Pau, pau: pedra, pedra

Pau, pau: pedra, pedra

Jose Geraldo da Fonseca

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Faça um teste. Pergunte a qualquer juiz do trabalho ou advogado trabalhista que você conheça qual a diferença entre uma empregada doméstica e uma diarista e todos dirão que a diarista trabalha até três dias por semana, e a empregada doméstica, a semana inteira. Responderam à sua dúvida? Óbvio que não! Limitaram-se a usar um surrado critério matemático para explicar um conceito jurídico.

Para mim, o conceito de diarista está no próprio art.1º da L.nº 5.859/72, que regulamenta a profissão de empregado doméstico. Segundo penso, a expressão “trabalho de natureza contínua”, que consta desse artigo quando define empregado doméstico, deve ser interpretada em função do tomador do serviço, isto é, do patrão doméstico, e não do prestador, ou seja, do trabalhador doméstico, de sorte que, havendo necessidade contínua do tomador (patrão) na prestação do mesmo serviço doméstico, é empregado doméstico, e não diarista, o trabalhador doméstico que, habitualmente, presta serviços a esse tomador (patrão), qualquer que seja o número de dias ou de horas por dia que se ponha a serviço da casa ou da família.

É defensável a interpretação de que a expressão serviços de natureza contínua1[1], de que fala o art.1º da L. nº 5,859/72, que regula o trabalho doméstico, não se refere à frequência com que o empregado presta o seu serviço(todo dia, um dia sim e outro não, duas vezes por semana, uma vez a cada quinze dias, duas ou três horas por dia etc), mas à necessidade desse serviço pela pessoa ou pela família. O que é contínuo não é o modo de prestação do serviço — todo dia, um dia sim e outro não, duas vezes por semana, uma vez a cada 15 dias etc —, mas a sua necessidade. Será diarista, autônoma e sem vínculo de emprego, aquela faxineira que é contratada para fazer a limpeza de uma casa para a qual a família vai se mudar, ou para a arrumação de uma casa de praia ou campo que a família vai ocupar nas férias, ou, enfim, aquela contratada para limpar a casa da família depois de uma festa ou de um evento social qualquer. Terminada a faxina, termina a relação ocasional de trabalho. Mas, já não são diaristas, e sim empregadas domésticas, tanto a faxineira que durante anos a fio vai à casa da patroa uma ou duas vezes por semana, em dias certos ou não, em horários predeterminados ou não2[2], quanto aquela passadeira que, de quinze em quinze dias, vai à casa da família passar as roupas do pessoal3[3].

No exemplo da casa para a qual a família vai mudar-se, ou da casa de praia que será usada no verão, a necessidade do serviço é inteiramente eventual, episódica, ocasional. Enfim, descontínua. No caso da faxineira que vai à residência duas ou três vezes por semana, durante anos, a necessidade é permanente, incessante, persistente. Em resumo: contínua. Se a necessidade do patrão na prestação do serviço é contínua, quem presta esse serviço é empregado doméstico, e não autônomo ou diarista4[4]. O que difere uma empregada doméstica de uma diarista é que a empregada doméstica é contratada para um serviço que se prolonga no tempo; a diarista, para um serviço eventual, inesperado (faxina na casa de praia, limpeza de apartamento recém-alugado etc).Trabalho eventual é único, isolado, imprevisível. É o que se liga a um evento. Evento é um acontecimento inesperado (um muro que despenca com as chuvas, um cano d’-água que se rompe, o emboço que se desprega da parede, uma festa com muitos convidados).

A faxineira que trabalha em várias casas ao mesmo tempo é empregada doméstica de todas elas, pois o fato de trabalhar em várias casas não tem importância e para a configuração do contrato de trabalho não se exige exclusividade. Se em todas essas casas a necessidade do patrão for contínua, essa diarista será empregada doméstica em todas elas, ainda que trabalhe apenas algumas horas por dia ou em dois ou três dias por semana em cada casa. No trabalho da diarista, a necessidade tem de ser única, não pode se prolongar no tempo. Esgota-se (ainda que dure um ou vários dias, seguidos ou não) numa única tarefa. A residência pode ser definitiva (domicílio) ou provisória (casa de veraneio, de recreio, de campo, de praia, de fim-de-semana).O termo “família” tanto indica a “família legítima5[5]como a união estável6[6], a união homoafetiva, a comunidade familiar7[7]ou qualquer grupamento de parentes e não-parentes, coabitando a casa. Domésticos prestam serviços de natureza contínua, diários ou não. Contínuo quer dizer permanente, persistente, incessante, que continua , que não se interrompe. Se esse interpretação prevalecesse(mas a minha posição, para o sossego das donas de casa, é isolada na doutrina e na jurisprudência), chegaria ao fim uma discussão histórica na Justiça do Trabalho sobre a extensão dos conceitos de diarista e de empregado doméstico. Até onde entendo, a leitura que se deve fazer da expressão “serviços de natureza contínua”, de que trata o art.1º da L. nº 5.859/72, ao definir empregado doméstico, é a de que a lei, quando alude a “serviços de natureza contínua”, está se referindo ao tomador do serviço, e não do prestador, de modo que, havendo necessidade contínua do tomador na prestação do mesmo serviço doméstico, é empregado doméstico, e não diarista, o trabalhador doméstico que, habitualmente, preste seus serviços a esse tomador, qualquer que seja o número de dias ou de horas por dia que se ponha a serviço da casa ou da família.

1[1] L.nº5.859 de 11/12/72 .

2[2] Alguns escritores procuram diferençar a diarista da empregada doméstica ensinando que a diarista autêntica não tem dia nem hora certos para ir à residência do patrão, fazendo o seu próprio roteiro de trabalho e alugando a sua força de trabalho como e para quem bem entender , alterando os dias de trabalho segundo a demanda pelo seu serviço ou de acordo com sua conveniência. A falsa diarista, que se tornaria empregada doméstica, trabalharia em dias e horários definidos pelo patrão, residindo nisso a subordinação que identificaria o vínculo de emprego. A distinção não tem sentido e não deve servir de parâmetro para ninguém. Não é isso o que conta. A solução está, como dito, no conceito de continuidade. Se a necessidade do serviço da doméstica na casa é contínua, em dias fixos ou móveis, em horários livres ou predeterminados, em dias seguidos ou alternados, quem o prestar será empregado doméstico.

3[3] ALOYSIO SANTOS (Empregado Doméstico, p. 72/73) não pensa assim. Segundo ensina, admite-se, regra geral, que a “diarista” que trabalha na mesma casa mais de dois dias por semana é, de fato, empregada doméstica, dada a natureza continuada do trabalho.

4[4] REINALDO SANTOS. Empregado Doméstico, Edições Trabalhistas, 13ª edição, 2000, p . 46.

5[5] Novo Código Civil, arts. 1.511 e 1.514 .

6[6] Entidade familiar formada entre o homem e a mulher e reconhecida no art.226,§3º da CF/88.

7[7] Grupamento familiar formado por qualquer dos pais e seus descendentes( CF/88,art.226,§4º ).

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