La valutazione dell'offerta tecnica: l'utilizzo della discrezionalità

Principio di equivalenza e discrezionalità nella valutazione dell’offerta tecnica

Alessandro Biamonte Referente Area Diritto Amministrativo

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Consiglio di Stato, III sez., Pres. Balucani, Est. Calderoni, 30.3.2018, n. 2013

Il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione (cfr. Cons Stato, Sez. III, 2/9/2013, n. 4364 e 13/9/2013, n. 4541).

Valutazione delle offerte tecniche in gara che la Commissione giudicatrice effettua applicando i criteri previsti dal bando di gara, secondo un apprezzamento connotato, ancora una volta, da chiara discrezionalità tecnica, sì da rendere detta valutazione insindacabile (cfr. ad es. Cons. St., sez. IV, 26 agosto 2016, n. 3701; sez. III, 13 dicembre 2013, n. 5984).

Pubblicato il 29/03/2018
N. 02013/2018REG.PROV.COLL.
N. 05792/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5792 del 2017, proposto da:
***, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Carlo Scarpantoni, domiciliato ex art. 25 cpa presso Segreteria Sezionale Coniglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;
contro
Azienda Unità Sanitaria Locale di Teramo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Pietro Referza, con domicilio eletto presso lo studio Antonio Ruggero Bianchi in Roma, via Leonardo Greppi, 77;
nei confronti
– *** Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Gaetano Di Giacomo ed Enza Maria Accarino, con domicilio eletto presso lo studio Gaetano Di Giacomo in Roma, via Cicerone n. 49;
– ***., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Piero Fidanza, con domicilio eletto presso lo studio Grez e Associati Srl in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 18;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Abruzzo – L’Aquila, n. 278/2017, resa tra le parti e concernente l’esclusione della ditta U.Jet s.r.l. dalla gara per la fornitura in service di set procedurali;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Unità Sanitaria Locale di Teramo, di *** Spa e di ***.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2018 il Cons. Giorgio Calderoni e uditi per le parti gli avvocati Carlo Scarpantoni, Antonio Bianchi su delega dichiarata di Pietro Referza, Vittorio Chierroni su delega di Piero Fidanza e Gaetano Di Giacomo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.Con ricorso e successivi aggiunti, proposti in primo gradoal Tar Abruzzo-L’Aquila, l’attuale appellante U.***Srl impugnava:
* il provvedimento 27.12.2016 di esclusione dalla procedura di gara, indetta dalla Asl di Teramo il 13 aprile 2016 per la fornitura in service di set procedurali costituiti da materiale TNT, camici e teleria sterili e da materiali sterili occorrenti ai presidi ospedalieri di Teramo (valore stimato € 7.200.000 oltre IVA, per una durata di 4 anni, con eventuale rinnovo biennale), da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (70 punti per l’offerta tecnica e 30 punti per quella economica): e ciò in quanto U.***aveva conseguito un punteggio (27,050) inferiore alla soglia di sbarramento per gli elementi qualitativi, stabilito in 30 punti dall’art. 25 del disciplinare di gara;
* le valutazioni numeriche espresse, al riguardo, dalla commissione giudicatrice e il relativo punteggio assegnato alle imprese partecipanti nel verbale del 27.12.2016;
* la successiva aggiudicazione della gara in favore della ditta *** (deliberazione Direttore generale 26 aprile 2017, n. 481).
2.Con la gravata sentenza 27/06/2017, n. 278, il Tar L’Aquila ha:
i) respinto, siccome infondata, la censura di nullità del citato art. 25, con la motivazione che tale clausola dà attuazione ad una specifica previsione normativa (art. 83 del d.lgs. n. 163 del 2006), la quale riconosce la facoltà dell’Amministrazione di fissare una soglia qualitativa minima;
ii) dichiarato tardive le censure di violazione del menzionato art. 83 rivolte – con i motivi aggiunti, notificati il 15.2.2017 – avverso il provvedimento di esclusione, in quanto conosciuto nella stessa data (27.12.2016) della sua adozione e già impugnato con il ricorso principale notificato il 26.1.2017;
iii) dichiarato inammissibili per difetto di legittimazione ad agire (nell’assunto che una volta accertata la legittimità dell’esclusione dalla gara di U.***Srl, la stessa risultava priva del diritto a contestarne in sede giurisdizionale gli esiti) le ulteriori censure, sollevate nel ricorso introduttivo e con i successivi motivi aggiunti, e cioè:
– violazione dei principi disciplinanti le modalità di svolgimento delle gare, nell’assunto che dai verbali non si evincerebbero le modalità di conservazione delle campionature;
– violazione dell’art. 25 del disciplinare di gara e dell’art. 13 del capitolato speciale di appalto, in relazione all’art. 22 del disciplinare, in quanto la commissione non avrebbe dato atto di aver svolto la prova in sala della campionatura presentata dai concorrenti;
– illegittimità dell’ammissione delle imprese Mölnlycke Health Care e ***, per mancanza dei requisiti tecnici prescritti dal capitolato e, in particolare, per difformità tra i dati contenuti nella scheda tecnica e i campioni esaminati;
– illegittimità delle valutazioni espresse dalla commissione, in quanto le offerte delle imprese rimaste in gara non sarebbero conformi alle caratteristiche tecniche minime.
