Per un appalto di fornitura, il rischio non è la mancata comprova del possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara
Il Consiglio di Stato, sezione quinta, decisione numero 3973 del 16 luglio 2002 si occupa del ricorso avverso la sentenza numero 397 del 27 luglio 2001 del Tar per l’Umbra, Sezione di Perugia***, con la quale si è trattata una fattispecie relativa ad una doglianza verso una determinazione dirigenziale di una stazione appaltante con cui la ricorrente viene esclusa da una gara di fornitura, con implicito annullamento/revoca dell’aggiudicazione provvisoria precedentemente disposta ed incameramento della cauzione
L’esclusione è avvenuta perché si è ritenuto che la ricorrente non avesse effettuato per ognuna delle annualità indicate una fornitura di prodotti analoghi a quelli oggetto della gara, come richiesto dalla lex specialis della gara
La doglianza nel procedimento di primo grado si basa sull’affermazione della ditta esclusa di aver prodotto fatture comprovanti il compenso ricevuto per intermediazioni commerciali a favore di un’altra società , produttrice dei beni oggetto della fornitura in questione, dalle quali si sarebbe potuto desumere anche il volume di affari cui attenevano detti compensi.
L’adito tribunale amministrativo, nel rigettare una parte del ricorso, sancisce che l’attività commerciale svolta dalla ricorrente di intermediazione per conto di altra società non possa rientrare nell’ambito del concetto di fornitura ma di un contratto di compravendita, con più prestazioni differite in un periodo predeterminato: la contraria tesi sostenuta nel gravame è quindi infondata, giacché si confonde la posizione del venditore con quella dell’intermediario che la vendita non effettua, ma promuove
Trova invece accoglimento il ricorso relativo all’ escussione della cauzione con conseguente dichiarazione del diritto alla restituzione della stessa, nonché, per la parte risarcitoria, viene riconosciuto il diritto ad ottenere gli interessi legali sulla cauzione (trattandosi d’obbligazione pecuniaria) che dovranno essere computati dal giorno dell’esclusione dalla gara a quello dell’effettiva restituzione della cauzione stessa
Poiché, concludono i giudici in prima lettura “in questa particolare fattispecie, la ricorrente non ha revocato l’offerta né si è rifiutata di stipulare il contratto di fornitura” appare privo di fondamento l’incameramento della cauzione provvisoria.
Avverso detta decisone questa volta ricorrente, davanti al Consiglio di Stato , diventa la stessa stazione appaltante che nel sottolinerare il fatto che non erano state impugnate le successive richieste di pagamento formulate nei confronti del fideiussore, né la ditta avesse mai richiesto la restituzione dell’importo cauzionale per cui la sentenza era anche affetta da ultrapetizione , rammenta tra l’altro come l’esigenza connessa alla cauzione provvisoria era non solo di dissuadere le partecipazioni a carattere emulativo delle imprese non in possesso dei requisiti ma anche di assicurare uno svolgimento regolare e tempestivo della procedura.
I giudici di Palazzo Spada confermano invece la sentenza di primo grado partendo dal presupposto che nella lettera di invito veniva chiaramente precisato che il deposito cauzionale della ditta aggiudicataria sarebbe stato incamerato dall’Amministrazione appaltante, ove questa non manteneva l’offerta presentata o non interveniva alla stipula del contratto, ma non anche nella fattispecie oggetto della controversia nella quale la ditta dichiarata aggiudicataria provvisoria, è stata esclusa dalla gara per non aver documentato il possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione al procedimento pubblico.
A cura di *************
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
decisione
sul ricorso in appello n. 11206/2001, proposto dal Comune di Terni, in persona del Sindaco p.t., rappr. e dif. dall’********************, elettivamente domiciliato presso la Segreteria di questa Sezione;
CONTRO
la ****, s. r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituitasi;
e nei confronti
della **** Export Import, s.r.l., in persona del rappr. legale p.t., non costituitasi;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Umbria n.397 del 27.7.2001, con la quale è stato accolto in parte il ricorso proposto dalla società ****.;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis, comma sesto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dall’art.4 legge 21 luglio 2000, n. 205;
Alla pubblica udienza del 26.2.2002, relatore il consigliere *************** ed udito altresì l’avv. ********** per l’appellante;
Visto il dispositivo di decisione n. 127 del 27-02-02;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto.
