati e la conseguente illegittimità del mero giudizio espresso in forma numerica; il travisamento dei presupposti  di fatto sotto molteplici e concorrenti profili, nonché la disparità di trattamento, nell’assegnazione dei rispettivi punteggi al raggruppamento ricorrente e a quello aggiudicatario.

Parte ricorrente ha altresì proposto, in via  conseguenziale, domanda di risarcimento dei danni scaturenti dalla mancata aggiudicazione della gara in proprio favore, anche sotto il profilo della  cd. perdita di chance.

1.1 Si sono  costituiti in giudizio BETA  s.p.a. e  GAMMA. s.r.l.,  in proprio e in qualità di mandataria  del  R.T.I. con GAMMABIS e Associati   s.p.a.  e ********, nonchè il MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, resistendo al ricorso.

1.2 In data 12 aprile  2008, la controinteressata ha depositato un ricorso incidentale, ritualmente notificato con il quale ha impugnato i verbali di gara e le valutazioni poste in essere dalla Commissione di gara, a seguito delle quali la Commissione medesima ha ritenuto valide ed ha valutato l’offerta tecnica e l’offerta economica presentate dal costituendo raggruppamento tra  ADAPT  SERVIZI  s.r.l.  ed  ALFABIS. SOCIETA’ COOPERATIVA a r.l., con la conseguente attribuzione del relativo punteggio.

Il ricorso incidentale si basa su un unico motivo in diritto così rubricato:

1.3 Il ricorso, a seguito di fissazione disposta con ordinanza n. 2129/2008 in applicazione  dell’art. 23-bis, comma 3, della L. n. 1034/71, è stato infine chiamato per la discussione all’udienza pubblica del 22 maggio 2008, e quindi trattenuto in decisione.

2. Va preliminarmente esaminato il ricorso incidentale, con il quale la controinteressata deduce  che le ricorrenti avrebbero dovuto essere escluse dalla gara per nullità dell’offerta tecnica ed economica. Infatti, in materia di gare d’appalto, l’esame del ricorso incidentale deve precedere l’ esame del ricorso principale qualora l’impresa aggiudicataria deduca che la ricorrente soccombente doveva essere esclusa dalla procedura selettiva, atteso che ove il ricorso incidentale fosse accolto, quello principale diverrebbe inammissibile per difetto di legittimazione (cfr. ex multis T.A.R. Piemonte, sez. II, 17 marzo 2008, n. 430).

3. Con il ricorso incidentale si lamenta l’omessa rispondenza dell’offerta presentata dalle odierne ricorrenti a quanto prescritto dall’art. 37, comma 8, del D. Lgs. 163/2006 con riferimento alle offerte presentate per raggruppamenti non ancora costituiti: “In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti”.

In particolare, la ricorrente incidentale rileva che, nel caso di specie:

a) sia l’offerta tecnica sia l’offerta economica sono state sottoscritte dalla sola I.RE. FORR. e non anche dal legale rappresentante di ADAPT;

b) l’impegno al conferimento del mandato collettivo è stato inserito nella domanda di partecipazione alla gara e non all’interno dell’offerta.

4. Il Collegio rileva anzitutto che le circostanze di cui al precedente punto 3, lettera a) e b) non sono controverse in fatto.

In secondo luogo va osservato che il bando di gara non contiene alcuna indicazione specifica su entrambi i profili in discussione.

In questo caso, quindi, l’esclusione delle partecipanti non può essere fatta discendere dalla violazione di una prescrizione di bando.

Si pone tuttavia il problema dell’eterointegrazione del bando medesimo ad opera della richiamata disposizione di legge.

Al riguardo, il Collegio condivide la posizione assunta da T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 25 giugno 2007, n. 855, secondo cui  “già sotto la vigenza dell’art. 13, comma 5, della legge n. 109/1994, la giurisprudenza amministrativa aveva chiarito che l’impegno delle imprese dell’ATI costituenda di conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza alla capogruppo, dovesse essere inserita, a pena di esclusione, nella busta contenente l’offerta economica, e ciò in virtù della univoca lettera della disposizione normativa, la quale precisava, da un lato, che l’offerta deve "contenere" l’impegno predetto, dall’altro che la mandataria – capogruppo deve essere indicata "in sede di offerta" (cfr. C.d.S., sez. IV, 17 febbraio 2004, n. 623; T.A.R. Sardegna, sez. I, 12 aprile 2006, n. 636).

Tale indirizzo deve essere ovviamente confermato anche dopo l’entrata in vigore del d. lgv. n. 163/2006, alla luce della lettera dell’art. 37, comma 8, che riproduce il testo dell’abrogato art. 13, comma 5, della legge n. 109/1994.

