La normativa dell'art. 2409 c.c.

Il procedimento di denuncia per gravi irregolarità ex art. 2409 c.c.

di Redazione

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Vincenzo Caprioli
Avvocato in Lecce

Indice
1. L’ambito di applicazione;
2. I soggetti legittimati a proporre la denuncia e le altre parti del procedimento;
3. Il presupposto oggettivo;
4. Il procedimento; 4.1 La denuncia ex art. 2409 è ora compromettibile in arbitri?; 4.2 Il subprocedimento di “sanatoria” (art. 2409 c.c.); 4.3.1 Gli esiti del procedimento: i provvedimenti “provvisori”; 4.3.2. Gli esiti del procedimento: la revoca degli organi.
La disciplina dei controlli, e, in particolare, la disciplina del controllo giudiziale ex art. 2409 c.c. è uno degli istituti su cui il legislatore della riforma ha inciso in maniera più approfondita: in via generale, in linea con gli scopi generali della intera riforma, marcando una netta “privatizzazione” dell’istituto; e nella specifica esperienza delle s.r.l., escludendo la maggior parte di esse dall’ambito di applicazione[1].
Significativa, infatti, è la assenza del Pubblico Ministero (cui è affidata la iniziativa solo per le società che ricorrono al mercato dei capitali di rischio); e viene introdotta una sorta di sanatoria, consentendo alla società, per la quale è richiesta la ispezione, la sostituzione “con soggetti di adeguata professionalità” (art. 2409, 3° comma, c.c.).
Al contrario non sembra incisiva la forma di controllo giudiziale, introdotta per le cooperative, che rimane concorrente (e ne è, in qualche maniera, un doppione) del controllo amministrativo.
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Ciò che anima queste riflessioni è il punto di vista dell’operatore del diritto, che ha assistito sia società denunciate, che soci denuncianti, e, dunque, ha potuto vivere “sul campo” la reale efficacia e il penetrante valore del procedimento, celebrato in virtù delle norme ora abrogate.
L’interrogativo cui si è cercato di rispondere è quello di verificare se lo spauracchio dell’art. 2409 c.c. abbia ancora un peso reale, o se si possa paralizzare la ispezione con il campionario di intoppi procedurali cui si faceva – vanamente – ricorso.

1. L’AMBITO DI APPLICAZIONE
La soppressione per la s.r.l.
L’estensione a tutte le cooperative
La legge delega per la riforma del diritto societario (L. n. 366/2001) contiene soltanto due riferimenti all’art. 2409 c.c.: l’art. 4, comma 2, lett. a), n. 4, in tema di società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, impone di attribuire la legittimazione attiva alla denuncia anche ai sindaci ed ai componenti di altro organo di controllo, per il caso di gravi irregolarità nell’adempimento dei doveri degli amministratori, e l’art. 5, comma 2, lett. g), prevede l’estensione del controllo giudiziario alle cooperative con mutualità non prevalente[2].
Da più parti il riformatore è stato gravemente sospettato dell’eccesso di delega.
Infatti soltanto la disposizione, citata per ultima, della legge delega attiene all’ambito di applicazione dell’art. 2409 c.c., su cui incide, invece, vistosamente il decreto legislativo, sopprimendo, come si è detto, il controllo giudiziario per le società a responsabilità limitata, ed introducendolo, invece, per tutte le cooperative (art. 2545 quinquiesdecies c.c.)[3].
Per le società a responsabilità limitata, l’abrogato art. 2488, ultimo comma, c.c. espressamente richiamava l’art. 2409 c.c., ma il legislatore delegato è intervenuto, abolendo il controllo giudiziario generalizzato per le s.r.l., con una previsione sospetta di illegittimità incostituzionale per violazione dell’art. 76 Cost., che impone al legislatore delegato di rispettare i principi ed i criteri direttivi dettati dalla legge delega[4].
Va, peraltro, considerato che l’art. 2477 c.c., in tema di controllo legale dei conti, prevede l’obbligatorietà della nomina del collegio sindacale, allorquando il capitale sociale non è inferiore a quello minimo previsto per la società per azioni o vengano superati per due esercizi consecutivi due dei limiti previsti dall’art. 2435 bis (totale dell’attivo, ricavi delle vendite o numero dei dipendenti). In queste ipotesi di obbligatoria istituzione del collegio sindacale nella s.r.l., l’art. 2477 stabilisce l’applicazione delle disposizioni in tema di s.p.a. relative al collegio sindacale, tra cui vi è anche l’art. 2409 c.c. (artt. 2397-2409 c.c.). E’ questa una residua ipotesi di applicazione della norma alla s.r.l.[5].
Ritengo, quindi, che il delegante non obbligava il delegato alla disciplina della denuncia nelle s.r.l.; e che, dunque, la scelta del riformatore è, almeno formalmente, nei limiti della delega.
Tuttavia, condivido le aspre critiche che quella scelta ha meritato[6]; perché impedisce quasi del tutto la tutela del socio di minoranza. Va detto, però, che secondo il disegno complessivo del legislatore, il socio della s.r.l. gode di una tutela più profonda, sia in dipendenza del fatto che possiede un esteso di diritto di consultazione ed ispezione (art. 2476, 1° co., c.c.), sia per la possibilità del singolo socio, quale che sia il valore della quota posseduta, di promuovere la azione di responsabilità degli amministratori (art. 2476, 3° co., c.c.); ed infine grazie alla misura cautelare della revoca degli amministratori, che può essere richiesta come strumento per quest’ultima azione[7].

2. I SOGGETTI LEGITTIMATI A PROPORRE LA DENUNCIA E LE ALTRE PARTI DEL PROCEDIMENTO
Il potere di denunciare le irregolarità nella gestione sociale spetta innanzitutto ai soci, secondo la rappresentatività del capitale nella quota prevista dalla legge, pari al 5% nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio[8]; per le società che non fanno ricorso al mercato del capitale la quota di capitale necessaria per attivare il controllo ex art. 2409 c.c. resta il 10%.
La fonte statutaria può prevedere, nell’uno e nell’altro caso, percentuali minori di partecipazione per l’attivazione del controllo giudiziario[9].
Esclusa[10] la legittimazione dei titolari di strumenti finanziari partecipativi, i quali, non avendo una partecipazione formale al capitale sociale, non hanno il diritto di avvalersi di questo strumento di tutela. D’altro canto questa opzione normativa non appare superabile in virtù di una diversa pattuizione statutaria[11].
Nelle società cooperative, la legittimazione alla denuncia compete ai soci che siano titolari del decimo del capitale sociale o che rappresentino un decimo del numero complessivo e, nelle società con più di tremila soci, un ventesimo dello stesso (art. 2545 quinquiesdecies c.c.)[12].
