“Punti fermi” e spunti interpretativi in materia di cambio di residenza c.d. in tempo reale

“Punti fermi” e spunti interpretativi in materia di cambio di residenza c.d. in tempo reale

di Richter Paolo

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Il presente intervento ha anzitutto1 lo scopo di condividere, da un punto di vista eminentemente operativo, alcuni “punti fermi” emersi in occasione della “giornata bolognese”2, anche alla luce degli interventi dei partecipanti all’evento formativo.

In estrema sintesi, possono essere elencati i seguenti aspetti: 1) “Irricevibilità” e “irregolarità” della “dichiarazione anagrafica”: criteri distintivi e casi pratici; 2) modalità di sottoscrizione e di presentazione della “dichiarazione di residenza” da parte di più persone maggiorenni; 3) accorgimenti e requisiti di regolarità della “dichiarazione di residenza” presentata da un genitore o da un terzo in caso di minori interessati al mutamento anagrafico; 4) accertamenti di residenza negativi pervenuti dopo il 45° giorno dalla presentazione della “dichiarazione anagrafica” e rimedi a disposizione dell’Ufficiale di anagrafe.

1) “Irricevibilità” e “irregolarità” della “dichiarazione anagrafica”: criteri distintivi e casi pratici.

Le “dichiarazioni di residenza” possono essere “ricevibili” o “irricevibili”.
Nell’ambito delle dichiarazioni “ricevibili” possiamo ulteriormente distinguere le dichiarazioni “regolari” da quelle “irregolari”.
Sono dichiarazioni non rituali le dichiarazioni di residenza “irricevibili” e “irregolari”.

Si considerano “irricevibili” quelle dichiarazioni che non contengono i dati obbligatori, contrassegnati con un asterisco, che il Ministero dell’interno ─ nei moduli approvati in allegato alla Circolare n. 9 del 27.04.2012 ─ qualifica espressamente come tali (c.d. numerus clausus dei casi di irricevibilità), non essendo consentito introdurre ipotesi di irricevibilità oltre a quelle espressamente previste, in linea con i principi di legalità3 (art. 97, comma 1° Cost. e art. 1, comma 1° L. 7 agosto 1990, n. 241) e di proporzionalità4 che caratterizzano l’azione amministrativa.

In caso di dichiarazione “irricevibile”, presentata direttamente allo sportello, questa non potrà essere trattenuta e anzi dovrà essere restituita senza indugio all’interessato spiegando all’interessato le ragione che rendono la dichiarazione “irricevibile”.

Nel caso di dichiarazione “irricevibile” presentata ad esempio tramite fax o posta elettronica come si deve comportare l’Ufficiale di anagrafe ?

Premesso che una dichiarazione di residenza resta infatti “irricevibile” indipendentemente dalle modalità con le quali viene presentata o trasmessa, nel caso di dichiarazione trasmessa a distanza, l’Ufficiale di anagrafe, entro due giorni lavorativi dal ricevimento, deve comunicare all’interessato che l’istanza non è idonea a dare avvio al procedimento di iscrizione anagrafica, indicandone in modo puntuale le ragioni e invitando l’interessato a presentare una nuova dichiarazione di residenza.

Le dichiarazioni “irregolari”, a differenza di quelle “irricevibili”, danno avvio al procedimento di iscrizione anagrafica e, in quanto tali, sono suscettibili di essere sanate in un momento successivo alla presentazione della domanda originaria.

I vizi che caratterizzano le dichiarazioni di residenza “irregolari” sono quelli che, per esclusione, non determinano la “irricevibilità” della domanda e, almeno in linea di principio, i casi di “irregolarità” dovrebbero essere meno gravi di quelli che inficiano le dichiarazioni “irricevibili”5.

