Políticas públicas na resolução de conflitos: alternativas à jurisdição. Public policies in the resolution of conflicts: alternatives to the Judiciary System

Resumo:

A sociedade é composta por uma variedade de valores, por pessoas que têm objetivos diversos e são dessas diferenças que nascem os conflitos. Entende-se que os conflitos fazem parte dos relacionamentos entre os indivíduos. Todavia, para que a vida em sociedade seja preservada, os conflitos devem ser tratados adequadamente. O presente artigo tem por escopo conceituar e diferenciar os métodos alternativos de resolução de conflitos, focando, principalmente, na mediação, conciliação e arbitragem. Esses métodos são apresentados como políticas públicas alternativas à crise pela qual atravessa o Poder Judiciário, uma crise que surge devido à falta de estrutura, pessoal treinado, excesso de formalismo e lentidão de procedimentos. Não se pretende negar o valor do Poder Judiciário, o que se quer é criar alternativas paralelas para o tratamento dos conflitos.

Palavras-chave: conflito, políticas públicas, mediação, conciliação e arbitragem.

 

Abstract:

Society is made up of a variety of values with people holding different objectives and it is from these differences that conflicts are born. The conflicts are an integral part of human relationships. However, life in society should be preserved, so these conflicts must be resolved. This article has as its objectives the conceptualization and identification of the differences between the Alternative Dispute Resolution (ADR) forms, specifically, mediation, conciliation and arbitration. These methods are presented as alternative public policies to resolve the crisis within the Legal System, a crisis which has build up because of a lack of structure, insufficient trained people, excessive formalization and slow procedures. The text has no intention of denying the necessity of the Judiciary Power; it aims is to show alternatives that can work in parallel with the traditional Legal System.

Key words: conflict, public policies, mediation, conciliation, arbitration.

 

Introdução

O Poder Judiciário (detentor do monopólio jurisdicional) é a tradicional instituição designada pelo Estado para resolver os conflitos. Porém é visível a crise pela qual atravessa a Jurisdição. Uma crise que se dá, principalmente, por causa de fatores como estrutura inadequada, falta de pessoal treinado, excesso de formalismo e lentidão dos procedimentos. Dessa feita, o presente artigo tem por objetivo conceituar e diferenciar o instituto da mediação, da conciliação e da arbitragem – enquanto políticas públicas alternativas a jurisdição -, para que através desta leitura seja possível facilitar o entendimento a respeito do assunto, bem como, delimitar a utilização de tais práticas. Não se pretende negar o valor do Poder Judiciário, o que se quer é criar políticas públicas alternativas paralelas para tratar os conflitos.

Através de um texto objetivo, estão sendo introduzidas três formas alternativas de tratamento de conflitos: mediação, conciliação e arbitragem. Com a utilização dessas instituições é feita a aproximação entre o cidadão e a justiça. Encontrar soluções alternativas ao Poder Judiciário para que se resolvam os conflitos entre os indivíduos da sociedade, e também, achar meios que facilitem o acesso a uma justiça que seja rápida e eficaz, é o objeto almejado, uma vez que “justiça tardia, não é justiça” ⁴.

Os problemas que causam a má distribuição da justiça, tanto entre a sociedade, como no “mundo jurídico” são alvo de reclamação e discussão. Então, se traz a mediação, a conciliação e a arbitragem, na tentativa de orientar para um novo modelo de justiça, na busca de pôr um fim à demora dos julgamentos. Para ilustrar essa ideia de lentidão processual e injustiças cita-se um trecho da obra Oração aos moços, escrita por Rui Barbosa:

Mas justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal nas mãos do julgador contraria o direito escrito das partes, e, assim, as lesa no patrimônio, honra e liberdade. Os juízes tardinheiros são culpados, que a lassidão comum vai tolerando. Mas sua culpa tresdobra com a terrível agravante de que o lesado não tem meio como reagir contra o delinquente poderoso em cujas mãos jaz a sorte do litígio pendente⁵.