Il rispetto della quota indicata dall’art. 2409, primo comma, c.c. e quindi l’esistenza della legittimazione a proporre la denuncia nell’ipotesi di deliberazione di aumento del capitale (il problema non si pone ovviamente in ipotesi di riduzione del capitale) va verificata con riferimento al momento della sua esecuzione e non della deliberazione[13].
Il riformatore esclude, però, la legittimazione del Pubblico Ministero; essa permane solo con riferimento alle società che ricorrono al capitale di rischio[14].
Salva ogni ulteriore considerazione, è curioso confrontare l’enfasi con la quale il legislatore del ’42 nella propria relazione al Re salutava la introduzione della presenza del P.M. (garanzia “dell’interesse generale che è connesso alla corretta amministrazione delle società”), con il silenzio, con il quale la odierna relazione evita di commentare la soppressione.
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Vigente il vecchio testo si riteneva che, laddove l’iniziativa sia stata adottata da soci che rappresentino almeno il decimo del capitale sociale, il procedimento dovrà seguire il suo corso indipendentemente dal permanere del minimum di rappresentatività, prevalendo ormai l’interesse, comune a tutti i soci ed alla società medesima, all’accertamento delle denunciate irregolarità, di guisa che deve ritenersi irrilevante, ad esempio, che un socio, dopo aver proposto il ricorso, alieni in tutto o in parte la propria partecipazione, rimanendo carente di interesse[15].
Di questa conclusione, sinora fondata sul carattere pubblicistico del procedimento, evidenziato dal potere di iniziativa (e perciò di necessaria partecipazione: art. 70, n. 1, c.p.c.) del pubblico ministero, va verificata la validità in seguito alla scomparsa di tale potere in via generale (ora limitato alle società che ricorrono al capitale di rischio); e se, quindi, il procedimento continua a non proteggere (almeno direttamente ed esclusivamente) diritti soggettivi dei singoli ma l’interesse della società (di rilevanza pubblicistica)[16] all’adempimento dei doveri degli amministratori e dei sindaci.
Coesistono, dunque, le filosofie contrattualistica e istituzionalistica nel nuovo impianto normativo delle società di capitali? Ne rimane coinvolto anche il nuovo 2409 c.c.?
Il legislatore sembra avere dato indicazioni nette perché il controllo rimanesse completamente all’interno della società, con la estromissione di ogni forma di controllo pubblico[17].
In questo senso assumono rilievo l’estensione del potere di iniziativa (secondo la tendenza generale già manifestata – per le società quotate- dall’art. 152 T.U.F.) agli organi di controllo elencati nell’ultimo comma dell’art. 2409 c.c. – collegio sindacale, consiglio di sorveglianza e comitato per il controllo della gestione-, nonché la considerazione di non poter considerare diverso l’interesse oggetto di tutela, secondo che la società sia di tipo chiuso o aperto; sebbene, per le società aperte, la iniziativa del pubblico ministero rappresenta il minimum di garanzia per il risparmiatore[18].
E pure chi ammette che il procedimento di controllo giurisdizionale tuteli l’interesse pubblico, con conseguente riconoscimento in capo al tribunale di poteri inquisitori, ritiene che rimanga intatto il principio della domanda[19].
Con la conseguenza che, esclusa l’iniziativa d’ufficio, i soggetti che hanno presentato il ricorso, con l’adesione delle altre parti, che potrebbero avere interesse alla prosecuzione del processo, possono rinunciare all’azione intrapresa[20].
Può, tuttavia, argomentarsi che, avendo il legislatore previsto la sostituzione volontaria degli amministratori (art. 2409, 3° co., c.c.), solo quella sia la strada disponibile per evitare la ispezione.
A mio parere, invece, il legislatore non ha indicato limiti, per la rinuncia o per la transazione (che, invece, prendendo ad esempio la azione sociale di responsabilità, sono condizionate alla assenza del veto della minoranza).
Certamente, saranno avanzati dubbi – legittimi – sulla effettiva tutela della minoranza, se anche la denuncia ex art. 2409 c.c. si ritiene disponibile: e, per altro, andrà verificato nei fatti come si possa rinunciare al procedimento, se la ispezione è già in corso.
Mi sembra ragionevole dire, per altro, che sarà impossibile rinunciare alla azione, se gli amministratori sono stati revocati ed è stato nominato l’amministratore giudiziario[21].
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Come si è anticipato, il legislatore della riforma ha esteso la legittimazione attiva alla denuncia ex art. 2409 c.c. in tutte le società per azioni, aperte o chiuse che siano, anche al collegio sindacale nel modello amministrativo tradizionale, al consiglio di sorveglianza nel modello dualistico (artt. 2409 settimo comma e 2409 terdecies, primo comma, lett. e), c.c.) ed al comitato per il controllo interno sulla gestione nel modello monistico (art. 2409, settimo comma, c.c.), anche se, a dire il vero, la legge delega su questo specifico profilo faceva esclusivo riferimento alle società aperte (art. 4 comma 2, lett. a), n. 4).
La formulazione letterale dell’ultimo comma dell’art. 2409 c.c. induce ad escludere la legittimazione attiva del singolo sindaco, menzionando l’organo nella sua collegialità[22].
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I primi due commi dell’art. 2409 c.c. – nella prospettiva del giusto processo – prevedono la necessaria partecipazione al processo non solo del p. m. (ricorrendo le condizioni di cui all’art. 70, n. 1, c.p.c.) e degli amministratori ma anche della società.
Tuttavia, poiché il procedimento prevede l’audizione dei sindaci – secondo comma -, la revoca degli stessi da parte dell’assemblea e la nomina di nuovi soggetti, al fine di accertare la sussistenza delle violazioni ed eventualmente di eliminarle (terzo comma) o da parte del tribunale (quarto comma) nonché l’esercizio dell’azione di responsabilità da parte dell’amministratore giudiziario nei loro confronti, si deve ritenere che i sindaci continuino ad essere legittimati passivi della denunzia, nonostante non siano più menzionati nella nuova formulazione della disposizione in esame[23].

3. IL PRESUPPOSTO OGGETTIVO
Nella nuova formulazione della disposizione in esame la locuzione “gravi irregolarità” è rimasta immutata così come invariata è la sufficienza del fondato sospetto, il che significa che non si richiedono elementi atti a provare le violazioni lamentate ma piuttosto circostanze che costituiscono indizio grave della sussistenza delle stesse o, in altri termini, forniscono solide ragioni per dedurne l’esistenza. Altri sono gli elementi della fattispecie in esame che risultano modificati; ed anzi, la fattispecie ne risulta sensibilmente limitata, e, di conseguenza, sensibilmente limitato appare l’ambito del controllo esterno[24].