Né a conclusioni difformi può nella specie pervenirsi argomentando, come dedotto negli scritti difensivi dell’Amministrazione, dall’assenza di una clausola del bando che imponesse, a pena di esclusione, l’inserimento della dichiarazione di impegno nella busta contenente l’offerta economica, giacché, nel silenzio della lex specialis, deve certamente trovare applicazione la disciplina di fonte legislativa contenuta nel d. lgv. n. 163/2006.

Né, ancora, può essere messa in dubbio la ragionevolezza della scelta legislativa di imporre che la dichiarazione di impegno delle imprese partecipanti al costituendo raggruppamento sia inserita nella busta dell’offerta economica, giacché essa rimarca la rilevanza negoziale della manifestazione di volontà delle imprese mandanti. Di qui la non assimilabilità, sul piano della conformità alla menzionata ratio legis, tra dichiarazione di impegno rispettosa dei requisiti di presentazione stabiliti dall’art. 37, comma 8, del d. lgv. n. 163/2006 e quella presentata all’interno della busta contenente la documentazione amministrativa”.

Questo discorso vale a maggior ragione per la sottoscrizione congiunta dell’offerta, la quale ha valenza tipicamente negoziale, costituendo l’espressione della volontà della parte (cfr., con riferimento all’analoga disciplina di cui all’art. 13, comma 5, della L. n. 109/94, Cons. Stato, sez. IV, 17 febbraio 2004, n. 623).

 Il Collegio osserva che l’integrazione ex lege del bando (per la quale cfr. inoltre, ex multis, Cons. Stato, sez. V, 11 febbraio 2003, n. 700; Cons. Stato, sez. IV, 10 gennaio 2002 , n. 113; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 14 dicembre 2004, n. 2726; T.A.R. Piemonte, sez. II, 09 febbraio 2002, n. 291), non comporta in linea di principio una lesione dell’affidamento, perché  “non si può ritenere diligente il concorrente – e tanto più una grande impresa, come nel caso – che ritiene la lex specialis costituire l’unica disciplina della gara” e “perché la presunta tutela dell’affidamento comporterebbe la disapplicazione del principio dell’efficacia vincolante della norma di legge, anche se ignota all’interessato” (T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 14 aprile 2004, n. 1038).

Vero è che il principio “ignorantia legis non excusat” non ha una valenza assoluta e inderogabile, e che questa stessa Sezione ha ritenuto di dover tutelare l’affidamento del partecipante alla gara in un caso in cui si trattava dell’omissione di una singola clausola  contrattuale della cauzione provvisoria, in presenza di  una previsione di bando generica e di una nuova disposizione di legge entrata in vigore da pochi mesi (TAR Lazio, sez. III – bis, 12 dicembre  2007, n. 12973); ma è pur vero che non sussiste, nel caso di specie, alcuna ragione per derogare allo stesso in presenza di una disciplina recente, che riprende una normativa vigente da svariati anni, e che pertanto non presenta caratteri innovativi.

Non va sottaciuto, infine, che nella specie l’Amministrazione non avrebbe potuto far ricorso  a una richiesta di chiarimenti o di integrazione, perché l’omissione attiene all’offerta e non alla dichiarazione dei requisiti soggettivi di partecipazione: non è infatti consentito alla Commissione di gara, in violazione dei principi di concorrenza e par condicio che presidiano la materia degli appalti pubblici, utilizzare il potere di richiedere chiarimenti ed integrazioni al fine di sopperire ad una carenza strutturale della redazione dell’offerta di gara (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 28 febbraio 2007 , n. 1276).

Ne risulta confermata la fondatezza del ricorso incidentale.

5. Alla stregua delle suesposte considerazioni, il ricorso incidentale va accolto, con il conseguente annullamento  degli atti di gara nella parte relativa all’omessa esclusione delle ricorrenti ALFA ed ALFABIS dalla gara medesima.

All’accoglimento del ricorso incidentale consegue l’inammissibilità del ricorso principale per carenza di legittimazione ad agire.

6. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

 

 

il   Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. III – bis, definitivamente pronunciando:

– accoglie il ricorso incidentale, e per l’effetto annulla gli atti di gara nella parte relativa all’omessa esclusione delle ricorrenti ALFA ed ALFABIS dalla gara medesima;

– dichiara inammissibile il  ricorso principale.

Dispone la compensazione delle spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 22 maggio  2008, con l’intervento dei signori:

 

******************                       – Presidente 

******  ******                           – Consigliere

*****************                        – Consigliere Est.

Il  Presidente     L’estensore