Esse assunto é de extrema relevância social, uma vez que, se pretende encontrar alternativas para que a vida em sociedade seja mantida, e viabilizada para que nela as pessoas coexistam amigavelmente e satisfeitas por perceberem que seus anseios são atendidos ou pelo menos, tratados de forma justa e equilibrada. Sabe-se que o conflito é inerente ao homem, ele é um fato da vida, porém, é necessário preservar a comunicação e as relações que existem entre as pessoas. O conflito não pode se tornar uma doença incurável na sociedade.

Essa temática demanda extensa análise. Contudo foi condensada em um texto que pudesse ser apresentado de uma forma simples e direta. Primeiramente as políticas públicas foram abordadas na sua conceituação, na sua formulação e na sua utilização para fomentar o acesso à justiça e a resolução adequada dos conflitos. Posteriormente as formas alternativas (mediação, arbitragem e conciliação) foram analisadas como meios eficazes e adequados de tratar os conflitos sociais.

Para tornar possível a elaboração do texto se utilizou a metodologia dedutiva⁶, para que após a exposição dos conceitos e explicações fosse feita a análise relativa ao tema trabalhado. Como método de procedimento se aplicou o comparativo⁷, a partir de apontamentos que destacam as diferenças entre as três instituições apresentadas no artigo. A fonte de pesquisa usada foi a bibliográfica, com base em livros, legislações e sites. Feitas essas observações segue o texto.

 

1 A definição de “política pública”

A expressão “política pública” é definida como um programa ou quadro de ação governamental, porque consiste num conjunto de medidas articuladas (coordenadas), cujo escopo é dar impulso, isto é, movimentar a máquina do governo, no sentido de realizar algum objetivo de ordem pública ou, na ótica dos juristas, concretizar um direito⁸.

No entanto, é importante diferenciar as expressões “política” de “política pública” uma vez que a primeira significa a “ordenação institucional, segundo recursos de autoridade, dos interesses sociais em disputa, independentemente das fórmulas de competição particulares adotadas em quaisquer que sejam os fundamentos materiais e ideais dos interesses concretos envolvidos”. Já por política pública se entende as “traduções técnico-racionais de soluções específicas do referido jogo de interesses da política” ⁹.

Ainda na busca de diferenciações entre as expressões “política” e “política publica” avista-se a necessidade de analisar a polissemia de tais termos. Começando por “política” é possível se valer da língua inglesa para demonstrar a dita polissemia. Essa língua traz expressões diferentes para designar os sentidos que as línguas latinas reúnem sob o termo política. Designando a esfera política em contraposição a uma esfera da sociedade civil, usa-se polity, enquanto politics¹⁰ designa a atividade política e policies a ação pública¹¹.

Por outro lado, a expressão “ação pública”, também é multívoca, pois o campo de significados de ação estatal ampliou-se para compreender políticas, programas, estratégias, projetos e táticas¹². Além disso, o adjetivo “pública” é também alvo de sentidos múltiplos, pois às vezes é usado como equivalente a estatal, do Estado, e outras vezes, daquilo que é de todos, onde a dicotomia tradicional pública-privado perde a função e as fronteiras entre estado e sociedade tornam-se permeáveis¹³.

Nestes termos, Massa-Arzabe¹⁴ refere ser possível afirmar que “a utilização da expressão política pública serve para designar a política do Estado, mas a política do público, de todos”. Nestes termos, a autora refere que “trata-se da política voltada a fazer avançar os objetivos coletivos de aprimoramento da comunidade e da coesão – ou da interdependência – social”.

De fato, toda política pública é uma forma de intervenção nas relações sociais, estando sempre condicionada pelos interesses e expectativas dos integrantes de tais relações. Por conseguinte, ela pode ser definida como a busca explícita e racional de um objetivo graças à alocação adequada de meios que, mediante uma utilização razoável, deve produzir conseqüências positivas¹⁵.

Assim, as políticas públicas podem ser apontadas, como “conjuntos de programas de ação governamental estáveis no tempo, racionalmente moldadas, implantadas e avaliadas, dirigidas à realização de direitos e de objetivos social e juridicamente relevantes”. Tais conjuntos de programas governamentais são identificados com a “distribuição e redistribuição de bens e posições que concretizem oportunidades para cada pessoa viver com dignidade e exercer seus direitos” de modo a assegurar-lhe recursos e condições para a ação, assim como a liberdade de escolha para fazerem uso desses recursos¹⁶.