Non di grande momento appare la prima novità, rappresentata dalla specificazione che “le gravi irregolarità” devono essere state poste in essere dagli amministratori nella “gestione in violazione dei loro doveri”, invece che “nell’adempimento dei doveri”. La diversa locuzione non determina una modifica del presupposto oggettivo del procedimento, rappresentato dalla violazione di norme di legge o di statuto che regolano l’agire amministrativo.[25]
Ben più incisiva è la seconda modificazione relativa al presupposto oggettivo della fattispecie in esame è rappresentata dalla necessità che le irregolarità nella gestione compiute dagli amministratori “possono recare danno[26] alla società e ad una o più società controllate”[27].
Alcuni commentatori, da subito, hanno ritenuto che il richiedere come presupposto che le irregolarità gestionali siano idonee a produrre un danno alla società rappresenta una novità priva di un contenuto realmente innovativo[28].
Ed infatti, potrebbe pensarsi che il danno ai soci, che esclude de iure condito l’attivazione del nuovo controllo giudiziario, spesso si traduce in un danno alla società, come accade nell’ipotesi di violazione del diritto all’informazione dei soci. Pertanto eventuali irregolarità di bilancio, pur rappresentando un pregiudizio diretto della posizione soggettiva del singolo socio, si traducono in un danno per la società, a cagione della traduzione contenziosa della vicenda e, pertanto, legittimano, comunque, l’attivazione del controllo giudiziario[29].
Tuttavia, sfuggono, almeno oggi a prima lettura, una serie di fattispecie non frequentissime, ma tuttavia verosimili: a chi scrive è capitato di difendere, in sede di procedimento ex art. 2409 c.c., gli amministratori di una s.r.l. i quali avevano preferito pagare il subfornitore (il quale avrebbe loro applicato, nel caso del ritardo, gli interessi nella misura stabilita dalla l. 192/98), piuttosto che i debiti verso l’INPS e per la imposta IVA, pure avendo redatto tempestivamente le relative dichiarazioni. Il tempo necessario per la iscrizione a ruolo del debito, e l’interesse in misura sicuramente inferiore a quella richiesto dal subfornitore, giustificavano la scelta, che, anzi, si rivelava finanziariamente vantaggiosa per la società[30].
Non c’è dubbio che il comportamento, pure non “regolare” non abbia provocato danni alla società stessa, alle prese con la scelta tra un creditore costoso ed intollerante, ed altro meno esigente.
La pratica, quindi, ci porterà verso una serie di irregolarità non dannose, allo stato difficili da immaginare.

4. IL PROCEDIMENTO
La disciplina processuale si preoccupa di precisare, al fine di superare le incertezze esistenti[31], che competente è il tribunale in cui si trova la sede legale (art. 25, comma 1, D.Lgs. n. 5/2003).
Il decreto legislativo processuale (D.Lgs. n. 5/2003) prevede che il presidente del tribunale “provvede sull’istanza con decreto” per il caso di eccezionale e motivata urgenza e che all’udienza all’uopo fissata il collegio confermi, modifichi o revochi il provvedimento (art. 31, D.Lgs. n. 5/2003)
Dopo aver sentito le parti, attività cui può provvedere anche il componente del collegio a tal fine delegato (art. 30, comma 2, D.Lgs. n. 5/2003), il procedimento può evolvere verso esiti diversi.
Se non deve essere immediatamente definito con una pronuncia di inammissibilità o di rigetto, il secondo comma, dell’art. 2409 c.c. prevede un provvedimento non definitivo strumentale alla definizione. Si tratta dell’ordine di ispezione, al cui esito il tribunale potrà o rigettare il ricorso (per l’insussistenza delle violazioni) oppure disporre gli opportuni provvedimenti provvisori, convocando l’assemblea per le necessarie deliberazioni o ancora procedere alla revoca degli amministratori ed eventualmente dei sindaci.
Novità assoluta è rappresentata dal riconoscimento della reclamabilità del provvedimento che dispone l’ispezione, il che appare opportuno sia per i dubbi esistenti al riguardo sia perché la natura istruttoria dello stesso avrebbe reso dubbia l’applicabilità dell’art. 27, D.Lgs. n. 5/2003, che prevede per l’appunto il reclamo[32].
D’altro canto, l’opzione della reclamabilità immediata deve essere apprezzata anche sul piano della tutela degli interessi sostanziali, attesa l’incidenza dell’ispezione nella vita della società[33].

4.1 La denuncia ex art. 2409 è ora compromettibile in arbitri?
Alla luce della riforma può essere utile riflettere sulla sorte delle clausole arbitrali, spesso presenti negli statuti societari, e in base alle quali, spesso, veniva opposta la competenza arbitrale, nei casi in cui si assumevano le difese di una società denunciata ex art. 2409 c.c..
In maniera pacificamente uniforme, però la giurisprudenza (e la stessa dottrina) ha ritenuto generalmente non arbitrabili le azioni de quo. Al riguardo, veniva considerato decisivo il rilievo per cui, essendo attribuita la legittimazione alla proposizione del ricorso anche al Pubblico Ministero (art. 2409, ultimo comma, testo abrogato c.c.), il procedimento deve ritenersi previsto non solo a tutela degli azionisti di minoranza, ma anche dell’interesse generale connesso alla regolare amministrazione della società[34].
La clausola statutaria che compromette in arbitri la simile controversia era ritenuta del tutto inutile alla luce della considerazione che la funzione del procedimento di cui all’art. 2409 c.c. è connessa con la regolarità dell’amministrazione nonché con la conduzione dell’attività sociale[35]. Ancora oggi giunge la eco della dottrina risalente che ha bollato come “procedimenti inalienabili” le denuncie al tribunale[36].
Il nuovo dato normativo smentisce, quindi, queste tesi, ed incoraggia chi ritenga deferibile agli arbitri una controversia sulle irregolarità gestionali, e, quindi, attribuisca ad un collegio arbitrale, l’accertamento delle irregolarità stesse, anche mediante ispezione, e, quindi, i provvedimenti per eliminarle, fino alla revoca degli amministratori, e la nomina di terza persona, amministratore “arbitrale”, più che giudiziale.
Conforta anche la norma dell’art. 34, 5° co. D.lgs. 5/2003, laddove consente la compromettibilità di tutte le controversie in cui non sia obbligatoria la presenza del pubblico ministero[37]; letta in combinato disposto con il quarto comma, per cui la clausola, se inserita nell’atto costituivo, vincola anche gli amministratori, i liquidatori ed i sindaci con la mera accettazione dell’incarico, per le controversie promosse (da loro oppure) contro di loro.
