Problemi nell’analisi dell’art. 734 c.c.

Problemi nell’analisi dell’art. 734 c.c.

di Piccolo Antonio

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In queste brevi note si tenterà di dare una panoramica quanto più ampia possibile dei problemi sorti in dottrina ed in giurisprudenza e posti dalla norma in esame, che prevede la divisione fatta dal testatore e che consente a quest’ultimo di comporre liberamente la porzione di beni in concreto spettante a ciascun coerede, formando anche la porzione concreta spettante ai legittimari (questo sembra il senso da attribuire all’espressione di cui all’art. 734 co. 1 c.c. “comprendendo nella divisione anche la parte non disponibile”). L’art. 734 c.c. rappresenta uno fra gli strumenti tecnici a disposizione del testatore per meglio regolare la sua successione secondo la propria volontà, derogando anche al principio dell’omogeneità nella formazione delle porzioni dei coeredi, sancito dagli artt. 718 e 727 c.c. (1). Rappresenta, inoltre, un istituto più volte portato a sostegno della tesi che vede nel testamento più che un atto meramente dispositivo di beni, un negozio con funzione regolatrice dell’assetto di interessi (patrimoniali e non) del testatore per il tempo successivo alla propria morte. L’antecedente storico della divisione del testatore è ravvisabile nel diverso istituto della divisio inter liberos (divisione di ascendente), prevista dall’art. 1044 del c.c. del 1865, di ambito più limitato rispetto all’istituto attuale.
STRUTTURA DELLA DIVISIONE TESTAMENTARIA. Occorre, innanzitutto, brevemente analizzare la struttura della divisione effettuata dal testatore. E’ opinione diffusa e tradizionale (Mengoni, Forchielli), che essa sarebbe un complesso organico di disposizioni a titolo universale realizzato mediante l’apporzionamento di valori corrispondenti alle quote dei singoli coeredi. Sottesa a questa opinione è l’idea che tra legato ed istituzione ereditaria tertium non datur, e che quindi le singole istituzioni ereditarie e l’apporzionamento degli istituiti debbano considerarsi elementi costitutivi di un unico negozio dispositivo avente natura di atto dispositivo a titolo universale. Altra tesi, più moderna (2) ritiene, più correttamente, che una cosa sia l’istituzione ereditaria, altra sia l’apporzionamento, che è negozio autonomo rispetto alla prima. Se fosse un negozio unitario (cioè istituzione più apporzionamento), la nullità dell’apporzionamento ex art. 735 co. 1 dovrebbe condurre alla nullità dell’istituzione ereditaria testamentaria e dovrebbe aprirsi la successione legittima. Questa conclusione è, tuttavia, giustamente rifiutata dall’opinione prevalente, per l’assurdità delle conseguenze cui condurrebbe (in particolare, l’erede istituito ex testamento, ma non successibile ex lege, dopo aver promosso e vinto l’azione di nullità ex art. 735 c.1, si vedrebbe escluso dalla successiva divisione avente luogo solo fra gli eredi legittimi). Lo stesso art. 735 co.1 c.c., inoltre, espressamente sancisce la nullità della divisione, quindi l’invalidità del solo riparto divisionale, e non anche dell’istituzione ereditaria.
COME SI GIUSTIFICA LA DIVISIONE TESTAMENTARIA EX ART. 734 NELL’AMBITO DELLA DIVISIONE IN GENERALE? Questa divisione, infatti, a differenza delle ipotesi “normali” di divisione, non scioglie una precedente comunione, perché al momento dell’apertura della successione i beni vengono direttamente assegnati dal testatore ai coeredi, non essendoci un momento di comunione fra i coeredi. Come si fa ancora a definire divisione la figura dell’art. 734 c.c. se manca uno degli elementi essenziali della causa, cioè lo scioglimento della comunione? E’ vera divisione o cosa? Inoltre, tutte le divisioni devono essere caratterizzate dallo scioglimento di una precedente comunione? Questi problemi connessi hanno dato luogo a 3 opinioni principali. 
Secondo una prima tesi, più risalente, per aversi divisione occorre che vi sia comunque una comunione e quindi il legislatore, per dare rilievo alla volontà distributiva del testatore, è ricorso, nella figura prevista dall’art. 734 c.c., ad una finzione di esistenza di una precedente comunione da sciogliere.