Além da definição adequada do termo políticas públicas, é importante para o presente estudo identificar o processo mediante o qual elas são formuladas, objetivo que se desenvolve adiante.

 

2 O processo de formulação de políticas

Mais do que compreender as diferenças entre “política” e “políticas públicas” é preciso que se investigue o “processo de formulação” dessas mesmas políticas que engloba todo o procedimento de discussão, aprovação e implementação dessas mesmas políticas públicas. Especialmente nos sistemas democráticos, esses processos desenvolvem-se num cenário político no qual atuam diversos e distintos “atores políticos” (ou “jogadores”, especificamente referindo-se a teoria dos jogos¹⁷). Entre os jogadores que participam desse “jogo” encontram-se atores estatais oficiais e políticos profissionais (presidentes, líderes de partidos, legisladores, juízes, governadores, burocratas), assim como grupos privados, sindicatos, meios de comunicação e outros membros da sociedade civil. Tais atores interagem em diversas “arenas”, que podem ser formais (como o Legislativo), ou informais (“a rua”), e podem ter distintos graus de transparência¹⁸.

Por isso, é possível afirmar que a fase de formulação de políticas públicas baseia-se em “estudos prévios e em um sistema adequado de informações, definindo-se não só as metas, mas também os recursos e o horizonte temporal da atividade de planejamento¹⁹”.

A formulação de políticas públicas enquanto atividade de planejamento sempre leva em consideração o objetivo que pretende atingir, bem como a finalidade almejada. Em se tratando de solucionar conflitos sociais as políticas públicas podem ocorrer paralelas ao Poder Judiciário ou serem anteriores ao processo judicial. Sobre o tema é a abordagem a seguir.

 

3 Políticas públicas no tratamento dos conflitos

A expressão “políticas públicas” designa todas as atuações do Estado, cobrindo todas as formas de intervenção do poder público na vida social²⁰. É o campo do conhecimento que busca, ao mesmo tempo, colocar o “governo em ação” e/ou analisar essa ação (variável independente) e, quando necessário, propor mudanças no rumo ou curso dessas ações (variável dependente). A sua formulação constitui-se no estágio em que governos democráticos traduzem seus propósitos e plataformas eleitorais em programas e ações, que produzirão resultados ou mudanças no mundo real²¹.

Elas orientam a ação estatal, diminuindo os efeitos de um dos problemas constitutivos do regime democrático: a descontinuidade administrativa, decorrente da renovação periódica dos governantes. Desta forma, a explicitação desse agir estatal indica aos cidadãos as intenções do governo em cada área, permitindo a sua participação. O Estado deixa de ser uma “caixa preta” para a sociedade na medida em que as diretrizes governamentais são conhecidas, de modo que os cidadãos podem apoiá-las, acompanhar sua implementação ou opor-se à sua execução ²².

Das diversas definições e modelos sobre políticas públicas, Celina Souza sintetiza seus principais elementos²³:

– A política pública permite distinguir entre o que o governo pretende fazer e o que, de fato, faz.

– A política pública envolve vários atores e níveis de decisão, embora seja materializada nos governos, e não necessariamente se restringe a participantes formais, já que os informais são também importantes.

– A política pública é abrangente e não se limita a leis e regras.

– A política pública é uma ação intencional, com objetivos a serem alcançados.

– A política pública, embora tenha impactos em curto prazo, é uma política de longo prazo.

– A política pública envolve processos subsequentes após sua decisão e proposição, ou seja, implica também implementação, execução e avaliação.

– Estudos sobre política pública propriamente dita focalizam processos, atores e a construção de regras, distinguindo-se dos estudos sobre política social, cujo foco está nas consequências e nos resultados da política.

Dentre as políticas públicas que serão analisadas a seguir é possível mencionar alguns incentivos que já foram propostos para sua realização, como o projeto de lei de mediação (PL n° 4827-b/1998), projeto de lei sobre alteração no Código de Processo Civil e a lei de arbitragem (L 9307/1996).