3.Il presente atto di appellodi U.***Srl avverso tale sentenza, ècosì articolato:
I. erroneità della declaratoria di inammissibilità dei motivi dedotti nel ricorso principale, sotto i seguenti profili:
a) con il settimo e nono motivo dell’iniziale ricorso di primo grado, si denunciava (in coordinazione con i precedenti VI e VIII) l’erroneità della valutazione numerica espressa dalla Commissione esaminatrice per l’omesso accertamento della difformità del materiale offerto dalle altre concorrenti alle prescrizioni tecniche stabilite dal Capitolato speciale e si chiedeva espressamente l’annullamento del punteggio assegnato a U.***e la ripetizione della fase valutativa e del confronto a coppia;
b) il pacifico principio di diritto richiamato dal TAR non avrebbe potuto trovare applicazione nella fattispecie concreta “giacché, la U.Jet s.r.l., avendo impugnato la sua esclusione sotto il profilo della errata attribuzione del punteggio e, quindi, della valutazione numerica formulata dalla Commissione nei suoi confronti, era legittimata a pretendere l’esame di motivi esposti sub VII e sub IX del ricorso iniziale e relativi alla conformità dei prodotti contestati”;
c) si dichiara di condividere la decisione del Tar con cui è stata respinta l’eccezione di nullità della clausola prevedente la soglia numerica e di non farne, pertanto, oggetto di impugnazione in parte qua;
d) e si ripropongono, tuttavia, le altre censure dichiarate inammissibili, evidenziando al riguardo “la necessità di tenere separate le censure relative al punteggio assegnato da quelle riferite ad altri aspetti della procedura, essendo evidente che l’annullamento del punteggio rappresenta l’antecedente logico-giuridico per il sindacato delle altre questioni (esclusione delle concorrenti, conservazione campionatura, prova in sala, ecc.);
e) si fa, infine, presente:
– che il 1° ricorso per motivi aggiunti è stato predisposto a seguito del sopralluogo autorizzato dalla A.U.S.L. per verificare la campionatura offerta dagli altri partecipanti, e che la constatazione visiva dei campioni, effettuata in data 1° Febbraio 2017, ha reso possibile la conoscenza di nuovi elementi e ha consentito la proposizione di nuove censure;
– che nel 2° ricorso per motivi aggiunti, diretto ad impugnare il provvedimento di aggiudicazione definitiva della fornitura in favore di ***, U.Jet ha dichiarato esplicitamente di limitarsi “a riproporre temi già trattati con specifico riferimento alla mancata esclusione dell’aggiudicataria e dell’altra concorrente e alla sua riammissione in gara”;
f) si precisa che, nel riproporre ai capi seguenti i mezzi di gravame non esaminati dal primo Giudice e al fine di contenere gli eccessi espositivi, la società appellante non riporta i primi tre motivi di cui al 2° ricorso per motivi aggiunti, in quanto rivestono portata sostanzialmente specificativa di quelli oggetto del ricorso iniziale e di quello successivo;
II. omessa esclusione della ditta *** s.p.a., per violazione dell’art. 21 del disciplinare di gara che contempla la sanzione della esclusione nell’ipotesi di offerte tecniche non conformi alle caratteristiche minime prescritte per il materiale oggetto della fornitura: e il telo aortocoronarico proposto dalla concorrente *** s.p.a. non presenterebbe i requisiti tecnici richiesti dall’art. 3 lett. b) del capitolato speciale, siccome realizzato con materiale non impermeabile e non assorbente e con numero e dimensioni delle tasche adesive portastrumenti diverso da quello ivi previsto; inoltre, detta clausola espulsiva dovrebbe ritenersi giuridicamente valida e non contrastante con il principio di tassatività delle cause di esclusione, introdotto dall’art. 46 comma 1 bis D.Lgs. 163/2006, applicabile ratione temporis;
III. illegittimità della valutazione espressa dalla Commissione esaminatrice per non conformità del materiale offerto dalla ditta *** s.p.a.: ove il Giudice d’appello dovesse, viceversa, ritenere affetta da nullità la suddetta clausola, “l’operato della Commissione sarebbe comunque illegittimo dal momento che la stessa non poteva assegnare alcun punteggio ad indumenti privi delle caratteristiche tecniche previste”;
IV.omessa esclusione della candidata ***. per violazione dell’art. 3, comma 2 e lett. c) del Capitolato Speciale d’Appalto, perché tale norma prevedeva che i prodotti dovevano essere conformi alle direttive UE, cioè “natural latex free”, mentre la ditta partecipante alla gara avrebbe ammesso, in una nota del 29.7.2016, di aver fornito dei campioni inidonei, in quanto privi del requisito “latex free”, e si è impegnata a fornire in un secondo momento la campionatura conforme alle prescrizioni di gara; inoltre, anche il campione di camice chirurgico della concorrente in parola (che presenta cuciture su spalla e maniche) non risponderebbe ai requisiti indicati all’art. 3 lett. c) del Capitolato (confezione del corpo in un unico pezzo, senza cuciture verticali e/o orizzontali);
V. illegittimità della valutazione numerica assegnata dalla Commissione esaminatrice per violazione dell’art. 25 del Disciplinare di gara: si rinnova, nei confronti di Mölnlycke Health Care (di seguito, anche solo M.H.C.) le censura dedotta con il III motivo di appello nei confronti di ***;
VI. violazione dei principi generali disciplinanti le modalità di svolgimento della gara, non evincendosi, dai verbali di gara, le modalità di conservazione delle campionature prodotte da ciascun concorrente;
VII. violazione del combinato disposto degli artt. 25 del Disciplinare di gara e 13 del Capitolato Speciale d’Appalto in relazione all’art. 22 del Disciplinare, in quanto il seggio di gara avrebbe dovuto indicare le modalità di tempo e di luogo della sperimentazione in sala operatoria delle campionature offerte;
VIII. contraddittorietà del giudizio espresso dalla Commissione che, da un lato, assegna, alle ditte concorrenti, il punteggio più alto con riferimento alla efficienza e funzionalità delle forniture (set procedurali e materiale sfuso) e, dall’altro, attribuisce il punteggio più basso per la qualità dei prodotti; inoltre, dai verbali non risulterebbe che sia stata effettuata l’operazione di presa di contatto “fisico” con gli indumenti da parte dei Commissari, indispensabile per la valutazione delle caratteristiche (traspirabilità del camice e tenuta adesivi e sistemi di fissaggio della teleria) indicate dal Disciplinare sotto la voce “elementi di natura qualitativa”);
IX. omessa esclusione delle ditte controinteressate, nell’assunto che, all’esito del sopralluogo effettuato in data 1.2.2017, l’appellante avrebbe constatato che taluni materiali presentavano caratteristiche tecniche non corrispondenti alle specifiche richieste dal capitolato speciale d’appalto, e precisamente:
* *** s.p.a.: il telo principale contenuto nel pacco identificato come “Telo angiografico doppia banda interamente assorbente per accesso femorale e radiale cm 350×210, distanza dei fori dalla testa circa 80 cm” risulterebbe difforme dalla previsione di cui all’articolo 3 punto B del Capitolato (secondo cui “I teli devono avere almeno uno strato impermeabile esteso su tutta la superficie e devono essere assorbenti su tutta la superficie ad eccezione di quelli dotati di sacca raccogli liquidi integrata”) e dalla rispettiva scheda tecnica; mentre il “Telo aortocoronarico – misure 240x200x340” non presenterebbe le caratteristiche di impermeabilità e di assorbimento richieste dal capitolato, né sarebbe dotato di sacca raccogli-liquidi;
* ***.: i camici sarebbero realizzati con cuciture sulle spalle, sul giro manica e sulla manica fino a sotto il gomito, mentre la parte successiva sino al polsino è termosaldata, in contrasto con le prescrizioni di cui all’articolo 3 del capitolato speciale d’appalto e, in un caso, della scheda tecnica (“I camici dovranno altresì possedere i seguenti requisiti: confezione del corpo in un unico pezzo, senza cuciture verticali e/o orizzontali e senza rinforzi su maniche e addome); il “Catetere Foley 2 vie 3 vie” sarebbe “realizzato con materiali contenenti lattice, nonostante il capitolato all’articolo 3 comma 2 richieda tassativamente che tutti i prodotti siano “natural latex free”.