Ad esempio, gli allegati A e B alla circolare del Ministero dell’Interno n. 9 del 27 aprile 2012, riferiti alla documentazione da allegare alla dichiarazione di residenza rispettivamente da parte dei cittadini non appartenenti ovvero appartenenti all’Unione Europea (U.E.), considerano i dati contrassegnati con un asterisco soltanto come obbligatori la cui mancanza non comporta, a differenza dei dati parimenti obbligatori richiesti per la dichiarazione di residenza6, la irricevibilità della domanda.

Pertanto nel caso di cittadino non appartenente all’U.E. che non abbia allegato alla dichiarazione di residenza il permesso di soggiorno ci si troverà di fronte ad una domanda sicuramente irrituale e, precisamente, “irregolare”, ma non “irricevibile”.

L’Ufficiale di anagrafe che riceve una dichiarazione di residenza “irregolare” se, come è possibile, non contesta il vizio entro i due giorni lavorativi successivi alla presentazione dell’istanza, è frattanto tenuto ad iscrivere il richiedente nell’anagrafe della popolazione residente7.

La comunicazione con cui l’Ufficiale di Anagrafe invita l’interessato a “regolarizzare” la domanda di iscrizione anagrafica produce l’effetto, per una sola volta nel corso del procedimento, di “sospendere” (= congelare), per un periodo non superiore a trenta giorni, il decorso del termine procedimentale di quarantacinque giorni8 ; trattandosi di “sospensione”, il termine riprende quindi a decorrere dal momento in cui la domanda viene regolarizzata; diversamente, la pratica deve essere conclusa mediante un provvedimento espresso (art. 2, comma 1, L. 7 agosto 1990, n. 241), debitamente motivato, di rigetto, che dovrà essere comunicato all’interessato.

Ad esempio, se una domanda di iscrizione anagrafica “irregolare” viene sospesa al 15° giorno per 20 giorni e, al 10° giorno, la pratica viene “regolarizzata”, la durata complessiva di quel procedimento al termine del quale si formerà il silenzio-assenso è di 55 giorni (45 + 10).

2) modalità di sottoscrizione e di presentazione della “dichiarazione di residenza” da parte di più persone maggiorenni.

Nelle c.d. “Modalità di presentazione”9 è, fra l’altro, prescritto che alla dichiarazione di residenza “deve essere allegata copia del documento d’identità del richiedente e delle persone che trasferiscono la residenza unitamente al richiedente che, se maggiorenni, devono sottoscrivere il modulo”.

Il richiedente e le persone che unitamente a lui trasferiscono la residenza devono: a) sottoscrivere il modulo, ove maggiorenni; b) allegare copia di un documento di identità in corso di validità.

Se nel luogo dove viene trasferita la residenza sono già iscritte una o più persone, nessuna di esse è tenuta a firmare il modulo anagrafico, in linea con le esigenze di semplificazione e snellimento che ispirano il procedimento di iscrizione anagrafica in tempo reale.

Tuttavia, poiché l’iscrizione anagrafica di chi trasferisce la residenza produce effetti anche nei confronti di chi già risiede al medesimo indirizzo (si pensi alla dichiarazione della sussistenza o meno di rapporti o vincoli con i componenti della famiglia già residente), è senz’altro necessario che l’Ufficiale di anagrafe provveda a dare comunicazione di avvio del procedimento (artt. 7 e ss. L. 7 agosto 1990, n. 241) anche all’intestatario della scheda di famiglia di chi già risiede al medesimo indirizzo, assegnandogli un termine per consentirgli l’eventuale partecipazione al procedimento anagrafico.

Per quanto riguarda le modalità di presentazione della dichiarazione di residenza in caso di più persone maggiorenni interessate al mutamento anagrafico, si ritiene che essa possa essere presentata allo sportello da una sole di esse, purché la dichiarazione contenga la sottoscrizione di tutte le altre e copia di documento di identità in corso di validità di tutte le persone interessate al mutamento anagrafico.

Una diversa interpretazione creerebbe una ingiustificata disparità di trattamento rispetto al caso di chi legittimamente decide di presentare dichiarazione di residenza con una modalità diversa rispetto alla consegna fisica della dichiarazione allo sportello: in questo caso, infatti, l’Ufficiale di anagrafe deve limitarsi a verificare soltanto che tutte le persone maggiorenni abbiano sottoscritto il modulo e che vi siano allegate copie dei rispettivi documenti di identità in corso di validità.