Secondo un’altra tesi (3), ci sarebbe un momento logico, ma non cronologico, di esistenza di una precedente comunione da sciogliere.
Tutte queste tesi, benché autorevolmente sostenute, sono costrette ad ammettere l’esistenza di qualcosa (la comunione) che comunque non esiste, se è vero che, all’apertura della successione, i beni attribuiti agli eredi vanno direttamente ed immediatamente a formare la quota di questi ultimi, senza che sia necessaria alcuna attività ulteriore (a differenza di quanto accade nell’ipotesi prevista dall’art. 733 co.1 c.c.). Nel tentativo di superare la necessaria preesistenza di una comunione da sciogliere quale presupposto della divisione testamentaria, parte della dottrina (4) ha sottolineato che, per aversi divisione, necessaria è soltanto la funzione ed il risultato distributivo-attributivo, comune sia alla divisione effettuata dal testatore che a quella ordinaria, che si differenzierebbero soltanto per la provenienza della volontà divisionale: quella del testatore, nel primo caso, dei compartecipanti nel secondo caso. Altra parte della dottrina, che ci si sente di condividere, è andata ancora oltre (5), affermando che l’esistenza di una precedente comunione da sciogliere è elemento “naturale” e non “essenziale” per l’esistenza di una divisione in senso tecnico. In altri termini, vi sono divisioni caratterizzate dall’esistenza di una precedente comunione da sciogliere e altre in cui questa precedente comunione da sciogliere non c’è proprio, come accade nella figura prevista dall’art. 734 c.c.. L’unico elemento unificante delle diverse ipotesi di divisione è l’apporzionamento, inteso come l’attribuzione a ciascuno dei condividenti di valori proporzionali e corrispondenti alla quota astratta. Nella divisione ex art. 734 c.c. c’è l’apporzionamento e, pertanto, delle norme sulla divisione in generale contenute nel titolo IV del libro II del c.c. in materia di successioni, si applicheranno, alla divisione prevista dall’art. 734 c.c., quelle norme poste a garanzia dell’attuazione del principio di proporzionalità tra porzioni e quote. Tra queste, l’art. 763 co. 2 c.c. (concernente la rescissione per lesione ultra quartum, che può riguardare solo la divisione con predeterminazione di quote e non quella senza: punto questo assolutamente pacifico in dottrina, anche per chi ammette la divisione senza predeterminazione di quote), gli artt. 758 e 759 c.c. (in quanto, anche in caso di evizione di un coerede non si realizza, neppure nella divisione del testatore, l’apporzionamento caratteristico di tutte le ipotesi di divisione), gli artt.720, 722, 727 co. 2 c.c., sulla formazione delle quote, ed, infine, l’art. 728 c.c. sui conguagli.
PROBLEMA DEI CONGUAGLI. E’ questo uno dei problemi più discussi e rilevanti, che vede divise ancora oggi dottrina e giurisprudenza. Tecnicamente, il conguaglio è una somma di denaro non facente parte della comunione da sciogliere, da corrispondere per compensare la disuguaglianza delle quote in natura. Non è, pertanto, conguaglio la somma di denaro prelevata dall’asse da dividere. Ciò sembra logico, ma non è raro trovare, in giurisprudenza, affermazioni secondo cui è possibile compensare la disuguaglianza esistente in natura fra le porzioni concrete soltanto attraverso denaro già esistente nell’asse ereditario da dividere (6). La tesi meno recente, e più tradizionale, ritiene inammissibile il conguaglio nella divisione effettuata dal testatore, in quanto trasformerebbe il diritto reale sulla quota spettante a ciascun coerede in un diritto di credito verso gli altri coeredi, senza il consenso dello stesso coerede così apporzionato, a differenza di quanto accade nella divisione ordinaria ex art. 728 c.c.. Inoltre, si avrebbe, in tal modo, nell’ambito della divisione testamentaria, una disposizione a titolo universale di beni non ereditari.  