Conclusivamente, le difformità rilevate tra i dati contenuti nella scheda tecnica e i campioni esaminati dovevano indurre la Commissione a disporre l’esclusione di entrambe le ditte, perché la partecipazione alla gara era legata all’offerta di materiali che dovevano presentare delle “caratteristiche tecniche minime”;
X. illogicità manifesta della valutazione espressa dalla Commissione, deducendosi che un’offerta non conforme alle suddette “caratteristiche tecniche minime” non poteva riportare un punteggio superiore a quello assegnato all’appellante, la cui offerta tecnica è risultata corrispondente alle prescrizioni del capitolato;
XI. illegittimità del provvedimento di esclusione adottato dalla Commissione giudicatrice nei confronti dell’appellante: la censura persegue il dichiarato intento di “recuperare” i punti necessari per ottenere il reinserimento in gara ed il conseguente passaggio alla fase della valutazione dell’offerta economica, facendo riferimento al solo difetto riscontrato a carico dei camici presentati dalla soc. ***.; ed è così modulata:
* si contesta la lettura del capitolato fornita dall’A.U.S.L. nel senso che la parte centrale del camice (ovvero il “corpo”) debba essere privo di cuciture in quanto confezionato “in un unico pezzo”, mentre le cuciture possono essere presenti nelle altre parti del camice;
* si deduce, viceversa, che la difformità riscontrata tra il prodotto offerto e le prescrizioni tecniche del Capitolato non consentirebbe – nel confronto comparativo tra appellante e M.H.C. – di accordare la preferenza a quest’ultima sicché, invertendo i punteggi assegnati al camice dalla Commissione per ciascuno dei due concorrenti (0 punti alla U.***e 4 punti alla M.H.C.), la ricorrente conseguirebbe i punti (31,12) necessari per superare la soglia numerica di sbarramento.
Si sostiene, altresì, che, ove si prendano in esame anche ulteriori vizi riscontrati a carico dei prodotti offerti dalle altre 2 concorrenti, il meccanismo di riparametrazione determinerebbe un diverso ordine di graduatoria dal momento che l’attribuzione ad un concorrente di un punteggio comporta inevitabilmente la diminuzione di quello attribuito agli altri concorrenti.
In sintesi, l’appellante “ritiene che la non conformità dei prodotti forniti dalle altre 2 partecipanti deve dar luogo alla loro esclusione dalla gara”, ma – ove anche si escludesse tale soluzione – “il meccanismo del confronto comparativo a coppie comporta la rimodulazione dei punteggi e, dunque, la compilazione di una nuova graduatoria” che la vedrebbe collocata al 1° posto;
* ne discenderebbe il travolgimento dell’operato della Commissione che “dovrà procedere ad un nuovo scrutinio per stabilire il diritto di transito della ricorrente alla fase successiva”.
4. Le difese delle parti appellate
4.1. le difese dell’AUSL di Teramo.
Con memorie di tenore analogo in data 29.8.2017 e 20.1.2018, l’AUSL sostiene l’assorbente infondatezza del primo motivo, nel rilievo che l’appellante avrebbe dovuto dimostrare che i motivi proposti in primo grado erano diretti a impugnare specificamente (anche) il proprio provvedimento di esclusione, oltreché i provvedimenti di ammissione delle ditte concorrenti.
Quanto ai restanti motivi, l’ASL controdeduce che:
* il telo aortocoronarico di *** (composto da uno strato idrorepellente esteso per tutta la superficie, e da uno strato assorbente che corrisponde all’intera area di appoggio del paziente) sarebbe un prodotto equivalente, ai sensi dell’art. 7 del capitolato speciale, a quello dallo stesso indicato all’art. 3 lett. b); in ogni caso, non potrebbe trovare applicazione l’art. 21 del capitolato, trattandosi di una difformità lieve di ordine meramente strutturale che non altera la funzionalità del prodotto e al riguardo la decisione assunta dalla Commissione sarebbe espressione di discrezionalità tecnica;
* analoghe considerazioni varrebbero per le sacche portastrumenti offerte da ***, che costituirebbero, anzi, una miglioria del prodotto (aggiunta di ulteriori tasche incorporate nel telo);
* quanto all’offerta MHC, la circostanza che essa abbia fornito la campionatura del prodotto difforme solo per non essere latex free non potrebbe determinare l’applicazione di una misura espulsiva; mentre lo scopo della nota MHC in data 29 luglio 2016 sarebbe quello di confermare che i beni oggetto della fornitura sarebbero stati esattamente corrispondenti a quelli indicati dalla stazione committente negli atti di gara, e cioè privati della componente in lattice accidentalmente presente nei campioni sottoposti al vaglio della commissione;
* anche il camice presentato da MHC (corpo confezionato in unico pezzo con maniche che vi sono assicurate attraverso cuciture) corrisponde in pieno alla descrizione capitolare, che esigerebbe la confezione in un unico pezzo soltanto del corpo;
* il sesto motivo di appello sarebbe infondato, perché l’appellante (il quale assume che l’Asl non avrebbe adottato alcuna misura finalizzata alla conservazione della campionatura presentata alla stazione appaltante) non allega elementi quantomeno di consistenza indiziaria atti a far presumere l’adulterazione dei campioni, la loro integrale sostituzione o la contraffazione; ad ogni modo la campionatura prodotta dei concorrenti è stata conservata in luogo idoneo (magazzino dell’unità operativa Farmacia del presidio ospedaliero di Teramo situata in Castellalto, nel rispetto dell’art. 13 del capitolato di gara);
* quanto al settimo motivo, nessuna norma del capitolato e nessun principio generale imporrebbe
il preventivo avviso della data di inizio delle operazioni di sperimentazione delle campionature;
* l’ottavo motivo sarebbe inammissibile, giacché si risolverebbe in una generica censura delle valutazioni tecniche.