Anche la verifica della condizione di transigibilità, posta dall’ultimo comma dell’art. 806 c.c., a mio parere, regge: non si può dubitare della validità di un eventuale accordo transattivo tra i soci, che disciplini il modo di accertamento delle irregolarità da parte degli amministratori in carica nella gestione, ne imponga la soluzione entro certo termine, rimettendo ai soci stessi la verifica, o la sostituzione dell’organo gestorio[38]
Per altro, la struttura garantista dell’arbitrato societario, con la nomina obbligatoria degli arbitri da parte di soggetto terzo, assicura la imparzialità dell’organo arbitrale; così come ne è assicurata la pubblicità nei confronti dei soci, secondo la disposizione dell’art. 35, 1° comma, d.lgs. 5/2003, che impone il deposito della domanda di arbitrato presso il registro delle imprese. E, forse, la garanzia di imparzialità può dirsi sufficiente tutela anche per le minoranze (anche non qualificate per la denuncia stessa).
Quanto alla efficacia stessa del procedimento arbitrale, dubito che lo statuto sociale possa negare agli arbitri ed al loro eventuale consulente – ispettore poteri penetranti di ingerenza nella vita della società.
Ancora, si può senza dubbio ritenere disponibile il potere di nomina degli amministratori, e quindi, le parti, di comune accordo, possono conferire in capo agli arbitri il potere di revoca degli amministratori, e di nomina dell’amministratore coattivo.
Anche gli arbitri, poi, potranno sospendere il procedimento, a norma dell’art. 2409, terzo comma, per la verifica dell’operato di nuovi amministratori, salve le regole procedimentali diverse dettate nella clausola statutaria (art. 816, 2° e 3° co. c.p.c.).

4.2 Il subprocedimento di “sanatoria” (art. 2409 c.c.)
Introdotta completamente ex novo è la norma, testè citata, contenuta dall’art. 2409, terzo comma, c.c., secondo cui la esistenza delle gravi irregolarità non comporta necessariamente la nomina dell’ispettore. In particolare, secondo la disposizione in esame, il tribunale – pur sussistendone i presupposti ai sensi del secondo comma, – “non ordina l’ispezione e sospende il procedimento per un periodo determinato se l’assemblea sostituisce gli amministratori ed i sindaci con soggetti di adeguata professionalità…”.
La lettera della disposizione induce ad escludere[39] l’esistenza di una discrezionalità del Tribunale nel disporre l’ispezione, allorquando l’assemblea proceda alla sostituzione di amministratori e sindaci con soggetti di adeguata professionalità.
La scelta del legislatore di proteggere la società dall’intervento eteronomo dell’ispettore mediante la sostituzione degli organi amministrativo e di controllo è apparsa inopportuna[40], giacchè certamente preferibile la figura dell’ispettore esterno.
La scelta netta del legislatore è nella direzione della autonomia (e della segretezza) della vita della società; tuttavia, appare eccessivo garantire la “impunità”, laddove siano già comprovate le irregolarità gestionali.
E’ condivisibile la opinione di chi ritiene[41] che la sostituzione dell’organo amministrativo e di controllo assume rilievo, al fine di escludere l’ispezione, soltanto allorquando intervenga in un momento successivo alla pendenza del processo (e perciò al deposito del ricorso): una sostituzione preventiva non priverebbe il tribunale del potere di procedere all’ispezione, al fine di accertare l’esistenza delle violazioni ed eventualmente emanare i provvedimenti di cui al quarto comma.
E’ comunque necessario che la sostituzione investa non solo gli amministratori ma anche i sindaci[42] e che i nuovi organi siano di adeguata professionalità, qualificazione che fa riferimento non alla circostanza che le persone scelte siano professionisti[43].
Resta da capire se il Tribunale possa verificarne la “adeguata professionalità” immediatamente, o se dovrà differire ogni valutazione a quella “finale”. Potrebbe, a questo punto ipotizzarsi la domanda cautelare (incidentale al procedimento ex art. 2409 c.c.) della minoranza qualificata di sostituzione del nuovo organo.
In effetti, analogamente agli ispettori giudiziari nominati ai sensi dell’art. 2409, secondo comma, l’attività dei nuovi organi è finalizzata all’accertamento dell’esistenza delle violazioni ed alla loro eliminazione e le loro conclusioni dovranno essere oggetto di valutazione da parte del tribunale. Nulla toglie, quindi, che nel caso di inerzia (o di palese inettitudine) dei nuovi, il Tribunale, opportunamente sollecitato, intervenga.
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Resta dubbio se gli amministratori sostituiti in assenza di una giusta causa di revoca possano chiedere il risarcimento dei danni alla società ai sensi dell’art. 2383, terzo comma, c.c. e se la revoca dei sindaci debba essere oggetto di approvazione da parte del tribunale ai sensi dell’art. 2400, secondo comma.
Sul primo punto, se si deve escludere il diritto dell’amministratore, revocato in assenza di giusta causa, di chiedere in sede contenziosa la reintegrazione[44], che resta di competenza del giudice camerale o eventualmente dell’assemblea, va, invece, affermato il suo diritto al risarcimento dei danni[45].
In ordine, invece, alla revoca dei sindaci da parte dell’assemblea ai sensi dell’art. 2409, terzo comma, c.c., si deve escludere che la stessa debba essere approvata dal tribunale ai sensi dell’art. 2400, secondo comma, c.c.[46], in quanto la disciplina speciale dettata dall’art. 2409 c.c. prevale sulla disciplina generale di cui all’art. 2400 c.c.[47].
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Quando la società procede alla sostituzione degli organi, il tribunale non solo deve astenersi dalla nomina dell’ispettore (tra l’altro, i nuovi organi devono svolgere compiti analoghi a quelli dell’ispettore) ma “sospende per un periodo di tempo determinato il procedimento”.
Non può sorgere dubbio sul fatto che anche i nuovi amministratori e sindaci debbano partecipare al procedimento; e non per una semplice audizione, ma assumano la qualità di contraddittori necessari[48]. Essi, infatti, a differenza dell’ispettore giudiziario, non possono essere considerati ausiliari del giudice e restano portatori di un interesse che potrebbe non coincidere con quello della società.
D’altro canto, il loro operato (così come quello degli organi surrogati) deve formare oggetto di valutazione da parte del tribunale, sia pure con specifico riguardo alla verifica delle indagini effettuate ed alla eliminazione delle riscontrate irregolarità (cfr. art. 2409, quarto comma, c.c.), tanto che, in ipotesi di mancato accertamento delle irregolarità, potrebbero essere destinatari di un provvedimento di revoca[49].
Se i nuovi amministratori e sindaci non hanno ancora acquistato la qualità di parte, dovrà essere ordinata la notificazione del ricorso introduttivo e dei provvedimenti pronunciati anche nei loro confronti[50].
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Circa la natura del provvedimento di sospensione del procedimento, non è necessario indagare se si tratti di sospensione volontaria, al fine di determinare il regime della ripresa del giudizio[51].
Alle lacune del legislatore sopperisce il codice di rito (art. 297 c.p.c., dettato indifferentemente per i casi di sospensione volontaria o necessaria), che indica la facoltà per il Tribunale di fissare già nel provvedimento di sospensione la nuova udienza necessaria per la comparizione dei nuovi amministratori, i quali riferiranno “sugli accertamenti compiuti e le attività compiute”[52].