FATTO
Con l’appello indicato in epigrafe, il comune di Terni ha fatto presente che aveva indetto una licitazione privata per l’approvvigionamento di prodotti surgelati per le mese scolastiche comunali per un periodo di quattro anni, prevedendo come condizione di partecipazione l’espletamento da parte dei concorrenti in ognuna delle annualità 1996-99 di una fornitura di importo pari ad almeno £.195 milioni (oltre IVA); che partecipava alla gara anche la Ditta ****, dichiarando di essere in possesso dei requisiti prescritti; che aperti i plichi l’offerta presentata dalla **** risultava la migliore sotto il profilo economico per cui le veniva richiesta la relativa documentazione, ma da essa non risultava chiaramente il possesso del volume d’affari e l’espletamento in forma diretta della fornitura; che venivano richiesti chiarimenti, ma dalla documentazione esibita si evinceva che la stessa non risultava in possesso del requisito prescritto in quanto le fatture concernevano esclusivamente un’attività di intermediazione e tutt’al più di deposito, per conto della società *****, e comunque l’importo delle fatture non era conforme a quanto prescritto dal bando; che di conseguenza con determinazione n.12 del 26.1.2001 si procedeva
all’esclusione dalla gara della **** ed all’incameramento della cauzione provvisoria prestata a garanzia dell’offerta, con segnalazione alla Procura della Repubblica per violazione della normativa sulle autocertificazioni; che la medesima sorte toccava anche alla Ditta ****, per mancanza del medesimo requisito; che di conseguenza si provvedeva in data 29.1.2001 e 16.5.2001 a formulare richiesta alla società **** per l’incameramento della fideiussione provvisoria per effetto della polizza stipulata dalla ****; che proposto ricorso da parte della ****, il TAR Umbria con la sentenza appellata aveva respinto il ricorso avverso l’esclusione dalla gara, mentre lo aveva accolto per l’incameramento della cauzione; che detta sentenza nella parte in cui aveva accolto il ricorso era erronea ed ingiusta per le seguenti ragioni:
1.era inammissibile la 3° censura del ricorso di 1° grado con la quale si contestava la legittimità della determinazione n.12/2001 di procedere all’incameramento della cauzione, atteso che non erano state impugnate le successive richieste di pagamento formulate nei confronti della società ****;
2.il TAR aveva accolto detta censura in quanto la **** non aveva né revocato l’offerta né si era rifiutata di stipulare il contratto definitivo di fornitura, per cui aveva diritto alla restituzione della medesima con gli interessi legali dal giorno dell’esclusione a quello dell’effettiva restituzione, ma il Comune in effetti non aveva incamerato la cauzione avendolo solo richiesta; che d’altra parte il ricorrente non aveva richiesto la restituzione dell’importo cauzionale per cui la sentenza era anche affetta da ultrapetizione;
3.l’esigenza connessa alla cauzione provvisoria era non solo di dissuadere le partecipazioni a carattere emulativo delle imprese non in possesso dei requisiti ma anche di assicurare uno svolgimento regolare e tempestivo della procedura;
4.era stata anche erroneamente valutata la natura della polizza stipulata con la ****.
Con memoria conclusiva, il Comune ha insistito per l’accoglimento dell’appello.
Alla pubblica udienza del 26.2.2002, il ricorso è stato trattenuto in decisione
DIRITTO
1.Con sentenza del T.A.R. Umbria n.397 del 27.7.2001, è stato accolto in parte il ricorso proposto dalla società **** avverso la determinazione n.12 del 26.1.2001 del comune di Terni, con al quale detta società era stata esclusa dalla licitazione privata per la fornitura di prodotti surgelati per le mense delle scuole comunali ed era stato disposto di procedere all’incameramento della cauzione prestata a garanzia dell’offerta, di cui alla polizza fideiussoria prestata dalla società ****.