Contro questa tesi più rigida, si può dire che è ammesso, dall’opinione oggi prevalente, il conguaglio nella divisione del testatore come strumento sussidiario di perequazione, rappresentando un’esigenza tecnica insopprimibile propria di ogni divisione, compresa quella del testatore, al quale non possono essere concessi poteri minori rispetto a quelli attribuiti in fase divisionale al giudice o alle parti (7). Anche attraverso il conguaglio si evita, inoltre, la rescissione della divisione (ex art. 763 co. 2 c.c.), facendola “funzionare” meglio anche in caso di mutamento del valore dei beni nel tempo intercorrente fra la redazione del testamento e l’apertura della successione. Ammesso quindi il conguaglio, si pone il problema del suo ambito di applicazione.
Secondo una prima tesi, prevalente in dottrina (8) e in giurisprudenza, si ammette il conguaglio solo nelle ipotesi di stretta necessità, cioè quando la composizione del patrimonio ereditario non consenta la formazione di porzioni proporzionali alle quote. L’art. 549 c.c. sancirebbe il principio della legittima in natura, ossia il diritto del legittimario di essere soddisfatto con beni ereditari (9). L’idea di base di questa tesi è che le divisioni vadano effettuate in natura ex artt. 718 e 727 c.c., e che la divisione sia quindi ispirata essenzialmente al principio della quota in natura (10). Secondo questa tesi, ciascun coerede apporzionato ha un diritto reale pro quota sui beni facenti parte dell’asse ereditario. Non è possibile, quindi, senza il suo consenso, trasformare il proprio diritto reale sui beni dell’asse in un diritto di credito verso altri coeredi (il conguaglio in senso tecnico). Stesso discorso per il legittimario, che ha diritto ad una quota di eredità ex art. 536 c.c. Alla base di questa tesi  c’è l’idea che comunque la divisione ex art. 734 c.c. sciolga una comunione, dove ciascun coerede ha un diritto reale pro quota sui beni. Inoltre, in quanto l’erede è il continuatore della personalità del defunto, egli subentra in tutti i rapporti giuridici (purchè trasmissibili) facenti capo al de cuius. Con il conguaglio, l’erede verrebbe alla successione in beni non ereditari. Per ovviare a questo inconveniente, la giurisprudenza ha qualificato il conguaglio come legato divisionis causa. Anche questa posizione presenta, tuttavia, un grosso inconveniente pratico. Il beneficiario del conguaglio, infatti, in quanto legatario, potrebbe rinunziare allo stesso, facendo poi “cadere” la divisione effettuata dal testatore, ed andando contro la ratio legis di mantenere ferma quanto più possibile la volontà del testatore.
Le difficoltà pratiche cui si trova a far fronte l’opinione che ammette il conguaglio solo nelle ipotesi di stretta necessità, porta a condividere la tesi secondo cui il conguaglio può essere disposto liberamente, anche oltre i casi di stretta necessità, in quanto con la divisione dell’art. 734 c.c. non c’è una precedente comunione da sciogliere, e quindi neppure un diritto pro quota dei coeredi su una precedente comunione. C’è solo, della divisione in generale, l’apporzionamento. Dunque, la regola della divisione in natura non si applica. Il testatore può quindi formare le porzioni dei suoi eredi come vuole, in conformità alla ratio del legislatore di prevedere con l’art. 734 la più ampia libertà del testatore. Altrimenti, non avrebbe avuto senso aver previsto l’art. 734, consentendo al testatore di dividere per testamento i suoi beni, in quanto un risultato quasi analogo lo avrebbero potuto ottenere i suoi eredi, con una divisione amichevole o giudiziale senza che il testatore si adoperasse invano.  D’altronde, anche per il legittimario, occorre considerare che il suo diritto alla quota di riserva è intangibile quantitativamente e non qualitativamente. Ciò significa che anche la quota di riserva potrebbe essere formata interamente da un credito verso gli altri eredi, importando al legislatore solo che il legittimario abbia una quota di valore pari a quello della legittima, e non necessariamente beni facenti parte dell’asse ereditario. Se si accoglie, come si deve, il concetto di intangibilità in senso quantitativo, è inevitabile concludere che il legittimario ha diritto solo ad un valore e non a determinati beni. Anche senza voler considerare le norme che rafforzano il concetto di intangibilità in senso quantitativo (quali ad es. l’art. 551 c.c.), è da dire che le norme sulla divisione testamentaria vengono fatte salve nell’applicazione dallo stesso art. 549 c.c., che vieta in generale di porre pesi e condizioni sulla legittima. Ciò perchè la volontà del testatore non può essere ripetuta e deve essere fatta salva quanto più possibile, specie se è la legge a consentirgli determinate attività come la divisione.