O projeto de lei de mediação surge como institucionalizador e disciplinador da mediação como método preventivo e consensual na resolução de conflitos. Além de tratar dos assuntos gerais sobre o tema, a proposta discorre sobre o mediador, que é uma figura detentora de notada responsabilidade. No artigo 11 é exigido que os mediadores judiciais sejam advogados capacitados e com três anos de experiência em atividades jurídicas, também é feita menção ao papel do co-mediador, especialmente, nos casos de Direito de Família, pois se faz obrigatória a presença de um psiquiatra, psicólogo ou assistente social.

O projeto de lei sobre alteração no CPC possui uma seção que diz respeito aos conciliadores e mediadores judiciais. Nessa proposta o mediador judicial deve ser formado em curso de Direito, porém, não é feita menção para o papel do co-mediador, nem para qualquer outra área, como a psicologia e a assistência social. Também não é exigido tempo de experiência jurídica, nem comprovação de horas de estágio, o que parece ser algo arriscado. Por outro lado, não há imposições para que se realizem a mediação e a conciliação, o que é positivo e se coliga a alguns dos princípios da mediação: o consenso e a voluntariedade dos participantes²⁴.

A lei de arbitragem serve àqueles que estiverem interessados em resolver litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Nela são abordadas questões sobre a convenção da arbitragem e seus efeitos, bem como, os procedimentos que devem ser seguidos, os árbitros e a sentença arbitral.

Adiante, cada uma dessas políticas públicas propostas ou já aprovadas serão esmiuçadas para fins de que sejam compreendidas melhor quanto ao seu procedimento e quanto à forma de conduta de cada um dos seus participantes.

 

4 A mediação

A mediação²⁵ não é um procedimento recente, pois já era utilizada antes do monopólio da Jurisdição pelo Estado, porém, após muitos estudos que resultaram numa nova formatação teórico-prática²⁶, foi possível adaptar a mediação à realidade em que vivemos. A sociedade na qual estamos inseridos é um cenário de mudanças, a transformação das relações entre as pessoas e o surgimento de conflitos marca esse dinamismo social. Buscar maneiras de tratar os conflitos que estejam de acordo com essa constante atualização é necessário.

Devido ao pluralismo de valores²⁷ e a presença de diversos sistemas de vida inseridos na sociedade é que a mediação deseja reabrir os canais de comunicação, viabilizando a reconstrução de laços sociais destruídos. A importância da mediação existe, pois ela se coloca entre as partes, para que essas resolvam seus problemas com autonomia. Ela vem a ser mais do que uma maneira de acessar a justiça: é um instituto que foge às regras jurídicas tradicionais, que são, por sua vez, mais rigorosas. Ela propõe um novo olhar para os papéis desempenhados pelos operadores do Direito e para a prestação jurisdicional do Estado. Nela ocorre à responsabilização dos conflitantes pelo tratamento do litígio que os une e as partes constroem suas respostas. Por isso, a mediação é uma prática social, pois educa, ajuda na tomada de decisões e serve como um instrumento do exercício da cidadania.

Além de a mediação ser uma dentre tantas outras políticas públicas alternativas à jurisdição²⁸, ela visa proporcionar soluções para litígios que possam vir a surgir entre os membros da sociedade, por isso, um terceiro neutro e imparcial²⁹, que é chamado de mediador procura auxiliar os participantes na resolução de uma disputa/conflito. A mediação possui basicamente três elementos: as partes, a disputa e o mediador³⁰.

As partes são essenciais para que a disputa venha ocorrer, uma vez que conflitar é algo que faz parte dos seres humanos³¹. Mesmo que seja assim, não se pode deixar que o conflito contamine as relações e é, nesse sentido, que utilizamos a mediação. Ela é o meio³² através do qual, ocorre uma tentativa de restabelecimento da comunicação entre os participantes, com vistas a um acordo que satisfaça a concepção de justiça para ambas as partes. Nesse procedimento, os conflitantes, que voluntariamente se propõe a participar, são os protagonistas do conflito, e nesse ambiente de mediação lhes é permitido expor suas vontades e problemas, ou seja, as partes recebem atenção, são ouvidas e têm sua opinião respeitada. Logo, os participantes sozinhos devem chegar a um acordo, que deve ser voluntário e mutuamente aceitável³³. Vale ressaltar que a mediação visa atingir a satisfação dos interesses e das necessidades dos que estão envolvidos na disputa.