4.2. le difese di ***
Con memoria 12 settembre 2017, *** eccepisce preliminarmente l’inammissibilità dell’appello:
– “perché generico e meramente devolutivo al giudice di secondo grado delle censure formulate in primo grado”;
– per violazione del divieto dei nova, in quanto U.***modificherebbe le conclusioni formulate in primo grado, chiedendo l’annullamento del provvedimento di esclusione e del punteggio numerico assegnato alla U. Jet, previa declaratoria di illegittimità delle valutazioni compiute dalla commissione sulle offerte delle ditte partecipanti:
– per difetto di interesse, a seguito della acquiescenza fatta da U.***alla prima parte della sentenza, acquiescenza che comporta la rinuncia alla censura di primo grado con cui essa si doleva che l’art. 25 del disciplinare, avendo previsto una soglia di sbarramento a riparametrazione compiuta e non sui singoli punteggi, impediva “di conoscere esattamente il punteggio attribuito da ciascun commissario ed il punteggio su ciascun elemento”.
Ne discenderebbe l’infondatezza di tutte le censure sollevate da U.***avverso le valutazioni numeriche e i punteggi assegnati dalla commissione alle offerte delle ditte partecipanti, in quanto la contestazione di un singolo elemento (un telo su 3190 articoli campionati) non potrebbe avere l’effetto caducatorio dell’intera valutazione né farebbe recuperare punteggio a U. Jet, la quale non avrebbe neppure dimostrato che la sua offerta fosse migliore;
– per difetto di interesse per intervenuta acquiescenza al capo della sentenza in cui è statuito che il soggetto legittimamente escluso non ha interesse a contestare le valutazioni compiute dalla commissione sulle offerte delle altre ditte in gara e le modalità di espletamento della gara, da cui è stato legittimamente estromesso.
*** passa, poi, a contestare la fondatezza nel merito dell’appello, ripercorrendo le censure svolte dall’appellante in primo grado e riassumendo le proprie controdeduzioni alle stesse, prodotte sempre nel primo grado del giudizio; quanto ai motivi di appello deduce:
– inammissibilità e infondatezza del sesto motivo, in quanto i campioni sarebbero stati testati in contraddittorio con la parte interessata, in sede di sperimentazione, nel blocco operatorio del P.O. di Teramo;
– pari inammissibilità e infondatezza del settimo motivo, perché la censura si risolverebbe in una mera e generica contestazione, mentre nella prima seduta pubblica del 27.09.2016, il seggio di gara fissava i tre turni delle sperimentazioni nella sala operatoria del P.O. di Teramo, ed effettivamente in detti giorni si sono tenute le sperimentazioni, come attestato nel verbale del 7.12.2016;
– inammissibile perché generico ed indimostrato e per omessa impugnazione della lex di gara sarebbe l’ottavo motivo, nel duplice assunto che la commissione avrebbe correttamente (in conformità all’art. 13 del disciplinare) valutato le schede tecniche, il progetto tecnico ed i campioni che ha provato in sala, i cui esiti non sono contestati; e che la presunta difformità del telo sarebbe stata ricavata dal confronto tra la scheda ed il campione, mentre tale (presunta) difformità concernerebbe aspetti (impermeabilità ed assorbenza) non suscettibili di essere vagliati con la mera visione del campione;
– le censure di cui al secondo e terzo motivo di appello (e le collegate di cui ai motivi nono e decimo) sarebbero infondate, poiché l’articolo 3 del Capitolato (“Caratteristiche tecniche”), alla sezione “b-Caratteristiche specifiche dei teli di copertura” prevede (ultimo comma) che “i teli devono avere almeno uno strato impermeabile esteso su tutta la superficie e devono essere assorbenti su tutta la superficie, ad eccezione di quelli dotati di sacca raccogli liquidi integrata”.
Il Capitolato prevedrebbe, dunque, due alternative (teli senza sacche integrate, che debbono essere impermeabili e assorbenti su tutta la superficie; teli con sacche integrate, che possono non essere impermeabili e assorbenti su tutta la superficie, in quanto dotati di sacche): e il telo di *** sarebbe del secondo tipo;
– l’undicesimo motivo di appello sarebbe infondato, perché giammai l’art. 21 del disciplinare potrebbe essere interpretato nel senso di comportare la esclusione per presunta incompletezza di una singola scheda tecnica.
4.3. le difese diMölnlycke Health Care
Nella memoria di costituzione in data 16 agosto 2017, cui si riporta interamente la successiva memoria 22 gennaio 2018, MHC replica alle censure avversarie, con specifico riferimento alle contestazioni mosse ai propri prodotti e alle denunciate violazioni procedimentali.
In particolare, MHC:
– richiama precedenti giurisprudenziali, anche di questa Sezione, a proposito della campionatura di gara e sulla relativa conservazione;
– ribadisce che, come dimostrato dai capitolati di analoghe gare pubbliche, vi sarebbe una distinzione netta tra quanto è considerato “corpo” del camice e quanto è considerato “maniche” dello stesso.
5. Le ulteriori difese di U. Jet.
Al centro della propria memoria 20 gennaio 2018, U.***pone la tesi per cui – stante il particolare meccanismo valutativo del confronto a coppie – il recupero dei punti necessari per il proprio reinserimento in gara e per il conseguente passaggio alla fase di valutazione dell’offerta economica passa attraverso la dimostrazione che almeno uno dei tre prodotti contestati (telo aortocoronarico, catetere e camice chirurgico) non risulti conforme alle caratteristiche tecniche richieste dal Capitolato.