E’ auspicabile che il Tribunale adotti questa facoltà, proprio per evitare che la inerzia della parte comprometta la riuscita del procedimento di denuncia; tuttavia, resterà, come già detto, da verificare quali siano i poteri del Giudice nel caso in cui a quella udienza non si presenti alcuna delle parti.

4.3.1 Gli esiti del procedimento: i provvedimenti “provvisori”
L’art. 2409, quarto comma, c.c. descrive i possibili esiti del procedimento, che consistono nella possibilità di: a) “disporre gli opportuni provvedimenti provvisori e convocare l’assemblea per le conseguenti deliberazioni”; b) “revocare” ma solo “nei casi più gravi gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci e nominare un amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata”.
Il presupposto oggettivo per l’emanazione dei provvedimenti provvisori è costituito dalla verifica della esistenza delle denunciate irregolarità gestionali, il che può scaturire dall’esame degli atti esibiti da parte del tribunale e dalle informazioni assunte ai sensi dell’art. 30, comma 2, D.Lgs. n. 5/2003, dalla relazione dell’ispettore giudiziario nominato a norma dell’art. 2409, secondo comma, c.c. nonché dalla ritenuta insufficienza degli accertamenti e delle attività posti in essere dai nuovi amministratori e sindaci, nominati ai sensi dell’art. 2409, terzo comma, c.c.[53].
Se riterrà eliminate o insussistenti le irregolarità sulla base della relazione dei nuovi amministratori, eventualmente integrata dalle informazioni di cui all’art. 30 secondo comma, dell’art. 30, D.Lgs. n. 5/2003, il collegio dichiarerà cessata la materia del contendere (o rigetterà la domanda); se invece non avrà tale certezza, il procedimento, non tollerando ulteriori ritardi, non potrà consentire la nomina dell’ispettore o addirittura quella di un c.t.u. (le attività di questi ultimi presumibilmente rese inutili dalle risultanze della assemblea che sostituisce gli organi), sicché si dovrà chiudere con l’emanazione dei provvedimenti necessari (definiti “provvisori” dal legislatore)[54].
In prima lettura si è ritenuto[55] che la qualificazione come provvisori dei provvedimenti adottabili dal tribunale, indicati sub a) sta solo ad indicare che “si tratta di provvedimenti pronunciati in attesa delle determinazione dell’assemblea, la quale dovrà stabilire se le attività oggetto dell’ordine del tribunale dovranno compiersi o meno”[56].
Sul piano processuale, però quella “provvisorietà” viene, al contrario, ritenuta[57] indice di definitività e, cioè di piena reclamabilità (eventualmente anche ad opera dei nuovi amministratori) ai sensi dell’art. 27, D.Lgs. n. 5/2003, il quale, appunto, prescrive che “Salvo che non sia diversamente disposto, il decreto, anche di modifica o revoca, è reclamabile dal soggetto interessato…”
Il testo dell’art. 27 fuga anche qualsiasi dubbio che potrebbe avanzarsi, con l’argomento che il legislatore non prevedendo il reclamo ha inteso vietarlo: ciò avrebbe fatto, sia per aver sostituito il testo “cautelari” (escludendo, così, la applicabilità della disciplina codicistica); ma soprattutto, disponendo espressamente la reclamabilità dell’altrettanto “provvisorio” provvedimento che dispone la ispezione.

4.3.2. Gli esiti del procedimento: la revoca degli organi
Altro possibile esito del procedimento, nei casi di accertate gravi irregolarità, è rappresentato dalla revoca degli amministratori e (se le gravi irregolarità avrebbero potuto evitarsi a seguito del controllo sindacale) anche dei sindaci, con la nomina dell’amministratore giudiziario. Perplessità sono state espresse sulla utilità pratica di sostituire gli amministratori subentrati secondo il procedimento “di soccorso” secondo il terzo comma[58]
La novità al riguardo è rappresentata dal potere del tribunale, escluso dall’opinione dominante sotto il vigore della vecchia norma[59], di revocare soltanto gli amministratori e non i sindaci, come si desume dall’uso dell’avverbio “eventualmente” riferito alla scelta di sostituire questi ultimi.
Nel modello dualistico, la permanenza in carica del consiglio di sorveglianza, nell’ipotesi di revoca del consiglio di gestione, è spesso opportuna, avendo questo organo competenze ulteriori a norma dell’art. 2409 terdecies c.c., tra cui, in primis, l’approvazione del bilancio; nell’ipotesi in cui non venga revocato, alcune funzioni (si pensi all’art. 2403 c.c.) resteranno quiescenti, laddove altre concorreranno con quelle conferite all’amministratore giudiziario (come l’esercizio dell’azione di responsabilità verso i consiglieri di gestione).
Nel modello monistico ovviamente tutto il consiglio di amministrazione sarà revocato, trattandosi di un organo unitario.
La distinzione della posizione dei sindaci da quella degli amministratori è stata salutata con favore, poiché “si è contribuito ad aumentare l’indipendenza dei sindaci dalla maggioranza assembleare”[60].
Si è confermata la titolarità in capo all’amministratore giudiziario del potere di proporre l’azione di responsabilità contro gli amministratori ed i sindaci ma si è aggiunto che “si applica l’ultimo comma dell’articolo 2393”. Il che significa che la società, sia nel corso dell’amministrazione giudiziaria sia dopo la cessazione della stessa[61], può rinunciare all’azione di responsabilità o transigerla, purché non vi sia il voto contrario di una minoranza di soci che rappresenti almeno il venti per cento del capitale sociale[62].
L’amministratore giudiziario deve adempiere ai doveri del suo incarico “con la diligenza richiesta dalla natura del proprio ufficio”, ai sensi del nuovo primo comma dell’art. 94 disp. att. c.c., che ha sostituito la precedente disposizione, adeguandola alla nuova previsione dell’art. 2392 c.c. sulla diligenza esigibile dall’amministratore di società per azioni.
Prima della scadenza del suo incarico, l’amministratore giudiziario convoca l’assemblea non soltanto (come era previsto dal vecchio testo) per proporre l’eventuale scioglimento della società ma anche, se del caso, l’ammissione della società ad una procedura concorsuale, salve, ovviamente le ipotesi in cui, potendo proseguire la attività sociale, si procederà alla nomina dei nuovi organi di gestione.
Inoltre, egli deve sia rendere conto al tribunale (art. 2409, sesto comma, c.c.) sia presentare il rendiconto alla società in persona del nuovo legale rappresentante (art. 94, secondo comma, disp. att. c.c.).