Nel caso sopra indicato (consegna della dichiarazione di residenza allo sportello da parte di una sola persona che interessa più persone maggiorenni direttamente allo sportello), occorrerà tuttavia avere l’avvertenza di comunicare separatamente l’avvio del procedimento anagrafico anche10 alle altre persone maggiorenni che non si sono presentate a consegnare la dichiarazione di residenza.

Parimenti, nel caso di dichiarazione di residenza non presentata direttamente allo sportello, andranno effettuate tante comunicazioni di avvio del procedimento quanto sono le persone maggiorenni interessate al mutamento anagrafico.

In altri termini, le comunicazioni di avvio del procedimento devono essere nominative.

3) accorgimenti e requisiti di regolarità della “dichiarazione di residenza” presentata da un genitore o da un terzo in caso di minori interessati al mutamento anagrafico.

In proposito deve subito essere e osservato che ciascun componente della famiglia è responsabile per sé e per le persone sulle quali esercita la potestà o la tutela delle dichiarazioni anagrafiche (art. 6, comma 1°, D.P.R. 30 maggio 1989, n. 223).

Se il minore trasferisce di fatto in un Comune diverso da quello dove risiede la persona che su di lui esercita la potestà o la tutela, la dichiarazione anagrafica deve essere fatta da un componente della famiglia presso la quale il minore va a convivere e l’iscrizione può essere eseguita anche senza il consenso di colui che esercita la potestà o la tutela11.

L’Ufficiale di anagrafe dovrà tuttavia dare comunicazione di avvio del procedimento (artt. 7 e ss. L. 7 agosto 1990, 241) a chi esercita la potestà o la tutela sul minore, ottenendo ove possibile il relativo indirizzo di residenza da chi rende la dichiarazione anagrafica.

A differenza del dovere di sottoscrivere il modulo “dichiarazione di residenza”, in base all’interpretazione letterale delle modalità di presentazione riportata al precedente punto sub 2), il dovere di allegare alla stessa dichiarazione copia di un proprio documento di identità in corso di validità non sembra riservato alle sole persone maggiorenni interessate al mutamento anagrafico.

In applicazione del brocardo ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus12 ─ è plausibile sostenere che tale adempimento vada riferito a tutte le persone, ivi compresi i minorenni, che trasferiscono la residenza.

La mancanza del documento determinerà, per quanto sopra esposto, la “irregolarità” della domanda, con il conseguente avvio del procedimento anagrafico e il correlato obbligo dell’Ufficiale di anagrafe di iscrivere il minore entro i due giorni lavorativi successivi alla presentazione dell’istanza; in tale evenienza, nel corso della “giornata bolognese” si è maturata la convinzione che è opportuno mitigare il rigore della prospettata interpretazione letterale; a questo scopo, andrà evitato che la comunicazione di una siffatta irregolarità venga comunicata prima che sia avvenuta l’iscrizione anagrafica c.d. preliminare del minore13, al fine di permettere che la stessa irregolarità possa essere sanata ottenendo il documento di identità del minore presso il Comune di nuova iscrizione anagrafica e tenuto conto che in caso di esito positivo della pratica gli effetti dell’iscrizione anagrafica retroagiscono alla data di presentazione dell’istanza.

Diversamente opinando, il documento di identità del minore dovrebbe essere chiesto e ottenuto presso il Comune di provenienza con evidenti disagi soprattutto nel caso il Comune di provenienza sia distante da quello di nuova residenza.

4) accertamenti di residenza negativi pervenuti dopo il 45° giorno dalla presentazione della “dichiarazione anagrafica” e rimedi a disposizione dell’Ufficiale di anagrafe.