6. Le rispettive repliche finali di AUSL, *** e U. Jet
6.1. Il 25 gennaio 2018, l’AUSL replica all’anzidetta memoria conclusiva di U. Jet., soffermandosi ancora sui teli aortocoronarici di *** e sui cateteri di MHC.
6.2. La replica 26 gennaio 2018 di *** richiama in primo luogo l’ulteriore sentenza 29.11.2017, n. 549 (non appellata) con cui il Tar L’Aquila ha respinto il ricorso di MHC avverso l’aggiudicazione della gara de qua a ***, affermando il rispetto delle specifiche tecniche da parte dei teli di ***; e rappresenta di essere subentrata nella commessa a decorrere dall’1.10.2017, come da relativo contratto sottoscritto.
6.3. Infine, in pari data 26 gennaio 2018, U.***ritorna sui prodotti delle concorrenti, asserendo che:
– il telo offerto da *** sarebbe provvisto non “di sacca raccogli liquidi integrata”, bensì di tasche laterali portastrumenti (cfr. la relativa scheda tecnica);
– la presenza del lattice nel catetere MHC rivelerebbe l’erroneità del giudizio formulato dalla Commissione;
– secondo l’art. 3 lett. c) del capitolato speciale, il camice non dovrebbe presentare cuciture, donde la difformità del prodotto MHC, in cui le maniche sono assicurate al corpo con cuciture.
7. Sulle questioni in rito.
7.1. Benché sia la sentenza gravata che le difese delle parti appellate abbiano attribuito considerevole rilievo ai profili in rito della controversia, il Collegio ritiene di poterne prescindere, per l’assorbente considerazione che sono infondate nel merito le censure già dedotte in primo grado da U.Jet e dalla stessa qui riproposte in appello.
7.2. Peraltro, è dubbio che quelle dirette in primo grado da U.Jet avverso la propria esclusione fossero tardive (per mancata esplicitazione nel ricorso introduttivo), con conseguente difetto di legittimazione e/o di interesse a censurare l’ammissione (e le offerte) delle altre imprese: occorre infatti, tener conto del particolare sistema di confronto a coppia previsto per la gara di cui è causa, meccanismo che stabilisce una relazione biunivoca tra le offerte di volta raffrontate, relazione assai simile a una sorta di mors tua vita mea.
Il che consente di superare anche la specifica eccezione di inammissibilità dell’appello, per violazione del divieto dei nova, sollevata da ***.
7.3. Ancora, militano in favore dell’ammissibilità delle impugnative di U.Jet le aperture – in tema di interesse strumentale delle imprese concorrenti alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici – contenute nella nota sentenza Puligienica (Corte di giustizia Ue, grande sezione, 5 aprile 2016, C-689/13): aperture che sono state colte e finanche “implementate” da alcune pronunce di questo Consiglio di Stato, di cui va, peraltro e per compiutezza, rimarcata la posteriorità rispetto alla data (27/06/2017) di pubblicazione della sentenza qui appellata.
7.4. Il riferimento è all’(anch’essa nota) ordinanza (di rimessione all’Adunanza Plenaria) Sez. V 6/11/2017, n. 5103, che – richiamando il proprio precedente 20 luglio 2017, n. 3593 e pur a partire della vexata quaestio dell’esame del ricorso principale e del ricorso incidentale – prospetta (capo 12.3.) <un possibile intervento in autotutela dell’amministrazione> come <idoneo a fondare l’interesse c.d. strumentale del ricorrente alla decisione del ricorso principale>, prospettazione poggiante sulle seguenti argomentazioni (cfr. i capi 11, 11.1., 11.3. e 11.4.) che appaiono di portata più ampia:
– <detta sentenza sembra affrontare la questione non tanto sul piano delle condizioni dell’azione, quanto su quello della tutela delle situazioni giuridiche soggettive che si assumano lese dall’azione amministrativa>;
– <secondo questo diverso orientamento, la domanda di tutela del proprio interesse legittimo al corretto svolgimento della procedura di gara con esclusione di tutte le offerte che, in quanto affette da vizi, non potevano essere esaminate dalla stazione appaltante, rivolta dal ricorrente principale al giudice amministrativo, merita di essere esaminata anche se, per ipotesi, la stessa offerta del ricorrente andava esclusa dalla procedura>;
– <detta sentenza prende in considerazione le conseguenze dell’impostazione accolta sul profilo dell’interesse a ricorrere. Essa afferma, infatti: “La Sezione è consapevole che una simile applicazione del concetto di ricorso “efficace” come quella propugnata dalla Corte di giustizia comporta una dilatazione dell’interesse ad agire ex art. 100 cod. proc. civ., quale costantemente interpretato dalla giurisprudenza nazionale. Infatti posto che questa condizione dell’azione è intesa come possibilità di conseguire in via diretta ed immediata un vantaggio giuridicamente apprezzabile, e non già un vantaggio ipotetico ed eventuale, secondo la tesi della Corte di giustizia il bene della vita dell’aggiudicazione sarebbe invece rimesso a successive e solo possibili valutazioni dell’amministrazione in via di autotutela. Ma nondimeno non si può che prendere atto del dictum del giudice europeo e della prevalenza che ad esso deve essere attribuita, nell’ambito di un rapporto in cui il principio di autonomia dell’ordinamento processuale del Paese membro è destinato a recedere rispetto alle esigenze di effettività della tutela giurisdizionale perseguite a livello sovranazionale”.
– secondo l’ordinanza di rimessione, il passaggio va inteso nel senso che “la stazione appaltante potrebbe sempre ritenere opportuno”, sulla scorta delle risultanze processuali, “riesaminare in autotutela gli atti di ammissione delle altre imprese al fine di verificare se il vizio accertato sia loro comune, di modo che non vi resti spazio effettivo per aggiudicare a un’offerta regolare”.