L’amministratore giudiziario può essere revocato dal tribunale, “su richiesta dei soggetti legittimati a chiederne la nomina”, come dispone il nuovo primo comma dell’art. 94 disp. att. c.c., che prevale sull’art. 26, comma 3, D.Lgs. n. 5/2003, che prevede, invece, soltanto l’iniziativa della parte interessata e del pubblico ministero.
Questa revoca deve essere seguita necessariamente dalla nomina di un altro amministratore giudiziario[63]: si tratta, pertanto, di una sostituzione, onde non rientra tra i provvedimenti di “revoca” del decreto ma tra quelli di “modifica”.
Note:
[1] Si dirà appresso, però, che nelle s.r.l. con collegio sindacale obbligatorio ne viene ritenuta la applicabilità.
[2] D’Ambrosio, La denuncia al tribunale per gravi irregolarità dopo la riforma, in www.ipsoa.it/lesocieta e di futura pubblicazione su Le Società.
[3] D’Ambrosio, cit..
[4] In questo senso anche D’Ambrosio, cit.; Salafia, La riforma del controllo previsto dall’art. 2409 c.c., in Le società, 2002, 1331 ss. e Amministrazione e controllo delle società di capitale nella recente riforma societaria, ivi, 2002, 1475, nonché Dalmotto, sub. art. 2409 c.c., in Il nuovo processo societario, Chiarloni (a cura di), Bologna, 2004, 7; De Angelis, Amministrazione e controllo nelle società a responsabilità limitata, in Riv. soc., 2003, 470. Sembra, invece, escludere l’eccesso di delega Bussoletti, Il procedimento ex art. 2409 c.c., in Riv. soc., 2003, 1213.
[5] D’Ambrosio, cit.; Nazzicone, La denunzia al tribunale per gravi irregolarita` ex art. 2409: le novita` della riforma societaria, in Le Società, 2003, 1078; Rivolta, Profilo della nuova disciplina della società a responsabilità limitata, in Banca, borsa tit. cred., 2003, 691 ss.; Corapi, Il controllo interno nelle s.r.l., in Le società, 2003, 1575. Escludono, invece, l’applicabilità del 2409 c.c. alla s.r.l., anche nei limiti indicati, Angelici, La Riforma delle società di capitali, Lezioni di diritto commerciale, Padova, 2003, 134; Galgano, Il nuovo diritto societario, in Trattato Galgano, XXIX, Padova, 2003, 306; Abriani, La società a responsabilità limitata. Decisioni dei soci, amministrazione e controlli, in AA.VV., Diritto delle società di capitali. Manuale breve, Milano, 2003, 230 ss.; Santosuosso, La Riforma del diritto societario, Milano, 2003; Colombo, Amministrazione e controllo, in Il nuovo ordinamento delle società, Milano, 2003; Ambrosini, L’amministrazione e i controlli nella società per azioni, in La riforma delle società. Profili della nuova disciplina, S. Ambrosini (a cura di), Torino, 2003, 85; Associazione Disiano Preite, Il nuovo diritto delle società, Bologna, 2003, 266 ss.; Mannoni, I controlli, in La nuova s.r.l., Milano, 2004, 290; S. Di Amato, sub. art. 2476 c.c., in Società a responsabilità limitata; Lo Cascio (a cura di), La riforma del diritto societario, Milano, 2003, 207. In posizione dubitativa si collocano Rescigno, Osservazioni sul progetto di riforma del diritto societario in tema di società a responsabilità a responsabilità limitata, in La riforma del diritto societario, Atti del convegno di Courmayeur 27-28 settembre 2002, Milano, 2003, 255, ed ora anche in Il nuovo diritto societario fra società aperte e società private, Milano, 2003, 35 ss.; Caccavale, L’amministrazione, la rappresentanza ed i controlli, in La riforma della società a responsabilità limitata, Milano, 2003, 392.
[6] D’Ambrosio, cit., critica per la impossibilità di alcun controllo l’apertura assoluta alla costituzione di s.r.l. unipersonali, con gravi incertezze in ordine allo spazio di tutela dei creditori: la s.r.l. unipersonale può diventare “il luogo dove si concentrano operazioni opache non soggette ad alcun controllo, con limitazioni rilevanti della possibilità di acquisire informazioni.”
[7] L’istituto della revoca non appare, in verità, di grande incisività, sia per motivi giudiziali (occorrerà fornire al Giudice come minimo il fumus e la prova del periculum); ma soprattutto per ciò che può accadere dopo la revoca: la società può liberamente scegliere nuovi e (…mal)fidati amministratori, con buona pace del socio che ha chiesto ed ottenuto la revoca.
[8] Devono ritenersi comprese in questa categoria le società quotate (per le quali già disponeva in tal senso l’art. 128, comma 2, D.Lgs. 24 febbraio 1998 n. 58), e le società di cui all’art. 116 T.U.F., per le quali rappresenta, invece, un’innovazione, e cioè gli emittenti strumenti finanziari che, ancorché non quotati in mercati regolamentati, siano diffusi tra il pubblico in misura rilevante.
[9] D’Ambrosio, cit..
[10] Ritiene che la innovazione sarebbe stata opportuna D’Ambrosio, cit.
[11] In questo senso anche Bussoletti, op. cit., 1221; ritiene, invece, che tra i diritti amministrativi conferibili al titolare degli strumenti finanziari, possa introdursi anche il potere di denuncia ex art. 2409 c.c., Gianni, Azioni, quote ed altri strumenti finanziari, inedito, 36.
[12] D’Ambrosio, cit..
[13] Per Trib. Velletri 28 settembre 1993, in Dir. Fall., 1994, II, 347, ed in Giur. di Merito, 1995, 274, sempre con nota di Di Gravio, “la legittimazione a proporre la denuncia di cui all’art. 2409 c.c. va verificata con riferimento al capitale d’origine quando l’aumento di capitale, benché deliberato, non sia stato eseguito”
[14] Francamente non condivisibile la opinione di Bussoletti, op. cit., 1218 ss., che ritiene che il potere di iniziativa del pubblico ministero, nell’ambito delle società aperte al mercato del capitale di rischio, è limitato alle società con titoli diffusi tra il pubblico, con esclusione delle società quotate.
[15] In questo senso anche Bongiorno, Il procedimento previsto dall’art. 2409 c.c., in Processo civile e società commerciali, (Atti del XX Convegno dell’Associazione fra gli studiosi del processo civile), Milano, 1995, 141
[16] Su questo punto va ricordato il pensiero di Bongiorno, op. cit., 130 ss., secondo cui ”nella diversità di opinioni, di sicuro si può dire che la procedura di cui all’art. 2409 é diretta alla tutela contemporanea di due interessi: quello ad una corretta e legale amministrazione della società, che trascende dal potere di disposizione del singolo socio ed assume rilevanza generale e l’interesse privato a che gli amministratori e i sindaci non esorbitino dai limiti legali e statutari del loro mandato, arrecando pregiudizio al patrimonio dei soci.”. Proprio su quest’ultimo aspetto, il legislatore ha appuntato il suo intervento con la introduzione del requisito del “pregiudizio alla società”, che, tuttavia, non appare muoversi sul piano pubblicistico.