DIFFERENZE FRA ARTT. 588 E 734 C.C.. Discusso è, ancora oggi, il rapporto fra la figura dell’institutio ex re certa (prevista dall’art. 588 c.c.) e quella della divisione del testatore (prevista dall’art. 734 c.c.). Al riguardo, si sono delineate tre opinioni più seguite.
Una prima tesi ( sostenuta da Mengoni ) afferma che l’art. 588 qualifica e l’art. 734 regola le conseguenze della divisione del testatore. Si tratta di strumenti che si pongono in rapporto di genere a specie, nel senso che il 588 giustificherebbe la possibilità di attribuire beni determinati in funzione di quota ereditaria e l’art. 734 troverebbe in questa giustificazione la sua possibilità di esistere, sia sotto forma di divisione con che di divisione senza predeterminazione di quote. Anche la divisione del testatore con predeterminazione di quote, dunque, costituirebbe uno sviluppo logico dell’institutio ex re certa (11). Tuttavia, al di là della giustificazione teorica, questa opinione ammette che al risultato proprio della divisione ex art. 734 si potrebbe giungere anche con uno strumento diverso da un fascio di institutiones ex rebus certis, come ad es. la divisione con predeterminazione di quote.
Altra tesi, che si preferisce (12), ritiene che la divisione del testatore, in senso tecnico, non possa esistere senza la necessaria predeterminazione di quote astratte in cui istituire i coeredi, e che tale predeterminazione rappresenti l’elemento distintivo rispetto all’institutio ex re certa dell’art. 588 c.c..
Questa tesi si predilige per le conseguenze diverse che comporta nella disciplina dell’institutio rispetto a quella della divisione del testatore ex art. 734. Se, infatti, nel diritto si fanno delle differenze fra istituti, è perché si debbono trarre conseguenze diverse di disciplina. Ma dire che fra institutio ex art. 588 e divisione ex art. 734 differenze non ve ne siano (essendo l’uno il genus, l’altra la species), oppure che la differenza stia nella previa istituzione ereditaria (che vi sarebbe nella divisione ex art. 734 e non nell’institutio ex re certa), non comporta nessuna differenza nella disciplina da applicare. Eppure, i 2 istituti sembrano essere differenti, anche per come sono stati previsti dal legislatore. Non solo, ma distinguere fra divisione del testatore con e senza predeterminazione di quote (con conseguente diversa disciplina applicabile, ad es. in tema di rescissione ultra quartum), non trova alcun appiglio normativo. La legge distingue, infatti, solo fra divisione ex art. 734 ed institutio ex art. 588 c.c.. Anche coloro (13) che sostengono che la differenza fra divisione e institutio stia nella previa istituzione ereditaria caratterizzante la prima, ritengono poi che sia alla divisione senza predeterminazione di quote che all’institutio ex re certa non si applicherà, a differenza della divisione con predeterminazione di quote, oltre che la rescissione ex art. 763 c.2 c.c. (opinione pacifica) neppure la nullità ex art. 735 c.1. (14). Dunque, si finisce, seguendo le altre tesi, oltre che forzare il dato legislativo, anche con l’applicare alla divisione senza predeterminazione di quote e all’institutio ex re certa la medesima disciplina, distinguendo così non più fra divisione ex art. 734 da un lato ed institutio ex art. 588 dall’altro, bensì fra institutio e divisione senza predeterminazione di quote, insieme, da un lato, e divisione con predeterminazione di quote dall’altro.