Ci si trova di fronte a tre possibilità e precisamente:

  1. Si adotta un provvedimento espresso di diniego, che si sostituisce all’assenso tacito, quale ulteriore rinnovata espressione del potere di cui la P.A. era e rimane titolare anche dopo lo spirare del termine di conclusione del procedimento (il provvedimento dovrebbe essere annullabile poiché adottato oltre il termine di 45 giorni; tuttavia, l’Ufficiale di anagrafe potrebbe tentare di difendere il proprio operato invocando trattarsi di una mera violazione formale del termine procedimentale e che il provvedimento derivante da attività di natura vincolata non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato, richiamando l’art. 21-octies, comma 2, L. 7 agosto 1990, n. 241; però rimane il fatto che un provvedimento “tacito” favorevole al cittadino si è pur già formato nel tempo previsto dalla legge e che ciò ben avrebbe potuto essere evitato se si fossero rispettati i tempi prescritti).

  2. Si adotta un provvedimento di annullamento d’ufficio in sede di autotutela ex art. 21-nonies L. 241/90; trattandosi a tutti gli effetti un nuovo procedimento, ancorché di secondo grado (quindi: comunicazione di avvio del procedimento, eventuale partecipazione degli interessati etc.), occorre essere consapevoli che la reale motivazione che rende necessario tale procedimento è il ritardo con il quale sono pervenuti all’ufficio anagrafe gli accertamenti negativi dei vigili, da esplicitare nella motivazione pena un provvedimento con motivazione carente; non sembra che in tale ritardo sia facile individuare “degli interessi dei destinatari” a cui fa riferimento il richiamato art. 21-nonies.

  3. Poiché il dato di fondo è che il mancato rispetto della tempistica procedimentale pone in ogni caso la P.A. in una posizione di intrinseca debolezza, appare preferibile avviare d’ufficio un procedimento di cancellazione per irreperibilità14 che se da una parte ha l’inconveniente dei tempi lunghi (1 anno15, a meno che non vi sia la “collaborazione” dell’interessato), ha il vantaggio di non evidenziare il ritardo in cui è incorso il Comune, con possibile sua soccombenza nel caso il cittadino dovesse procedere alla tutela delle proprie ragioni avanti al Prefetto o al Giudice Ordinario.

Come anticipato sub nota n. 1, si coglie l’occasione per prospettare, senza alcuna pretesa di esaustività, alcuni nuovi spunti interpretativi in materia di anticipata conclusione del procedimento anagrafico, di formalità in caso di ritiro della “dichiarazione di residenza” nonché sulle impostazioni c.d. di default del software anagrafico.

Per quanto riguarda l’eventuale anticipata16 conclusione del procedimento anagrafico, si ritiene che di essa debba essere reso edotto l’interessato poiché, diversamente, quest’ultimo sarà indotto a ritenere, sulla base del comportamento silente dell’amministrazione, che gli effetti dell’iscrizione anagrafica si sono consolidati, sia pure con decorrenza retroattiva17, allo scadere del 45° giorno, creando una discrepanza tra ciò che è realmente avvenuto e ciò che l’amministrazione, con il proprio comportamento silente, ha invece lasciato credere al cittadino18.

In merito alle formalità da porre in essere in caso di ritiro della “dichiarazione di residenza”, occorre ricordare che in caso di dichiarazioni anagrafiche non corrispondente al vero si applicano19 le sanzioni previste dagli articoli 75 e 76 D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, ossia la decadenza dai benefici eventualmente ottenuti in base alla dichiarazione non veritiera20 oltre al dovere21 di denunciare l’accaduto, in caso di reato procedibile d’ufficio, alla competente Procura della Repubblica, per l’ipotesi di reato che nella maggior parte dei casi sarà quella prevista e punita dall’artt. 483 del Codice Penale22, senza trascurare il dovere di segnalazione alla competente autorità di Pubblica Sicurezza e al Comune di provenienza dell’interessato.