[17] Contra, D’Ambrosio, cit.. Rilevano una presenza graduata di interessi pubblici nel testo riformato dell’art. 2409 c.c. anche Dalmotto, op. cit.; Rivolta, op. cit., 692; Associazione Disiano Preite, Il nuovo diritto delle società, Bologna, 2003, 171 ss.; Santosuosso, op. cit., 154. Bussoletti, op. cit., 1214, invece, esclude il permanere del rilievo dell’interesse pubblicistico nel testo riformato dell’art. 2409 c.c
[18] E’ chiaro che sarà l’attento risparmiatore (ben lontano dalla quota di partecipazione necessaria) a stimolare le attenzioni della procura. Sostiene, invece, la tesi della permanenza dell’interesse pubblico, D’Ambrosio, cit..
[19] Così D’Ambrosio, cit.. Vigente il vecchio testo, concorde Tedeschi, Il controllo giudiziario sulla gestione, in Trattato Colombo – Portale, V, Torino, 1998, 234.
[20] D’Ambrosio, cit.; Tedeschi, cit., 250; Arieta, in Montesano e Arieta, Trattato di diritto processuale civile, Padova, 2002, II/2, 1451; isolata, in giurisprudenza, la opinione contraria di Trib. Milano, 24 novembre 1988, in Giur. It., 1989, I, 2, 193; e di Trib. Milano, 21 dicembre 1987, in Giur. It., 1988, I, 2, 787. Per la rinunziabilità, le risalenti App. Roma, 11 luglio 1978, in Foro It., 1978, I, 2059; e App. Milano, 5 marzo 1969, in Riv. Dir. Comm., 1969, II, 221; e le più vicine App. Napoli, 18 febbraio 1998, in Giur. Merito, 1999, 250 con nota di Perrotta; Trib. Napoli, 10 febbraio 1994, in Società 1994, 1373, con nota di Lolli; App. Catania, 12 febbraio 1998, in Dir. Fall., 1988, II, 472.
[21] Altro interrogativo tutt’altro che ozioso, è quale regime si applichi nel caso di inattività delle parti: e, per altro, la questione si prospetta di non facile risoluzione nel caso di mancata comparizione del denunciante alla prima udienza, e, quindi, di impossibilità per il Tribunale di verificare la ritualità delle notifiche: potrà il Tribunale ordinare che si effettuino nuovamente, a cura della cancelleria?
[22] D’Ambrosio, cit., ritiene che i nuovi e più incisivi poteri dei sindaci, oltre alla lettera della legge delega (l’art. 4, comma 2, lett. a), n. 4), L. n. 366/2001 fa riferimento ai singoli componenti dell’organo di controllo, come legittimati alla denuncia) possano indurre a ritenere fondata la conclusione contraria, e, quindi, a consentire al singolo sindaco la denuncia.
[23] Per la necessità della difesa tecnica, D’Ambrosio, cit., a norma dell’art. 25, co. 3, d.lgs. 5/2003 per il nuovo procedimento camerale societario.
[24] D’Ambrosio, cit..
[25] D’Ambrosio, cit., precisa che “Nel corso dei lavori preparatori, la precisazione “nella gestione” era finalizzata ad escludere la rilevanza tra le irregolarità rilevanti della violazione delle norme di redazione del bilancio da parte degli amministratori, anche se è lecito dubitare che con questa modifica si sia esclusa la rilevanza della violazione di tali norme, atteso che tali violazioni sono spesso il sintomo dell’esistenza di altri inadempimenti gestori.”, concludendo, quindi, che la modificazione non ha grande importanza.
[26] Vigente il precedente testo del vecchio art. 2409 c.c. qualche autore ed una parte della giurisprudenza ritenevano che fosse necessario ai fini dell’adozione dei provvedimenti ivi previsti l’esistenza del danno per la società. In questo senso Trib. Roma, 13 luglio 2000, in Giur. It., 2000, 2103; Dominichini, in Il controllo giudiziario sulle società per azioni, in Trattato Rescigno, Torino, 1985, 909. Per l’irrilevanza del pregiudizio, invece, Cera, Controllo giudiziario ex art. 2409 c.c. e messa in liquidazione della società, in Giur. comm, 1978, II, 405 ss., Tedeschi, op. cit., 194 ss.; in giurisprudenza, tra le altre, Trib. Messina, 29 maggio 2002, in Società, 2003, 748, nota di Spaltro.
[27] Notevolissimo l’allargamento delle prospettive della denuncia, quando investa le società controllate. Sottolinea come il legislatore abbia ben seguito la prospettiva indicata dal nuovo art. 2497 c.c., D’Ambrosio, cit., che evidenza la “immanenza” del “pericolo di condotte degli amministratori della società che esercita attività di direzione e coordinamento, in violazione dei principi di corretta gestione ed idonee a cagionare danno alla società controllata”.
Una primissima applicazione è stata resa da App. Milano 10 marzo 2004, in corso di pubblicazione su Giur. Merito, che esclude si possa dare luogo a misure cautelari nei confronti delle società controllate, se il procedimento riguarda la controllante.
[28] D’Ambrosio, cit..
[29] In questo senso anche Bussoletti, op. cit., 1216 e Santosuosso, op. cit., 155.
[30] Il Tribunale di Torino (che valutava un quadro generale con altre irregolarità anche più gravi) ha, però, prima ordinato la ispezione, e poi nominato l’amministratore giudiziario (Trib. Torino, decr. 10 luglio 2003, inedito).
[31] Nel vigore della vecchia disciplina si era, infatti, ritenuto che la sede effettiva prevalesse sulla sede legale: così, tra gli altri, in giurisprudenza, App. Milano, 25 novembre 1998, in Giur. It. 1999, 780; App. Torino, 27 luglio 1995, in Giur. It. 1995, I, 2, 681; Trib. Monza, 26 aprile 2001, in Società, 2001, 1229; in dottrina, Perego, La competenza per i provvedimenti ex art. 2409 c.c., in Giur. it., 1981, IV, 7 ss., Tedeschi, op. cit., 194 ss.; Sosteneva che i fori delle due sedi concorressero Bongiorno, op. cit, 153 ss.
[32] App. Milano 10 marzo 2004, cit., mentre esclude che la società controllata sia legittimata, tout court, al reclamo, tuttavia ammette la legittimazione di tutti i terzi i cui diritti siano incisi dal provvedimento di primo grado: il provvedimento del Tribunale di Busto Arsizio che viene riformato, effettivamente abnorme, sospendeva, nel procedimento ex art. 2409 c.c., la efficacia di una deliberazione assembleare della società controllata dalla denunciata.