Um dos objetivos da mediação é criar um espaço informal e democrático, no qual, ocorre a tentativa de restaurar relacionamentos prolongados. Trata-se de uma instituição que se caracteriza por possuir maior rapidez e eficácia na resolução de conflitos, pois além de ser menos dispendiosa torna o processo mais célere e tende a resolver os litígios de forma mais rápida do que nos processos judiciais. Esse fator se deve em grande parcela a oralidade, porque é um espaço criado para propiciar o debate dos problemas. Decorrente dessas características pode-se ressaltar a reaproximação dos participantes, bem como a preservação da comunicação e da relação entre as partes envolvidas³⁴. O uso da mediação propicia o alcance ou a aproximação à tão desejada paz social³⁵.

Como característica marcante da mediação, é possível citar a privacidade, pois a mediação se dá em um ambiente secreto e somente será divulgada se essa for a vontade dos participantes. Contudo, é necessário que seja do conhecimento das partes que esse princípio será violado no caso em que o interesse público se sobrepor ao dos litigantes³⁶.

O mediador tem um papel de extrema importância para o sucesso da mediação. Ele é o terceiro neutro e imparcial que tem a função de restabelecer a comunicação entre os envolvidos no conflito, ou seja, ele as aproxima, procurando identificar os pontos que geram o litígio, para que se produza um acordo, deixando bem claro que o acordo é dos partícipes e não do mediador. Este não pode dar sugestões nem interferir no acordo. Não é característico do papel do mediador oferecer a “solução do conflito” ³⁷. Esse acordo tem força contratual e é fruto da vontade das partes. Em certos casos, pode acontecer de um dos conflitantes sair muito prejudicado no acordo, então nessa situação excepcional, o mediador poderá conduzir para uma solução mais justa. Em vezes, quando o acordo é extremamente vantajoso para uma das partes o mediador pode se negar a escrever o que foi acordado³⁸. O mediador respeita a dignidade e o sofrimento do próximo, ele também possui a árdua missão de manter o equilíbrio entre os litigantes³⁹.

Na mediação não é obrigatório que se faça presente apenas um mediador. Este pode estar acompanhado de co-mediadores para auxiliar na sessão. Mesmo que se façam presentes mais mediadores nenhum pode perder as características do bom mediador, porque, além de possuir boas intenções e qualificação técnica, ele deve ser uma pessoa carismática, para que as partes se sintam acolhidas e também possuir sintonia com os mediandos. Em vezes, quando o mediador tem a idade semelhante a dos partícipes ou outros atributos que os identifique com o mesmo, a ambientação das partes ocorre mais facilmente e esse ambiente acolhedor dá vazão ao desenvolvimento do diálogo. E não se pode esquecer a experiência de vida, que muitas vezes ajuda o mediador a entender os mais diversos tipos de personalidade, porém, isso não se torna empecilho para que alguém mais jovem de torne mediador.

A mediação por ser baseada no consenso, na forma de um acordo, muitas vezes pode ser confundida com a conciliação. Pois, em ambas há a presença de um terceiro (conciliador/mediador), de uma disputa de interesses e de pelo menos dois participantes dispostos a tratarem seu conflito. Por isso, se faz importante a análise do instituto da conciliação, para que não haja equívocos em relação às duas instituições.

 

5 A conciliação

A conciliação é uma das maneiras mais rápidas de tratamento do conflito e objetiva auxiliar o Poder Judiciário para que se evite o início de um novo processo judicial. Para que isso seja possível, um terceiro intermediário, o conciliador, poderá interferir diretamente na decisão, ou seja, no acordo final, pois o que se pretende é o entendimento das partes independentemente da qualidade das soluções⁴⁰ ou da interferência na interpretação das questões. O conciliador, além da aproximação das partes, poderá sugerir apontando vantagens e desvantagens, sempre com a intenção de resolver o conflito.

O acordo que se busca na conciliação se faz através do diálogo dos participantes, se entende também que a conciliação acontece em um único momento⁴¹. Pode-se perceber que o acordo é mais fácil de ser aceito pelas partes quando ele é fundado entre elas, ao contrário de uma decisão unilateral⁴².

