Principio consensualistico

In materia contrattuale riveste particolare rilievo il principio consensualistico, secondo il quale, nei contratti di alienazione, gli effetti traslativi sono conseguenza diretta del consenso legittimamente manifestato dalle parti nelle forme previste dalla legge. Esso è espressamente codificato dall’art. 1376 c.c. per i contratti ad effetti reali ed assurge a criterio generale di perfezionamento del vincolo contrattuale.

La conclusione dei contratti

Il nostro sistema legislativo, diversamente da quanto accadeva nel diritto romano, consente al contratto di produrre i propri effetti reali in presenza del solo accordo, senza postulare come necessaria la dazione del bene. Nei contratti consensuali, dunque, la consegna della cosa si configura quale adempimento del contratto già concluso. A tale regola fanno eccezione i contratti reali, per i quali il consenso non è da solo sufficiente a concludere il contratto, in quanto la legge richiede, a tal fine, la materiale consegna del bene. Rientrano in tale categoria alcuni contratti tipici, quali il comodato, il deposito, il mutuo o, ancora, la donazione di modico valore: in tali fattispecie la mancata consegna del bene impedisce di ritenere concluso il negozio e non fa sorgere in capo alle parti i diritti e gli obblighi che da esso deriverebbero.

L’autonomia negoziale

E’ discussa la possibilità che le parti, in forza dell’autonomia negoziale, possano dare vita a contratti atipici consensuali in luogo di quelli tipici reali. Si esclude univocamente tale possibilità con esclusivo riferimento ai contratti reali gratuiti, nei quali la sola promessa non avrebbe sufficiente giustificazione causale in mancanza di consegna (donazione di modico valore ex art. 783 c.c.) o di forma solenne donativa. Nei contratti reali a titolo oneroso, per converso, la regola della consegna traslativa avrebbe carattere suppletivo, ben potendo le parti decidere di configurare come consensuale un contratto oneroso che la legge struttura secondo lo schema della realità (c.d.caparra confirmatoria).

Discussa è invece la possibilità di definire contratti tipici consensuali in contratti reali atipici a titolo oneroso, nei quali le parti assumono l’obbligo di trasferire o costituire un diritto reale a favore dell’avente causa, con perfezionamento alla consegna. In tal caso si avrebbe un differimento convenzionale degli effetti reali ad un momento successivo all’accordo. Quest’ultimo sarebbe consentito, in quanto si limiterebbe a derogare al principio del consenso traslativo, a sua volta eccezionale rispetto alla nozione di contratto come fonte di obbligazioni, ai sensi degli artt.1173 e 1321 c.c.

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