Avverso detta sentenza ha proposto appello il comune di Terni per la parte in cui il ricorso della società **** è stato accolto.
2.L’appello è infondato.
2.1.Il TAR ha ritenuto di accogliere la censura relativa all’illegittimità della decisione di procedere all’incameramento della cauzione prestata a garanzia dell’offerta, in quanto la **** né aveva revocato l’offerta né si era rifiutata di stipulare il contratto di fornitura, che erano le uniche circostanze previste dalla normativa di gara che lo consentissero.
2.2.Detto orientamento del TAR va condiviso.
IL bando di gara per la fornitura di prodotti surgelati per le mense scolastiche, con il sistema della licitazione privata ex art. 16 D. L.vo 22.7.1992 n.358 e successive modifiche ex D. L.vo 20.101998 n.402, si limitava a richiedere per la partecipazione alla gara una cauzione provvisoria a garanzia dell’offerta pari al 2% della base d’asta ed una cauzione definitiva per l’impresa aggiudicataria pari al 10% dell’importo dell’aggiudicazione.
Inoltre, la lettera di invito precisava, per quanto interessa, che il deposito cauzionale provvisorio ammontava £.15.600.000 e che il deposito cauzionale della ditta aggiudicataria, ove questa non manteneva l’offerta presentata o non interveniva alla stipula del contratto, sarebbe stato incamerato dall’Amministrazione appaltante.
Nel caso in esame, la Ditta ****, dopo essere stata dichiarata aggiudicataria provvisoria, è stata esclusa dalla gara per non aver documentato il possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara.
Per cui, nei confronti della medesima non ricorrevano le ipotesi previste dalla normativa di gara per l’incameramento della cauzione provvisoria, che era consentito solo in caso di revoca dell’offerta o di rifiuto a stipulare il contratto di fornitura.
2.3.Priva di pregio è poi l’eccezione di inammissibilità del ricorso originario sollevata dal Comune in base alla considerazione che la **** non aveva impugnato le successive richieste di pagamento formulate nei confronti della società ****, che era il soggetto con cui era stata stipulata la polizza fideiussoria, atteso che tali richieste devono considerarsi meramente esecutive rispetto alla decisione di incamerare la cauzione.
2.4.Neppure può ritenersi che il TAR sia andato ultra petita nella parte in cui ha dichiarato il diritto della **** alla restituzione della somma data in cauzione, con il computo degli interessi legali, dal momento che la ricorrente aveva richiesto in primo grado anche il risarcimento del danno per ritardato svincolo della cauzione
3. Per quanto considerato, l’appello deve essere respinto.
Non occorre pronunciarsi sulle spese del presente grado di giudizio in quanto le parti intimate non si sono costituite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V)
respinge l’appello indicato in epigrafe.
Nulla spese .
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 26.2.2002 con l’intervento dei Signori:
****************…………-Presidente
******************….……..-Consigliere
**************…..………-Consigliere
*********……………..….-Consigliere
***************…………..-Consigliere rel. est.
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to *************** f.to ****************
IL SEGRETARIO
f.to *****************
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il…… 16.07.2002…………………………
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE
f,to *********************
§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§
***Sentenza numero 397 del 27 luglio 2001 del Tar per l’Umbra, Sezione di Perugia
Appalto di fornitura con richiesta di polizza provvisoria
Restituzione dell’importo della cauzione maggiorato degli interessi maturati dal giorni dell’esclusione dalla gara.
Il Tar per l’Umbra, Sezione di Perugia, con la sentenza numero 397 del 27 luglio 2001 si occupa di un ricorso avverso una determinazione dirigenziale di una stazione appaltante con cui la ricorrente viene esclusa da una gara di fornitura, con implicito annullamento/revoca dell’aggiudicazione provvisoria precedentemente disposta ed incameramento della cauzione
L’esclusione è avvenuta perché si è ritenuto che la ricorrente non avesse effettuato per ognuna delle annualità indicate una fornitura di prodotti analoghi a quelli oggetto della gara, come richiesto dalla lex specialis della gara
La doglianza si basa sull’affermazione della ditta esclusa di aver prodotto fatture comprovanti il compenso ricevuto per intermediazioni commerciali a favore di un’altra società , produttrice dei beni oggetto della fornitura in questione, dalle quali si sarebbe potuto desumere anche il volume di affari cui attenevano detti compensi.