In proposito, al fine di permettere alla competente Procura della Repubblica di valutare nel suo complesso la condotta della persona resasi responsabile di dichiarazioni mendaci, appare opportuno acquisire dall’interessato una richiesta scritta nella quale siano indicate le eventuali ragioni che giustificano o, comunque, inducono a tale richiesta.

Infine, si è avuto modo di constatare che talora le impostazioni c.d. di default dei software anagrafici non sono aderenti alla lettera della legge.

In particolare, poiché la c.d. iscrizione “preliminare”, decorso il termine di 45 giorni dalla presentazione dell’istanza, per espressa previsione di legge, si trasforma “in definitiva”, anche i software anagrafici, devono chiudere in automatico le pratiche allo scadere del 45° giorno.

Non è pertanto conforme alla lettera della legge che la pratica diventi “definitiva” solo con l’intervento dell’operatore, creando una evidente discrepanza tra situazione giuridica (consolidamento degli effetti dell’iscrizione, in mancanza di comunicazioni, al 45° giorno dalla data di presentazione dell’istanza) e situazione informatica (perché senza intervento dell’operatore, ad esempio dopo 50 giorni, la pratica non risulta chiusa?).

Si è altresì avuto modo di constatare che alcuni software per la gestione dei procedimenti anagrafici non prevedono la possibilità di “sospendere” ovvero di “interrompere” il decorso del termine procedimentale, creando evidenti difficoltà all’Ufficiale di anagrafe nel tenere sotto controllo la tempistica di questi procedimenti “problematici” che, in quanto tali, necessiterebbero invece essere attentamente monitorati.

Inoltre, per consentire agli Ufficiale di anagrafe di monitorare il rispetto della tempistica procedimentale, sarebbe auspicabile che il software disponesse di una tabella riassuntiva con l’elenco di tutti i procedimenti, dalla quale risultasse la data di presentazione della dichiarazione anagrafica e la data in cui l’operatore provvede alla c.d. iscrizione preliminare23.

Sarebbe altresì opportuno che apparisse nella medesima tabella riassuntiva di cui sopra anche la data di invio, da parte del Comune di immigrazione, della richiesta di cancellazione al Comune di provenienza dell’interessato, la quale dovrebbe in teoria avvenire “con la massima tempestività24 e, quindi, subito dopo la c.d. iscrizione preliminare, ma in pratica non è detto che ciò accada o accada sempre.

 

Dott. Paolo Richter

Responsabile dei Servizi Demografici del Comune di Albignasego (PD)

Abilitato alla Professione di Avvocato

Specializzato nelle professioni legali presso le Facoltà di Giurisprudenza di Ferrara, Padova, Trieste e del Dipartimento giuridico della Facoltà di Economia Cà Foscari di Venezia fra loro consorziate.

 

 

 

 

 

 

1 Nella parte conclusiva verranno invece prospettati dei nuovi spunti interpretativi.

2 Giornata formativa gratuita per gli abbonati alla rivista “Lo Stato Civile Italiano” – Sepel Editrice, tenutasi in data 8 novembre 2012 sul tema “Le modifiche al regolamento anagrafico vigente dal 25 settembre 2012 in attuazione del D.P.R. 30 luglio 2012, n. 154. L’anagrafe in tempo reale e le istruttorie di iscrizione, cancellazione e ripristino delle posizioni anagrafiche: tempistiche, modalità e modifica delle procedure” – relatori Gabriele CASONI, Giovanni PIZZO, Paolo RICHTER.

3 La cui finalità garantista nei confronti dei cittadini consiste nel rendere noti a priori i casi che rendono “irricevibile” la dichiarazione di residenza.

4 In virtù di tale principio, deve essere riconosciuta preferenza alla misura più mite, che permetta di raggiungere comunque lo scopo perseguito dalla norma.

5 L’affermazione non è in pratica sempre vera: se, ad esempio, una delle persone interessate al mutamento anagrafico non sottoscrive il modulo o non allega il proprio documento di identità, non trattandosi di vizi che determinano la “irricevibilità” (in quanto non contrassegnati con asterisco), ci si trova di fronte ad una dichiarazione soltanto “irregolare”, ancorché la mancanza della sottoscrizione o del documento di identità rappresenti in effetti una mancanza di una certa gravità, che ben avrebbe potuto comportare l’ “irricevibilità” della domanda.