Dunque, siffatta eventualità del ricorso all’autotutela da parte della stazione appaltante può – in attesa della pronuncia dell’Adunanza Plenaria – valere a sorreggere, nel particolare caso di specie caratterizzato del metodo del confronto a coppie, l’interesse di U.Jet. alla proposizione delle censure svolte in primo grado e qui riproposte in sede di appello.
8. Sulle questioni di merito: a) la questione centrale della regolarità o meno dei prodotti offerti da *** e di MHC.
Così accantonate le questioni in rito (per come poste dalle parti appellate e dalla stessa appellante con il primo motivo di appello), le anzidette censure ruotano al tema centrale della conformità o meno dei prodotti offerti da *** e da MHC alle caratteristiche tecniche stabilite dalla lex specialis.
8.1. le previsioni della lex specialis
A tal fine, si rivela evidentemente necessario riepilogare le disposizioni dettate dal Disciplinare e dal Capitolato speciale d’appalto della gara di cui si controverte:
* l’Art. 21 del Disciplinare di gara (verifica di idoneità tecnica dell’offerta) prevede che la commissione giudicatrice proceda, in seduta riservata, alla verifica della conformità di quanto offerto alle caratteristiche tecniche minime previste nel capitolato speciale d’appalto e nei relativi allegati A e B, con l’avvertenza che “saranno escluse le imprese che avranno presentato offerte tecniche non conformi rispetto alle caratteristiche tecniche minime espressamente richieste nel capitolato speciale d’appalto e nei relativi allegati A e B”;
* l’art. 3 del capitolato speciale (caratteristiche tecniche) prevede in particolare:
– al comma 2, che i prodotti devono essere “natural latex free”;
– alla lett. b), che “i teli devono avere almeno uno strato impermeabile esteso su tutta la superficie e devono essere assorbenti su tutta la superficie ad eccezione di quelli dotati di sacca raccogli liquidi integrata”;
– alla lett. c), che i camici dovranno possedere, quale primo requisito indicato, quello della “confezione del corpo in un unico pezzo, senza cuciture verticali e/o orizzontali e senza rinforzi su maniche e addome (per camici HIGH PERFORMANCE)”;
* l’art. 7 del capitolato (descrizione prodotti ed equivalenza funzionale) stabilisce, infine, al terzo comma: “l’operatore economico che propone prodotti equivalenti ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche, è obbligato a segnalarlo in sede di presentazione di offerta tecnica, con separata dichiarazione da allegare alla relativa scheda tecnica e foglio illustrativo”.
8.2. il principio di equivalenza
8.2.1. In ordine al suddetto principio di equivalenza – affermato dall’art. 68 D. Lgs. 163/2006, applicabile ratione temporis alla presente gara, pubblicata sulla G.U.U.E. il 16 aprile 2016 – la giurisprudenza di questo Consiglio (riepilogata ai capi 11.3. e seguenti della sentenza 14/11/2017, n. 5259 di questa Sezione), si è così espressa:
w) sempre questa Sezione (cfr. 11/09/2017, n. 4282) ha sottolineato che il comma 4 dell’art. 68 del d.lgs. n. 163 – laddove prevedeva che le stazioni appaltanti non potessero respingere un’offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non erano conformi alle specifiche alle quali avevano fatto riferimento – imponeva che il riscontro delle specifiche tecniche in una gara fosse agganciato non al formale, meccanico riscontro della specifica certificazione tecnica, ma al criterio della conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte;
x) in ordine a tale ultimo criterio, la Sezione IV (26/08/2016, n. 3701) ha, altresì, precisato che:
– occorre verificare se negli elementi che connotano l’offerta tecnica si ravvisa una conformità di tipo funzionale alle specifiche tecniche, senza che quindi si faccia luogo ad un criterio di inderogabile corrispondenza a dette specifiche;
– il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica (e, specificatamente, la norma di cui all’art. 68 del D. Lgs n. 163/2006) e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione (cfr. Cons Stato, Sez. III, 2/9/2013, n. 4364 e 13/9/2013, n. 4541);
– in relazione alla precipua disposizione di cui al comma 4 del citato articolo del codice dei contratti, in giurisprudenza è stata affermata l’applicazione del criterio di sostanziale ottemperanza alle specifiche tecniche dei prodotti considerati equivalenti, senza che ciò possa comportare la esclusione dalla gara (Sez. VI 13/6/2008, n. 2959 e Sez. III, 30/4/2014, n. 2273);
– insomma, dal suddetto quadro normativo non è prescritto un obbligo stringente e incoercibile di pedissequo rispetto delle specifiche tecniche, ma piuttosto la possibilità di soluzioni tecniche che soddisfino le esigenze di tipo tecnico per le quali è stata bandita la procedura selettiva;
– inoltre, la valutazione delle offerte tecniche da parte della Commissione giudicatrice costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica, sì da rendere detta valutazione insindacabile (Sez. III, 13.12/2013, n. 5984; Sez. V, 26/9/2013, n. 4761);
y) ma oltre a tali enunciazioni di carattere generale, la sentenza n. 3701/2016 mette in rilievo come – a fronte di un criterio per così dire “elastico”, assunto dalla normativa di rango primario – neppure la regolamentazione disciplinante la gara di cui si controverteva in quell’occasione prevedesse espressamente l’applicazione di un criterio formalistico ed inderogabile, nel senso che in relazione ai requisiti dell’offerta non recava un obbligo di formale ed inderogabile conformità alle specifiche tecniche.