Por se restringir, muitas vezes, há apenas uma reunião, a conciliação é um mecanismo muito eficaz para tratar de conflitos, nos quais as partes não tenham um relacionamento contínuo, porque assim pode-se resolver o conflito de forma imediata, colocando um fim na controvérsia ou ao processo judicial. Utiliza-se a conciliação em casos que as partes apenas precisem de alguém para ajudá-las, como, por exemplo, em uma relação de consumo. A relação é inexistente, as partes não convivem, elas apenas necessitam de alguém que as faça refletir sobre a melhor decisão, pois assim, não terão de enfrentar o desgaste causado por uma batalha judicial.

A conciliação pode ser judicial ou extrajudicial, quando ela for judicial poderá ser de caráter obrigatório ou facultativo, já se ela for extrajudicial, deverá ser voluntária⁴³. A conciliação Judicial tem esse nome porque tem lugar depois do início do processo, ela é desenvolvida num ambiente judicial, e pode ser realizada pelo próprio juiz como conciliador⁴⁴. Já a conciliação extrajudicial é assim chamada, pois ocorre antes do início do processo, ela acontece como uma tentativa de evitar que o processo aconteça.

O conciliador salienta aspectos objetivos do conflito, estimulando uma solução rápida e não exaustiva da questão⁴⁵. Ele pode ser membro do Poder Judiciário ou não. Pode ser uma pessoa que não se dedica integralmente ao cargo, pode ser uma ocupação temporária ou permanente, voluntária ou remunerada. Normalmente a pessoa recebe treinamento, também, podendo se espelhar na atividade do juiz⁴⁶. O conciliador tem um papel ativo, pois emite opiniões, aconselhamentos e pode propor termos para solucionar o conflito, ele é um auxiliar da justiça, como um agente multiplicador da capacidade de trabalho do juiz⁴⁷.

 

6 A arbitragem

A Arbitragem é o meio alternativo de resolver conflitos que mais se assemelha ao Poder Judiciário. Porém, diferentemente deste, na arbitragem as partes possuem autonomia de vontade para decidir se irão participar ou não. Tendo em vista que autonomia de vontade significa que as partes são livres para criar suas obrigações, estas devem estar de acordo com a lei. Assim sendo, os participantes que convencionarem a arbitragem, através da livre e consciente manifestação de vontade, amparados pelo Princípio da autonomia da vontade, terão o que for estabelecido entre eles como algo obrigatório⁴⁸.

Na arbitragem o terceiro imparcial recebe o nome de árbitro. Ele é apontado pelas partes e não pode era integrante do Poder Judiciário⁴⁹. É importante deixar claro que a arbitragem pode ser realizada por mais de um árbitro, dando-se preferência pelo número ímpar, organizados em tribunal arbitral. Segundo a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996) ⁵⁰ em seu artigo 13, caput: “Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes”. Pessoa capaz é aquela que possui capacidade para exercer os seus direitos. O árbitro deve ser pessoa absolutamente capaz, portanto, não pode se enquadrar em nenhuma das causas de incapacidade relativa ou absoluta, que estão elencadas no Código Civil, nos artigos 3° e 4°⁵¹.

O árbitro não é obrigado a aceitar a nomeação, porém se ele o fizer, será instituída a arbitragem. Se o árbitro assumir o compromisso de realizar a arbitragem, ele estará aceitando alguns deveres. Dentre esses estão elencadas a imparcialidade, a competência, a diligência e a discrição que estão conceituadas conforme segue.

Imparcialidade é a qualidade que proíbe o árbitro de se filiar a uma das partes. Será impossibilitada a participação de alguém como árbitro se este estiver de alguma forma relacionado com o processo. Por exemplo, não pode ter servido como testemunha ou advogado, ser parente ou amigo íntimo de um dos participantes. Ele deve ter uma atitude de independência e imparcialidade frente aos partícipes⁵².

Competência quer dizer que o árbitro deve ter conhecimento sobre a matéria que lhe é submetida⁵³. Ele deve estar familiarizado com o conteúdo jurídico no qual está inserida a disputa, o que lhe permite poder tomar uma decisão correta em relação às leis que tratam do determinado assunto.