L’adito tribunale amministrativo, nel rigettare una parte del ricorso, sancisce che l’attività commerciale svolta dalla ricorrente di intermediazione per conto di altra società non possa rientrare nell’ambito del concetto di fornitura ma di un contratto di compravendita, con più prestazioni differite in un periodo predeterminato: la contraria tesi sostenuta nel gravame è quindi infondata, giacché si confonde la posizione del venditore con quella dell’intermediario che la vendita non effettua, ma promuove
Trova invece accoglimento il ricorso relativo all’ escussione della cauzione con conseguente dichiarazione del diritto alla restituzione della stessa, nonché, per la parte risarcitoria, viene riconosciuto il diritto ad ottenere gli interessi legali sulla cauzione (trattandosi d’obbligazione pecuniaria) che dovranno essere computati dal giorno dell’esclusione dalla gara a quello dell’effettiva restituzione della cauzione stessa
Poiché, concludono i giudici “in questa particolare fattispecie, la ricorrente non ha revocato l’offerta né si è rifiutata di stipulare il contratto di fornitura” appare privo di fondamento l’incameramento della cauzione provvisoria.
A cura di *************
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale dell’Umbria ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 102/2001 proposto da ******* s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’******************* con domicilio eletto in Perugia, via Vincioli n. 3 (Studio legale Coaccioli);
CONTRO
il Comune di Terni, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. ********************* con domicilio eletto in Perugia, Piazza Italia n. 11 (Avvocatura della Provincia di Perugia);
e nei confronti
di ******* Export Import s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito;
per l’annullamento
a) della determinazione dirigenziale n. 12 del 26 gennaio 2001, comunicata con nota prot. 7277 del 29 gennaio 2001, con cui la ricorrente viene esclusa dalla gara per la fornitura di prodotti surgelati per le mense delle scuole comunali, con implicito annullamento/revoca dell’aggiudicazione provvisoria precedentemente disposta ed incameramento della cauzione;
b) del provvedimento con cui si sia proceduto in conseguenza ad aggiudicare la gara al secondo classificato in graduatoria;
nonché, per quanto occorrer possa
dello stesso invito ad offrire e conseguente lettera invito, ove e nella parte in cui interpretabili nel senso di limitare la partecipazione alla gara alle sole imprese produttrici, ovvero comunque proprietarie, dei prodotti forniti, e della nota dirigenziale del 9 ottobre 2000 prot. 62725, ove interpretabile nel senso di apportare modifica, ex post, ai criteri di ammissione specificati dal bando di gara.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta alla pubblica udienza del giorno 27 giugno 2001 la relazione del Dott. ******************* e uditi i difensori delle parti come da verbale
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto:
FATTO E DIRITTO
1- Vengono contestate l’esclusione dalla gara in epigrafe della ricorrente (già aggiudicataria provvisoria), e la successiva aggiudicazione (ignota) della gara stessa ad altra impresa.
L’esclusione è avvenuta perché si è ritenuto che la ricorrente non avesse effettuato per ognuna delle annualità dal 1996 al 1999 una fornitura di prodotti analoghi a quelli oggetto della gara per almeno L. 195 milioni annue (IVA esclusa), requisito richiesto dalla normativa di gara.
2- La ******* contesta, affermando di aver prodotto fatture comprovanti il compenso ricevuto per intermediazioni commerciali a favore della società *******, produttrice dei beni oggetto della fornitura in questione, dalle quali si sarebbe potuto desumere anche il volume di affari cui attenevano detti compensi.