E ne ha tratto la conclusione che se nella specie era possibile configurare, come in effetti avvenuto, una situazione di non perfetta corrispondenza alle specifiche tecniche di una consistenza tale da far scattare la possibilità di soluzioni equivalenti in grado di poter soddisfare gli aspetti tecnici richiesti, non v’era motivo di ritenere non idonea l’offerta né parimenti era possibile, a fronte di tale discrasia, escludere dalla gara il concorrente che aveva offerto il prodotto non “perfettamente” corrispondente;
8.2.2. Infine, in una recente pronuncia (5/02/2018, n. 747), pubblicata pochi giorni prima del passaggio in decisione del presente ricorso in appello, ancora questa Sezione ha avuto modo di precisare ulteriormente che:
– il fatto che il rispetto delle “specifiche tecniche” sia (come anche nella specie) presidiato dalla sanzione di esclusione non osta all’applicazione dell’art. 68 D.Lvo n. 163/2006 < operando, in funzione di raccordo tra la disposizione suindicata e la lex specialis, la previsione di cui all’art. 46, comma 1 bis, D.Lvo n. 163/2006, in tema di nullità delle clausole di esclusione innovative (o comunque più restrittive e rigorose) rispetto alla normazione generale>;
– quanto alla mancata presentazione di “un’espressa dichiarazione di equivalenza”, richiesta dal comma 6 del medesimo art. 68, la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti e dei campioni deve ritenersi sufficiente a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento di un giudizio di idoneità tecnica dell’offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alle specifiche tecniche: tanto più quando la mancata presentazione della suddetta dichiarazione di equivalenza, non è sanzionata con l’esclusione né dalla lex specialis, né dalla disposizione di legge citata.
Inoltre, la ratio della dichiarazione di equivalenza appare essere di ordine meramente strumentale, siccome finalizzata a richiamare l’attenzione della stazione appaltante sulla necessità di compiere le verifiche di cui al comma 4, mentre la valutazione di equivalenza può ritenersi comunque compiuta, sebbene in forma implicita, dalla commissione di gara che abbia ritenuto valutabile l’offerta tecnica.
Infine, l’immediata esclusione della società (quale conseguenza indiretta della carenza documentale inficiante l’offerta, con riferimento all’omessa presentazione della dichiarazione di equivalenza) troverebbe comunque un ostacolo nel disposto di cui all’art. 46, comma 1 ter, D.Lvo n. 163/2006, ai sensi del quale le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2 bis (in tema di facoltà di regolarizzazione delle offerte incomplete), si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.
8.2.3. Tutte le coordinate ermeneutiche sopra enunciate risultano perfettamente applicabili al caso di specie, in cui parimenti il capitolato speciale d’appalto, laddove si occupa delle caratteristiche tecniche dei prodotti “teli di copertura” e “camici” (cfr. le lett. “a” e “b” dell’art. 3, soprariportate sub 8.1.) usa certamente un verbo assertivo (“devono”), ma non pone ulteriori caveat di carattere tassativo e inderogabile; così come all’art. 7, non sanziona espressamente con l’esclusione la mancata osservanza dell’obbligo di allegare una specifica dichiarazione di equivalenza.
La specifica disamina dei prodotti offerti dalla prime imprese classificate e specificamente contestati dall’appellante U.Jet. sarà, pertanto, effettuata alla stregua delle suddette coordinate.
8.3. sui prodotti offerti da *** e MHC
8.3.1. La questione“non latex free” del campione di catetere presentato da MHC è agevolmente superabile alla stregua della pacifica giurisprudenza, secondo la quale nelle gare pubbliche la funzione assegnata dall’art. 42 comma 1 lett. l), d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 alla campionatura non è quella di integrare, essa stessa, l’offerta tecnica, per cui il campione non è, dunque, un elemento costitutivo ad substantiam, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica e non può considerarsi parte integrante della stessa (cfr. per questa Sezione: 3/02/2017, n. 475 e gli ulteriori precedenti ivi citati n. 1612/2016 e n. 4190/2015), tanto che l’adempimento alla richiesta di produzione di un campione non è essenziale ai fini dell’ammissibilità dell’offerta (così: Sez. V, 30/01/2017, n. 371).
Se, dunque, la presentazione della campionatura non costituisce requisito di ammissibilità dell’offerta, ben può ritenersi che – a fronte dell’espressa dichiarazione/assicurazione, tempestivamente rilasciata da MHC, che i beni dalla stessa forniti sarebbero stati privi dei lattice – la stessa MHC non potesse essere legittimamente esclusa dalla gara per aver esibito campioni non latex free.
8.3.2. Altrettanto superabile – alla stregua, questa volta, del criterio giurisprudenziale di conformità sostanziale e funzionale, enunciato nelle pronunce riportate alle lett. w) e x) del precedente capo 8.2.1. – è l’ulteriore contestazione mossa dall’appellante all’altro prodotto (“camice”) di MHC: invero, la lett. c) dell’art. 3 del CSA pone al primo comma e al primo posto proprio siffatta esigenza di funzionalità, laddove stabilisce che “i camici per gli operatori dovranno avere modello, caratteristiche di confezione e tecnica di piegatura tali da garantire il massimo comfort ed adeguata protezione, oltre che buona adattabilità alla persona e funzionalità di utilizzo in fase di vestizione”, per poi indicare al successivo secondo comma i requisiti che i camici dovranno “altresì” possedere, avverbio questo che evidenza il carattere non particolarmente cogente dell’elencazione che segue, elencazione al cui primo posto figura, per l’appunto, la “confezione del corpo in un unico pezzo, senza cuciture verticali e/o orizzontali e senza rinforzi su maniche e addome”.
Ai fini di assolvere alle esigenze funzionali espressamente enunciate dal CSA (confort, protezione, adattabilità e vestibilità) non è dato vedere (né l’appellante U.Jet lo ha dedotto) quale controindicazione possa attribuirsi alla presenza di cuciture sulle spalle e sulle maniche del camice offerto da MHC; mentre l’elemento essenziale sotto il profilo funzionale posto dallo stesso CSA (confezionamento in unico pezzo del corpo) risulta osservato.
Così come, ciò che a tal fine rileva – tanto da essere caratteristica comune, e agevolmente verificabile, della generalità dei prodotti di questo tipo presenti sul mercato – è che il corpo sia senza cuciture e non l’intero camice, comprensivo delle maniche (alcuni prodotti, tra quelli non in gara, specificano, ad es.: “assenza cuciture su parte inferiore maniche”).
Dunque e in applicazione del principio di equivalenza, neppure per lo specifico prodotto “camice” offerto, MHC avrebbe potuto essere legittimamente esclusa dalla gara.
8.3.3. Quanto ai teli offerti da ***, può osservarsi quanto segue:
a) in ordine al telo angiografico, come evidenziato anche dalla difesa di quest’ultima è la stessa relazione peritale depositata da U.Jet in questo giudizio di appello (come doc. 1 del fascicolo di primo grado) a dare atto (al capitolo “difetto n. 2”, pag. 6) che “dall’analisi della scheda tecnica di *** del prodotto in oggetto risulta che il materiale utilizzato è conforme a tutte le richieste di capitolato”, mentre i rilievi negativi vengono mossi sul campione esaminato durante l’accesso dell’1.2.2017.