Diligência concerne ao zelo necessário para tomar a decisão que resolverá o conflito. O árbitro deve dedicar seu tempo, na medida em que for exigido pelas circunstâncias, porém deve cuidar para que os custos não se elevem desproporcionalmente. É preciso respeitar os interesses em litígio⁵⁴, bem como estar consciente sobre os efeitos da sentença na vida dos participantes⁵⁵.

Discrição diz respeito ao fato de que a pessoa do árbitro deve ser cautelosa, atentando ao sigilo. Por se tratar de um procedimento privado tudo o que for dito deve ser confidencial, o árbitro só poderá revelar se as partes o liberarem desse compromisso.

Havendo algum descumprimento do dever por parte do árbitro, ele irá responder por essa irregularidade, pois no momento em que assume o encargo, está aceitando as suas responsabilidades. Nesse espaço não se trata de promover acordos, e sim, de deixar com que o árbitro, baseado nos princípios jurídicos, tome sua decisão na resolução do conflito⁵⁶.

Na arbitragem a solução decorre da sentença arbitral⁵⁷. A sentença arbitral possui a mesma força de uma sentença judicial transitada em julgado⁵⁸. Percebe-se aí uma grande vantagem da sentença arbitral, pois ela se equipara a uma sentença judicial, mas diferentemente da judicial que pode vir a demorar anos, a arbitral, pode demorar meses. Além de o procedimento ser mais célere, outras vantagens são apontadas: especialização, na arbitragem é possível ter um árbitro que seja especialista no assunto do conflito; irrecorribilidade, pois como a sentença vale como uma sentença judicial transitada em julgado, não é passível o recurso; informalidade, as partes que escolhem o árbitro, e, finalmente, confidencialidade, porque se trata de um procedimento sigiloso⁵⁹.

O juízo arbitral é uma instituição antiga⁶⁰ e apesar de ela ser mais informal que o Poder Judiciário, devem-se estabelecer certos procedimentos e princípios, para que seja garantida a justiça e a imparcialidade. Os procedimentos serão determinados pelas partes, sempre atentas aos princípios que devem ser respeitados. Se estas, porventura, não o fizerem, cabe ao órgão arbitral que foi escolhido estabelecer as regras da instituição, e caso essas não existam, o árbitro decidirá como proceder.

Para que os procedimentos se estabeleçam de uma forma justa, devem-se obedecer alguns princípios, que são: o contraditório (haverá espaço para a reação/manifestação da parte contrária); igualdade entre as partes (aquilo que é oferecido para uma é oferecido para a outra); imparcialidade (árbitro distante das partes) e o livre convencimento do árbitro (através de provas) ⁶¹. Na arbitragem não é obrigatória a presença do advogado, mas se uma parte possui advogado, é oferecida a outra essa oportunidade, para que se preserve o princípio da igualdade.

 

7 Diferenciando as três políticas públicas

Existem certas distinções entre as políticas públicas que foram abordadas no texto, começando a análise pelos pontos que distinguem os tipos de conflitos e interesses que estão envolvidos. Na mediação, os conflitos ocorrem em relações pré-existentes, que precisam ser mantidas, por isso que se procura restabelecer a comunicação entre os litigantes. Pode-se citar como exemplo os conflitos familiares, como um caso de separação de um casal com filhos, a relação entre o “ex-casal” será mantida em função dos filhos. Por outro lado, na conciliação, como foi citado anteriormente, o conflito se baseia numa relação inexistente, pois diferentemente da mediação, as partes não convivem, nem dividem um relacionamento de proximidade. Pode-se tratar de um contrato de aluguel em que, a única relação existente entre as partes é de locatário e locador.

O conciliador possui um papel mais ativo do que o do mediador, visto que o mediador auxilia no desenvolvimento do diálogo e que o conciliador conduz a discussão juntamente com as partes.