In particolare, si sostiene nel ricorso che, diversamente da quanto ritenuto dall’Amministrazione, l’attività di intermediazione, deposito e consegna dei prodotti rientri, concettualmente, nell’istituto della fornitura.
3- Nel ricorso si prospetta, altresì che, in seguito all’avversata esclusione, sarebbe stata incamerata illegittimamente la cauzione prestata dalla ricorrente.
L’Amministrazione si è costituita controdeducendo articolatamente ed eccependo anche l’inammissibilità del gravame per difetto d’interesse per la mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva ad altra impresa (avvenuta dopo la proposizione del ricorso), nonché la parziale inammissibilità del gravame stesso nella parte in cui investirebbe l’aggiudicazione provvisoria a favore della ricorrente (sembra di capire), considerata atto endoprocedimentale non lesivo.
4- Il Tribunale giudica defatigatorie le eccezioni d’inammissibilità.
Infatti, l’annullamento dell’esclusione, anche ammettendo, in ipotesi, che si sia nel frattempo consolidata l’aggiudicazione a favore d’altra impresa, comunque giova alla ricorrente (già aggiudicataria provvisoria) ai fini risarcitori.
In più, il ricorso, prescindendo da ogni considerazione circa l’impugnabilità dell’aggiudicazione provvisoria, non investe quest’ultima, ma l’esclusione e (pur se al buio) la conseguenziale aggiudicazione ad altra ditta.
5- Si può ora passare all’esame del merito del ricorso.
La questione essenziale è se l’attività commerciale svolta dalla ricorrente, quella d’intermediazione per conto della società *******, come risulta senza dubbio dalle fatture prodotte, rientri o meno nell’ambito del concetto di fornitura.
Il Tribunale ritiene che la risposta sia negativa.
Infatti, espunta ogni querelle circa la pretesa sussistenza di un contratto estimatorio tra la ricorrente e la *******, giacché non provata, si osserva come il contratto di fornitura in questione altro non sia che un contratto di compravendita, con più prestazioni differite in un periodo predeterminato.
All’evidenza nulla lo assimila all’attività della ricorrente che ha provato soltanto l’attività d’intermediazione commerciale a favore della *******.
6- La contraria tesi sostenuta nel gravame è quindi infondata, giacché si confonde la posizione del venditore con quella dell’intermediario che la vendita non effettua, ma promuove.
Si tratta di nozioni istituzionali che non meritano, in questa sede, ulteriore illustrazione.
Tanto basta per affermare la legittimità del provvedimento di esclusione dalla gara alla luce dei principi sulla resistenza dell’atto amministrativo, anch’essi istituzionali.
7- Il ricorso è invece fondato là dove avversa l’escussione della cauzione.
Invero, in questa particolare fattispecie, la ricorrente non ha revocato l’offerta né si è rifiutata di stipulare il contratto di fornitura (avviso di gara pag. 1, 9° cpv.), circostanze che, in base alla rammentata disciplina, non consentono (in claris non fit interpretatio) l’incameramento della cauzione.
8- Per le ragioni sin qui esposte va rigetta l’impugnazione dell’esclusione ed accolta quella dell’incameramento della cauzione con conseguente dichiarazione del diritto alla restituzione della stessa.
La domanda risarcitoria invece, dev’essere accolta limitatamente agli interessi legali sulla cauzione, trattandosi d’obbligazione pecuniaria e non essendo dimostrato l’ulteriore danno o la pattuizione d’interessi convenzionali (nozioni istituzionali). Detti interessi dovranno essere computati dal giorno dell’esclusione dalla gara a quello dell’effettiva restituzione della cauzione stessa.
Le spese del giudizio sono compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo dell’Umbria, definitivamente pronunciando, in parte accoglie ed in parte rigetta il ricorso in epigrafe, come precisato in motivazione.
Compensa le spese fra le parti.
Così deciso in Perugia, nella Camera di Consiglio del giorno 27 giugno 2001 con l’intervento dei signori:
Avv. ******************** Presidente
Avv. **************** Consigliere
Dott. ******************* Consigliere, estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
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