La terza tesi (15), viene detta “della preventiva istituzione ereditaria”, che non vi sarebbe nell’institutio dell’art. 588 e vi sarebbe sempre nella divisione del testatore ex art. 734. Cioè, sarebbe divisione ex art. 734 c.c. la disposizione con cui si dice “istituisco eredi Primo, Secondo e Terzo e così divido fra loro i miei beni:…(segue divisione vera e propria). Mentre sarebbe institutio ex re certa, ai sensi dell’art. 588 co. 2 c.c., la disposizione con cui si dice “lascio il fondo Tusculano a Tizio”. Già prima facie questa distinzione lascia insoddisfatti per la sua labilità, essendo basata solo su espressioni letterali. In realtà, questa distinzione non viene neppure chiaramente motivata se non dicendo che anche l’attribuzione in beni determinati, senza preventiva determinazione di quote, può integrare una disposizione a titolo universale. Questa tesi, in realtà, guarda molto al risultato pratico divisionale dei beni che si ottiene sia con l’institutio ex art. 588 sia con le divisioni testamentarie, con e senza predeterminazione di quote. Le differenze fra i 2 istituti, vengono ravvisate in questa tesi più nelle conseguenze applicative che nei presupposti. Si dice che la divisione del 734 debba necessariamente comprendere due o più attribuzioni, mentre l’institutio può avere ad oggetto anche una sola attribuzione. Inoltre, che alla divisione senza predeterminazione di quote, così come all’institutio del 588, non si applichi la rescissione ex art. 763 co. 2 c.c. (opinione questa, come detto, pacifica). Fra gli autori che sostengono questa tesi vi è, inoltre, un contrasto relativo all’applicabilità dell’art. 735 co. 1 (nullità della divisione per omissione nel riparto divisionale) agli eredi istituiti nella divisione senza predeterminazione di quote. Come detto sopra, solo una parte della dottrina (16) ritiene che si applichi alla divisione senza predeterminazione di quote (e non all’institutio) l’art. 735 co. 1 (e già questa, se motivata, sarebbe una bella differenza applicativa fra i 2 istituti, altrimenti quasi identici per questa tesi, molto formale). Quest’ultima opinione, a ben vedere, sembra essere lo sviluppo logico della prima di Mengoni, in quanto la stessa dottrina che la sostiene afferma espressamente che “le fattispecie dell’art. 588 co.2 e del 734 co. 1 possono anche eventualmente coincidere, dal momento che l’institutio ex re certa può costituire uno dei mezzi per attuare la divisione del testatore. Il testatore, effettuando la divisione senza predeterminazione di quote realizza un collegamento funzionale tra le varie istituzioni di erede, le quali sono dirette a realizzare il risultato distributivo voluto dal testatore” (17). 
Tornando alla tesi, qui accolta, della necessaria predeterminazione di quote come elemento distintivo della divisione ex art. 734, l’idea base di questa opinione è che la divisione del 734 sia caratterizzata dall’apporzionamento e quindi dalla proporzione fra quanto si intende assegnare (quota astratta) e quanto effettivamente si assegna (porzione concreta), con la necessaria partecipazione di tutti gli aventi diritto. E’ vero che l’effetto, il risultato distributivo caratteristico della divisione si può realizzare  in altri modi (anche con l’institutio ex art. 588), ma la caratteristica della divisione in senso tecnico, ciò che distingue la divisione come negozio dagli altri istituti è la necessaria partecipazione di tutti gli aventi diritto, i quali vengono apporzionati secondo le quote astratte loro spettanti, e quindi, in sintesi, l’apporzionamento di tutti gli aventi diritto. D’altronde, l’art. 763 co.2 sulla rescissione non si applica alla divisione senza predeterminazione di quote (opinione pacifica). Già questo fa intendere come siano arbitrarie le altre tesi, in quanto il 763 c. 2 c.c. prevede la divisione del testatore in generale, senza distinguere quella con e senza predeterminazione di quote. Inoltre, neppure la nullità ex art. 735 co. 1 si applicherebbe alla divisione senza predeterminazione di quote, per quanto concerne gli eredi istituiti, data l’impossibilità tecnica di omettere un istituito. Infatti, un’istituzione ereditaria solo nominale (es. si istituisce erede Tizio, ma poi non gli si attribuisce nulla) o è un’istituzione indeterminata (e quindi non ha valore negoziale, oppure ha valore di institutio ex art. 588, ma non di divisione ex art. 734 c.c.), oppure è un’istituzione universale congiuntiva (e quindi le quote spettanti agli eredi sono uguali, e la distribuzione fatta dal testatore integrerà una pluralità di assegni divisionali o di disposizioni a titolo particolare, ma mai una divisione testamentaria senza predeterminazione di quote).