A disattendere i profili di censura che riguardano tale materiale, valgono pertanto le medesime considerazioni svolte sub 8.3.1. a proposito del valore semplicemente dimostrativo dei campioni;
b) in ordine al telo aortocoronarico:
* per un verso, la scheda tecnica prodotta in giudizio da *** il 12 settembre 2017 in allegato alla relazione della ditta produttrice (Mediberg) precisa – per la stessa voce 98 di gara, oggetto dei rilievi della menzionata relazione peritale U.Jet – che tali teli in TNT biaccoppiato sono totalmente assorbenti e impermeabili, con effetto barriera a liquidi e batteri: e tale (evidentemente fondamentale) effetto è garantito anche dalla scheda tecnica relativa alla voce 40;
– per l’altro e al fine di escludere che il prodotto offerto da *** possa rientrare nella “esimente” prevista dalla lett. b) dell’art 3 CSA (dotazione di sacca raccogli liquidi integrata che consente la non assorbenza/impermeabilità su tutta la superficie), U.Jet. pone una questione essenzialmente terminologica, connessa alla dizione “sacca portastrumenti”, viceversa contenuta nella descrizione di detto prodotto: ma non dimostra che una tale funzione di raccolta liquidi non possa essere svolta, al di là della loro denominazione, anche dalle sacche portastrumenti o sia con le stesse incompatibile, soprattutto tenendo conto che il prodotto Mediberg offre una articolata dotazione di sacche, in numero (sette) ampiamente superiore a quello (due) previsto dalla lex specialis, sicché, da un punto di vista logico-estrinseco pare difficile escludere che il complesso di tali sacche possa assolvere anche la funzione di raccolta liquidi.
8.3.4. Conclusivamente e tenuto conto del principio di equivalenza, non emergono dalle censure svolte da U.Jet profili di evidente illogicità nella valutazione (effettuata dalla Commissione giudicatrice nella seduta del 3.11.2016) di conformità dell’offerta tecnica di *** alle caratteristiche tecniche minime previste nel capitolato speciale d’appalto, stante che sempre questa Sezione ha affermato che la scelta della stazione appaltante di ammettere prodotti equivalenti costituisce espressione del legittimo esercizio della sua discrezionalità tecnica (2 settembre 2013, n. 4364).
9. b) sul confronto a coppie
Allo stesso modo, le censure svolte da U.Jet. non sono i grado di scalfire i successivi giudizi tecnico-discrezionali formulati dalla Commissione allorché ha posto a confronto, a due a due, le tre offerte tecniche de quibus: e ciò per la decisiva ragione che U.Jet. fa discendere in modo sostanzialmente automatico l’inferiorità dei prodotti delle ditte avversarie rispetto ai propri, quale conseguenza (subordinata) della asserita (ma non sussistente, come si è visto) loro non conformità alle caratteristiche tecniche stabilite dal CSA.
Al contrario, siffatto sillogismo risulta erroneo, ben potendo un determinato prodotto essere non solo equivalente a quello richiesto dalla lex specialis, ma anche e contemporaneamente qualitativamente superiore a quelli degli altri concorrenti: come già chiarito da questa Sezione (11/09/2017, nn. 4265 e 4275), il principio (comunitario) dell’equivalenza concerne precipuamente la fase della partecipazione alle gare con prodotti compatibili o idonei per prestazioni, ma poi il raffronto qualitativo tra i differenti prodotti va operato caso per caso, in relazione, per l’appunto, alla rispettiva tipologia delle prestazioni.
Valutazione delle offerte tecniche in gara che la Commissione giudicatrice effettua applicando i criteri previsti dal bando di gara, secondo un apprezzamento connotato, ancora una volta, da chiara discrezionalità tecnica, sì da rendere detta valutazione insindacabile (cfr. ad es. Cons. St., sez. IV, 26 agosto 2016, n. 3701; sez. III, 13 dicembre 2013, n. 5984): in mancanza di concreti elementi di palese irragionevolezza che spettava a U.Jet. addurre, il giudizio formulato nel caso in esame dalla Commissione giudicatrice (specie in relazione all’offerta M.H.C.: cfr. undicesimo motivo) tenendo conto degli elementi indicati dal Disciplinare (schede tecniche, offerte tecniche, prove tecniche in sala) risulta esente dalle censure in contrario svolte con i motivi di appello dal secondo al quinto e con i successivi da ottavo a undicesimo.
10. c) sulle censure di carattere formale/procedimentale.
Parimenti prive di pregio sono le censure di carattere formale/procedimentale, dedotte con i motivi sesto e settimo.
Invero:
* la prima di tali censure (omessa verbalizzazione delle modalità di conservazione delle campionature) non tiene conto del valore meramente dimostrativo della campionatura e del suo non far parte dell’offerta tecnica (su quest’ultimo punto, si veda espressamente il capo 21.4. della sentenza 8.9.2015, n. 4191 di questa Sezione), per cui correttamente la Commissione ha dato espressamente atto nel verbale 25.10.2016 delle modalità di conservazione della sola offerta tecnica;
* quanto alla seconda (mancata indicazione delle modalità di tempo e di luogo della sperimentazione in sala operatoria delle medesime campionature), lo stesso verbale della seduta del 25.10.2016 (cui erano presenti i rappresentanti delle tre ditte in gara, U.Jet. compresa) indica le date in cui si sarebbero svolte, per effetto del sorteggio effettuato, le prove in sala (per U.Jet. dal 28.11.2016 al 2.12.2016).
11. Conclusioni.
Per le considerazioni che precedono, l’appello deve essere respinto.
Stante l’esito prevalentemente in solo rito del primo grado di giudizio e la obiettiva peculiarità delle questioni di merito caratterizzanti il presente giudizio di appello, le spese di questo grado possono essere interamente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani, Presidente
Umberto Realfonzo, Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere
Giorgio Calderoni, Consigliere, Estensore

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