6 Allegato n. 1 alla Circolare del Ministero dell’Interno n. 9 del 27 aprile 2012.

7 In caso di mancata sottoscrizione del modulo o di allegazione di un documento di identità in corso di validità, sarebbe tuttavia preferibile contestare la “irregolarità” entro i due giorni successivi alla presentazione della dichiarazione, così da non vedersi costretti ad effettuare la iscrizione preliminare pur in presenza di tali (gravi) mancanze. In questo modo, pur non considerando la domanda “irricevibile”, si raggiunge comunque lo scopo (in base al principio di proporzionalità , sopra richiamato) di “sospendere” la decorrenza dei termini anche ai fini dell’iscrizione c.d. preliminare.

8 In virtù del rinvio all’art. 2, comma 7 operato dall’art. 20, comma 5 della L. 7 agosto 1990, n. 241.

9 Che, in realtà, riguardano anche le modalità di compilazione del modulo stesso.

10 Oltre evidentemente alla persona che si presenta e consegna la dichiarazione di residenza, alla quale la comunicazione di avvio del procedimento viene consegnata subito, sempre che la domanda sia “ricevibile”.

11 ISTAT, Anagrafe della popolazione. Avvertenze, note illustrative e normativa AIRE, in “Metodi e norme”, serie B, n. 29, Roma, 1992, 41 ss..

12 Quando la legge non distingue, neanche noi possiamo farlo.

13 Nei due giorni lavorativi successivi alla presentazione dell’istanza.

14 Ex art. 11, comma 1, lett. c) del vigente Regolamento anagrafico (D.P.R. 30 settembre 1989, n. 223), secondo cui la cancellazione per irreperibilità tout court deve avvenire solo se, in seguito a “ripetuti accertamenti, opportunamente intervallati, la persona sia risultata irreperibile”.

15 L’Istat, con circolare del 5 aprile 1990, n. 21, ha infatti precisato che “Le cancellazioni per irreperibilità dei cittadini italiani o stranieri devono essere effettuate quando sia stata accertata la irreperibilità al loro indirizzo da almeno un anno e non si conosca l’attuale loro dimora abituale”.

16 Rispetto al termine di 45 giorni decorrenti dalla data di presentazione dell’istanza.

17 Dal giorno di presentazione della dichiarazione di residenza (art. 5, comma 3, ultima proposizione D. L. 9 febbraio 2012, n. 5 convertito, con modificazioni, nella L. 4 aprile 2012, n. 35).

18 L’anticipata conclusione del procedimento diventa infatti meritevole nella misura in cui essa viene comunicata alle persone interessate al mutamente anagrafico; diversamente, essa appare un’eventualità positiva, che se non diligentemente condivisa con gli interessati vanifica lo sforzo profuso per ottenere tale anticipata conclusione.

19 Ai sensi dell’art. 5, comma 4, D. L. 9 febbraio 2012, n. 5 convertito, con modificazioni, nella L. 4 aprile 2012, n. 35.

20 Es. cancellazione della iscrizione c.d. preliminare.

21 Art. 331 Codice di Procedura Penale.

22 Rubricato “Falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico”, per il quale è prevista la procedibilità d’ufficio con il correlato obbligo di denuncia da parte del pubblico Ufficiale o incaricato di pubblico servizio, ai sensi del richiamato art. 331 Codice di Procedura Penale.

23 Che, come noto, deve avvenire entro i due giorni lavorativi successivi alla presentazione dell’istanza anagrafica (art. 5, comma 3 Decreto Legge 9 febbraio 2012, n. 5 convertito, con modificazioni, nella Legge 4 aprile 2012, n. 35).

24 Circolare Ministero dell’Interno n. 9 in data 27 aprile 2012, p. 4.

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