DIVISIONE OGGETTIVAMENTE PARZIALE. Ricorre quest’ipotesi quando il testatore, nell’assegnare i propri beni, distribuisce fra gli eredi istituiti solo una parte degli stessi cespiti, o per sua volontà, oppure perché, successivamente all’assegnazione di tutti i beni, egli ne acquisti degli altri. La figura è implicitamente prevista dal secondo comma dell’art. 734 c.c. (se nella divisione fatta dal testatore non sono compresi tutti i beni lasciati al tempo della morte, i beni in essa non compresi sono attribuiti conformemente alla legge, se non risulta una diversa volontà del testatore). La norma stabilisce, dunque, il concorso della successione legittima sui beni non assegnati per testamento, purchè non vi sia una diversa volontà del testatore. Su quest’aspetto si è soffermata l’attenzione della dottrina, che ha evidenziato alcune ipotesi in cui sembra chiara la volontà del testatore di escludere il concorso della successione legittima, assegnando i restanti beni sempre e solo secondo la propria volontà espressa nel testamento. Una prima ipotesi si ha quando il testatore stabilisca le quote in cui intenda istituire gli eredi, la cui somma raggiunga l’intero, pur assegnando solo parte dei beni (es. istituisco Primo nella quota di ¼, Secondo in quella di ½ e Terzo in quella di ¼ e attribuisco il fondo x a Primo e il fondo y a Terzo, rimanendo fuori dalle assegnazioni il fondo z, che andrà a formare la quota del solo Secondo). Una seconda ipotesi, speculare alla prima, si ha quando il testatore assegni tutti i propri beni esistenti al momento della redazione del testamento agli eredi e, in seguito, ne acquisti degli altri. Altre ipotesi ancora sono quelle in cui il testatore stesso dichiari di voler escludere il concorso della successione legittima sui restanti beni oppure di voler attribuire i cespiti rimanenti agli eredi istituiti per testamento, pur avendo assegnato agli stessi solo parte dei beni esistenti al momento della redazione del testamento.
DIVISIONE SOGGETTIVAMENTE PARZIALE. Ricorre questa fattispecie quando, nel riparto divisionale, il testatore non formi le porzioni di tutti i coeredi istituiti nel testamento o dei legittimari (non istituiti). In linea generale, una simile divisione non è valida ai sensi dell’art. 735 co.1 c.c., in quanto per poter sciogliere la comunione, occorre che tutti i comunisti siano apporzionati, cioè siano attribuiti a ciascuno di essi valori corrispondenti alla quota di diritto loro spettante. Ne consegue che la mancanza di qualcuno dei condividenti determina la mancanza della causa stessa della divisione, consistente nell’apporzionamento di tutti gli aventi diritto. Tuttavia, l’opinione prevalente in dottrina, e preferibile, ritiene che si abbia nullità ex art. 735 co. 1 solo in caso di preterizione sostanziale, cioè solo quando all’erede istituito o al legittimario (non istituito) non siano lasciati beni residui di valore corrispondente a quello della quota loro spettante. Questa tesi si basa sulle conseguenze assurde cui si giungerebbe considerando la preterizione in senso formale, e cioè l’omissione solo nominale ma non di fatto di un erede istituito o di un legittimario. Ad es., se l’erede fosse stato istituito, ma apporzionato in misura inferiore al quarto rispetto alla quota di diritto a lui spettante, egli non potrebbe agire contro la divisione neppure per farla rescindere, ai sensi dell’art. 763 co. 2 c.c.. Se, invece, lo stesso erede non fosse stato istituito, ma gli fossero stati lasciati, fuori dall’apporzionamento testamentario, beni di valore inferiore ad un quarto rispetto alla sua quota di diritto (es. come successore legittimo), lo stesso erede potrebbe far dichiarare nulla la divisione. Inoltre, nella preterizione sostanziale, per ragioni di giustizia sostanziale, occorre considerare come legittimari pretermessi solo quelli che non siano stati già tacitati, precedentemente alla divisione, nella loro quota di riserva con donazioni in conto di legittima o con legati in sostituzione ex art. 551 c.c..
Diversa è la funzione del secondo comma dell’art. 735 c.c., che è un’applicazione speciale dell’azione di riduzione generale, serve a correggere il riparto divisionale e riguarda il legittimario leso (quello pretermesso è disciplinato dal comma 1 dell’art. 735 c.c.). Anche la lesione del legittimario, si ritiene debba essere sostanziale (18).