[33] Franchi, Sulla richiesta di ispezione o di amministrazione giudiziaria della società per azioni presentata dal pubblico ministero, in Giur. it., 1963, I, 2, 741, secondo cui l’ispezione indice sui diritti di libertà lato sensu costituzionalmente garantiti ed è potenzialmente lesiva di situazioni giuridiche soggettive sia della società sia dei privati.
[34] In dottrina, Bernini, L’evoluzione dell’arbitrato quale strumento di risoluzione delle controversie in materia societaria in http://www.ra.camcom.it/fetchattach.php/?F=arbitrato+atti1.pdf, senza data, 21; in giurisprudenza, App. Ancona, 14 febbraio 1998, in Società, 1998, 941; Trib. Taranto, 17 maggio 1996, in Gius, 1996, 418; Cass. S.U., 23 ottobre 1961, n. 2347, in Foro pad., 1961, I, 1225; assolutamente isolata, la pronuncia, che ammette la validità della clausola, del Trib. Ascoli Piceno 3 aprile 1995, in Foro Pad. 1995, I, 263, e Dir. Fall. 1995, II, 954; in entrambi i luoghi con commento di Di Gravio;
[35] Silingardi, Il compromesso in arbitri nelle società di capitali, Milano, 1979, 80
[36] Raffaelli, Il procedimento ex art. 2409 c.c. e la competenza arbitrale, in Foro pad., 1962, I, 9, esclude che anche la denuncia al collegio sindacale sia compromettibile in arbitri.
[37] Contrario, alla luce della giurisprudenza e della dottrina fondata sul testo previgente, Bernini, Controversie societarie: prospettive vecchie e nuove di arbitrabilità, in Le monografie di Diritto e pratica delle società, marzo 2003, 17; che, però, richiama l’art. 34 sul presupposto che la presenza del P.M. fosse rimasta d’obbligo in tutti i procedimenti, e non solo, secondo il settimo comma, in quelli relativi alle società che accedono al mercato dei capitali di rischio.
[38] Salve, ovviamente, le eventuali responsabilità degli amministratori, e, quindi, la osservanza delle condizioni poste per la rinuncia e la transazione delle azioni di responsabilità, disciplinate dagli artt. 2393 e 2393 bis c.c.
[39] D’Ambrosio, cit.;
[40] In maniera netta, contesta la scelta legislativa, D’Ambrosio, cit.
[41] Sempre D’Ambrosio, cit.
[42] D’Ambrosio, cit.; contra, Nazzicone, Società per azioni, amministrazione e controlli, artt. 2380-2409 noviesdecies c.c., in La riforma del diritto societario a cura di Lo Cascio, Milano, 2003, 314 ss., secondo cui, l’assemblea potrebbe anche sostituire soltanto gli amministratori, nonostante la lettera della norma.
[43] Sempre D’Ambrosio, cit., ritiene che debbano essere “in possesso dei requisiti appropriati all’incarico ed, in particolare, siano idonee a porre rimedio alle violazioni lamentate.”
[44] Così Proto Pisani, Usi ed abusi della tutela camerale ex art. 737 ss. c.p.c., in Civinini, I procedimenti in camera di consiglio, 1994, I, 37 ss..
[45] D’Ambrosio, cit..
[46] Nazzicone, op. cit., 315 ss.
[47] D’Ambrosio, cit..
[48] D’Ambrosio, cit..
[49] D’Ambrosio, cit..
[50] D’Ambrosio, cit..
[51] Esclude trattarsi di sospensione volontaria, D’Ambrosio, cit., il quale si preoccupa del fatto che “l’applicazione di questa norma renderebbe necessaria la riassunzione (nel termine semestrale)”, ed avanza dubbi “sulle conseguenze del ritardo o addirittura della mancanza di atto di impulso”, dubbi che, come ho già detto supra comunque condivido. Sempre per D’Ambrosio, “il procedimento non si deve considerare sospeso dopo il provvedimento indicato, in quanto le attività finalizzate alla sua definizione vengono comunque compiute, anche se non dal giudice o da un suo ausiliario, sotto il controllo (ancorché successivo) del tribunale.”
[52] Per D’Ambrosio, cit., il fatto che “il legislatore, a seguito della sospensione per lo svolgimento di attività extraprocedimentali, ha fissato l’onere della riassunzione, lo ha esplicitamente espresso (v. artt. 412 bis, quinto comma e 443, terzo comma, c.p.c.).” esclude il rimando alla disciplina della sospensione volontaria.
[53] D’Ambrosio, cit..
[54] D’Ambrosio, cit..
[55] D’Ambrosio, cit..
[56] D’Ambrosio, cit., che adotta la soluzione proposta da Bongiorno, op. cit, 171 ss., il quale li descrive come “statuizioni di natura inibitoria, quali il diritto di perfezionare un determinato contratto, la limitazione dei poteri dell’amministratore, la sospensione di uno o più amministratori con la concentrazione dei poteri in capo ai rimanenti, la chiusura di una cassa, la cessazione di determinate attività dell’azienda, la sospensione dell’esecuzione di una delibera non ancora attuata o di un’assemblea ordinaria o straordinaria già convocata, il divieto di compimento di atti eccedenti l’ordinaria amministrazione”, tutto ciò per “impedire che abbiano a ripetersi le conseguenze pregiudizievoli della situazione anomala, prima che l’assemblea adotti al riguardo le determinazioni idonee a porvi rimedio in modo definitivo”
[57] D’Ambrosio, cit..
[58] Con la consueta acutezza Buonocore, La Riforma delle Società, Giur. comm., 4, 2003, 13, esprime perplessità sulla revoca dei “soggetti dotati di adeguata professionalità”, che hanno sostituito gli amministratori ed i sindaci, i quali sono poi gli unici autori delle gravi irregolarità.
[59] In dottrina, per tutti, Tedeschi, op. cit., 238 ss. In giurisprudenza, App. Venezia 21 febbraio 2002 e Trib. Verona 14 dicembre 2001, in Le Società, 2002, 858; Trib. Roma 13 luglio 2000, in Giur. it., 2000, 2103; App. Milano 1 giugno 1994, in Giur. it., 1995, I, 2, 749.
[60] D’Ambrosio, cit..
[61] Così, Bussoletti, op. cit., 1226; D’Ambrosio, cit.. Mainetti, op. cit., 833 ritiene che la minoranza pari al quinto del capitale sociale possa paralizzare l’azione di responsabilità soltanto dopo la cessazione dell’amministrazione giudiziaria. Concorde anche Nazzicone, op. cit., 318.
[62] D’Ambrosio, cit., ritiene la scelta di consentire la disponibilità della azione alla società “inopportuna ed incongrua”.
[63] D’Ambrosio, cit..

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