No que tange a questão do acordo existem três sistemas distintos. Na mediação e na conciliação procura-se a realização de um acordo de vontades, a diferença está no caminho que se percorre até a concretização do acordo, pois o mediador não pode influenciar, ele apenas ajuda. O conciliador, por sua vez, pode sugerir e colaborar com interpretações e ideias, como seria o caso, aproveitando o exemplo anterior, de sugerir valores para aluguel ou para parcelamento de um débito. Também deve ser lembrado que o acordo visado pela mediação deverá restaurar a comunicação num relacionamento antigo, logo, as funções dos acordos não são as mesmas. Já no sistema arbitral é completamente o oposto, porque nessa instituição não se visa necessariamente um acordo: o árbitro, assim como o juiz, toma a sua decisão com base em provas, em leis e princípios jurídicos. Apesar da função do árbitro ser semelhante a do juiz, elas não se confundem, principalmente, pelo fato do árbitro ser apontado pelos litigantes. Vale destacar que nenhuma decisão pode ser baseada em princípios contrários a lei.

As partes, assim como o mediador, o conciliador e o árbitro, também exercem um papel diferente em cada uma das instituições. Na mediação elas são tratadas como protagonistas possuem autonomia para decidir e acordar. Na conciliação, também existe o consenso, mas esse acordo muitas vezes não parte dos participantes, ele vem em forma de sugestão do conciliador. E na arbitragem, as partes possuem autonomia de vontade para participar, e possuem liberdade para selecionar o árbitro, mas elas não podem tomar decisões: esse é o papel do árbitro.

Na mediação o acordo tem a função de satisfazer as partes, além de propiciar a manutenção dos laços existentes entre as partes amenizando o conflito, deve ser algo com que ambas se sintam bem, nas outras duas instituições o acordo/sentença arbitral não é necessariamente algo que irá condizer com as vontades das partes e, em regra, não levará em consideração o relacionamento entre elas. Na conciliação, são apontadas opções, sugestões, e as partes vão cedendo ou aceitando as propostas, até que se chegue numa alternativa com a qual ambos os participantes estejam de acordo. Na arbitragem, o nome sentença arbitral já indica que não se trata de um acordo, e sim, de uma decisão imposta às partes.

 

Considerações finais

Embora as políticas públicas alternativas se destinem para reduzir o congestionamento do Poder Judiciário⁶², devemos nos certificar de que os resultados representem verdadeiros êxitos, não apenas remédios para doenças/problemas do judiciário, que poderiam ter outras soluções⁶³.

Não é fácil vencer a oposição tradicional à inovação⁶⁴. É natural dos seres humanos a relutância quando se fala na palavra mudança, pois é difícil aceitar algo novo, ainda mais, quando se trata de alguma coisa que provavelmente transformará a vida de várias pessoas. Mas é importante manter a mente aberta para equilibrar o novo com o tradicional. Afinal, a sociedade abriga os mais variados pensamentos, que a torna uma máquina de ideias que transformam e inovam.

A sociedade bem como os conflitos são entes dinâmicos, portanto, o Direito precisa tentar acompanhar esse dinamismo⁶⁵. Nesse sentido, é interessante destacar o fato de que a mediação acolhe o conflito, pois, ela propicia uma discussão acerca da disputa, e é a partir desse debate que se dá a evolução social.

Os procedimentos informais que foram aqui apresentados procuram fazer com que a decisão seja tomada de uma forma justa, atendendo às características de cada política pública. O judiciário é importantíssimo e necessário, porém, não está conseguindo garantir para a população toda a eficiência que é esperada. Existem muitos conflitos e, por isso, existem várias alternativas que podem vir a auxiliar o juiz e o judiciário. Apesar de essas alternativas apresentarem-se como informais, elas, quando realizadas corretamente, garantem justiça. O excesso de burocracia e ritos, que fogem do conhecimento dos cidadãos, não é o que vai garantir uma justiça mais eficiente. A simplificação do Direito irá aproximá-lo do cidadão⁶⁶.

As resoluções alternativas de conflitos não vêm à tona simplesmente para “descongestionar” o Judiciário abarrotado de processos: essas formas surgem como políticas públicas alternativas para a evolução social, para o crescimento de cada cidadão que poderá tomar as rédeas de suas relações. Por isso, para finalizar o texto faremos referência a um grande autor da nossa literatura brasileira: Vinícius de Moraes, que sabiamente escreveu: “A vida é a arte do encontro, embora haja tantos desencontros pela vida” ⁶⁷, que devem ser mediados na busca da conciliação para uma sociedade mais saudável.

 

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