DIFFERENZA FRA ARTT. 733 C.C. (assegno divisionale semplice) E 734 C.C. (assegno divisionale qualificato). Con le figure previste dal primo e dal secondo comma dell’art. 733 c.c., il testatore influenza la futura divisione dei propri beni, che si avrà dopo la sua morte (disposizioni aventi natura obbligatoria). Le disposizioni di cui all’art. 733 c.c., dunque, non impediscono il formarsi della comunione ereditaria al momento dell’apertura della successione. Con l’istituto previsto dalla norma di cui al primo comma dell’art. 733, il testatore detta regole per la formazione delle porzioni concrete, spettanti ai singoli coeredi, quando questi ultimi procederanno alla divisione dei beni ereditari dopo l’apertura della successione. Con l’istituto previsto dalla norma di cui al secondo comma dell’art. 733, il testatore individua un soggetto, che non sia né erede né legatario, affinchè questi predisponga un progetto di divisione, in base al quale gli eredi dovranno poi procedere alla divisione dei beni ereditari (19). Invece, con l’istituto previsto dall’art. 734, il testatore procede direttamente ad assegnare ai propri eredi i suoi beni (disposizioni con efficacia diretta o reale), prevenendo l’insorgere e la formazione della comunione ereditaria.
Antonio Piccolo
 
   Note:
(1)   Così Forchielli P. –Angeloni F. , Divisione, in Commentario Scialoja-Branca a cura di Galgano, Libro secondo : Successioni art. 713-768, 2^ediz. 2000, pg. 325.
(2)   Per tutti, Bilotti E. in Riv. Not. 4/2002 parr. 11-13.
(3)   Definibile come l’evoluzione della prima, cfr. Capozzi G., Successioni e donazioni, 2^ediz. Giuffrè, Milano 2002, p. 750.           
(4)   Forchielli P. –Angeloni F. , Divisione, cit., 37.
(5)   E. Bilotti, in Riv. Not., cit.
(6)   Così, fra tante, Cass. 2.10.1974 n. 2560 e Cass. 12.03.2003 n. 3694.
(7)   Così, per tutti, anche Capozzi, Successioni, cit., p. 754. 
(8)   Mengoni, La divisione testamentaria, Milano 1950, p. 150-151 e 202.
(9)   Mengoni, La divisione testamentaria, cit., p. 107-108.
(10)     Forchielli- Angeloni, Divisione, cit., p. 326 nota 4.
(11)     Mengoni, La divisione testamentaria, cit., 33-34 e 70 ss.
(12)     Si veda fra i sostenitori, Bilotti, Riv. Not. 3/2002 par. 9; Bombarda in Giust. civ. 1975, IV, 110-111; Giusti, in Giur. merito, 1985, 30; Morelli M.R., La comunione e la divisione ereditaria, in Giur. sist. Civ. e comm. fondata da W.Bigiavi, Torino, 1986, pag. 281.
(13)     Capozzi, Successioni, cit., 54. 
(14)     Si veda Forchielli, Divisione, cit., pg. 338; contra Capozzi, Successioni, cit., 54.
(15)     Capozzi, Successioni, cit., 54 che però si contraddice a pag. 757; Forchielli-Angeloni, Divisione, cit., 304.
(16)     Capozzi, Successioni, cit., 54.
(17)     Così testualmente Forchielli, Divisione, cit., 305 ss.
(18)     Forchielli, cit., 342.
(19)     Capozzi, Successioni, cit., 759-760.
Bibliografia:
Mengoni L., La Divisione testamentaria, Milano 1950.
Capozzi G., Successioni e donazioni, 2^ediz. Giuffrè, Milano 2002, 2 tomi.
Forchielli P. –Angeloni F. , Divisione, in Commentario Scialoja-Branca a cura di Galgano, Libro secondo : Successioni art. 713-768, 2^ediz. 2000.
E. Bilotti, in Riv. Not. 3 e 4 del 2002.
Burdese in Riv.dir.civ., 1986, II.
Morelli M.R., La comunione e la divisione ereditaria, in Giur. sist. Civ. e comm. fondata da W.Bigiavi, Torino, 1986.

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