O conflito e seu tratamento: a busca do acesso à justiça

INTRODUÇÃO

Uma fonte de conflito está presente no desafio diário de conviver em sociedade. Com efeito, natural que os desejos dos filhos em relação aos pais, dos empregados em relação dos empregadores, entre casais, entre grupos religiosos, de raças e de crenças entrem em choque. Até mesmo um solitário vive, por vezes, um conflito de consciência.

Os valores, ideias e ideologias distintas geram o enfrentamento entre dois seres ou grupos que manifestam, uns a respeito dos outros, uma intenção hostil. Portanto, a contraposição de idéias e a ação de reagir uns contra os outros é o conflito.

Em resumo, o conflito é inevitável e salutar (especialmente se queremos chamar a sociedade na qual se insere de democrática), o importante é encontrar meios autônomos de manejá-lo fugindo da idéia de que seja um fenômeno patológico e encarando-o como um fato, um evento fisiológico importante, positivo ou negativo conforme os valores inseridos no contexto social analisado. Uma sociedade sem conflitos é estática (BOLZAN DE MORAIS; SPENGLER, 2008, p. 47).

Assim, viver em uma sociedade dinâmica implica em divergir em opiniões e valores, o que a faz crescer, aprender e se desenvolver democraticamente, sendo a paz social alcançada no tratamento do conflito. Tratar o conflito é evitar que se lance mão da violência, pois ela pode trazer como resultado o aniquilamento de um dos conflitantes ou aspectos mais graves como uma briga ou uma guerra.

Por isso, a violência ou a imposição de uma resolução dos conflitos por um terceiro não o tratam, apenas põe fim a divergência, não importando qual das partes será satisfeita. Tratar o conflito, portanto, é muito mais do que chegar num julgamento de resolução pela força. O julgamento não leva a uma reflexão pelas partes, elas não aprendem ou crescem. Quando as partes interagem, conversam e chegam ao consenso, tem-se o verdadeiro tratamento do conflito.

Aquilo que as separa, a ponto de justificar o litígio, é exatamente aquilo que as aproxima, no sentido de que elas compartilham a lide e um intenso mundo de relações, normas, vínculos e símbolos que fazem parte daquele mecanismo (BOLZAN DE MORAIS; SPENGLER, 2008, p. 55).

O conflito, portanto, surge do convívio social, sendo inevitável na relação entre pessoas. A partir disso, inicialmente na história da humanidade, as pessoas tratavam o conflito com base na força, sendo que vencia o mais forte. Para regular a sociedade e evitar-se guerras e brigas, cria-se a figura do Estado dotado de jurisdição. Nesse momento, outorga-se o poder de decidir a um terceiro imparcial.

Ocorre que, atualmente há uma crise na jurisdição. Os cidadãos passaram a desacreditar no judiciário e passaram a resolver seus conflitos na própria comunidade ou diretamente com as pessoas envolvidas.

A crítica a atuação do Estado na solução de conflitos se deve ao fato do excesso de burocratização dos serviços, morosidade, custos elevados e má qualidade da prestação jurisdicional, frente a demandas contemporâneas produzidas por uma sociedade que avança tecnologicamente.

Diante dessas críticas à jurisdição estatal, a tendência do direito processual para o futuro está voltada à busca de um direito e uma justiça mais acessível. Essa forma alternativa do conflito seria o seu tratamento pelas próprias partes envolvidas, sem que esse terceiro imparcial julgue quem será o vencedor e o perdedor, mas chegando-se ao consenso.

Ou seja, em virtude das falhas da jurisdição estatal, o acesso ao judiciário resta restrito, ocasionando um afastamento da população dessa forma de “resolução” de conflitos e a maior adesão às formas alternativas de tratamento de conflitos, pela solução do litígio pelo consenso.

Pelo consenso a demanda passou a ser tratada com maior celeridade, menos custos, e chegando-se a resultados que são efetivamente cumpridos.

Resta claro que a conciliação e a mediação apresentam grandes vantagens, por proporcionar a solução de relacionamento e não somente do problema emergente, permitindo maior acesso à justiça.

O conflito e seu tratamento

Sociólogos e politólogos já discutiram muito sobre os conflitos sociais e chegaram a conclusões diferentes. De um lado, há os que veem qualquer grupo social, sociedade ou organização de forma harmônica e equilibrada, considerando o conflito uma perturbação; suas causas estão fora da sociedade. O conflito deve ser reprimido e é caracterizado, portanto, como uma patologia social. São chamados de continuum e são representados por autores como Spencer, Durkheim, Pareto, Talcott e Parsons.

De outro, estão aqueles que entendem que qualquer sociedade é composta de conflitos e que através deles é que surgem mudanças e melhoramentos. Neste grupo se encontram autores como Marx, Mill, Simmel, Dahrendorf e Touraine. Há, ainda, os que se encontram em uma posição intermediária, chamada metodologia funcionalista, visto que consideram os conflitos como uma disfunção social (Max Weber, Hegel e Kant) (GHISLENI, 2011, p. 40).

O conflito, afirma Dahrendorf, surge principalmente dos interesses diferentes que os indivíduos e os grupos têm. Marx via as diferenças de interesse principalmente em termos de classes, mas Dahrendorf os relaciona mais amplamente à autoridade e ao poder (GIDDENS, 2005, p. 35).

Trata-se da convivência humana, que embora não tenha surgido naturalmente, tendo o homem vivido antes em um estado de anarquia, teria sido conquistada, segundo Thomas Hobbes, mediante a elaboração de um contrato social (MARILLAC, 2009, p. 18).

Portanto, seja o conflito algo simplesmente gerado pela convivência em sociedade, seja ele algo externo que vem para perturbar o equilíbrio, sabe-se que, embora o homem pareça estar sempre lutando contra situações de angústia, de forma a se manter em equilíbrio, é de sua natureza a contradição entre o desejo de fazer ou não fazer determinada coisa. Dessa forma, a paz não deve significar ausência de conflitos, mas o domínio, a gestão, o tratamento dos mesmos.

O conflito é a exceção e ocorre quando o almejado equilíbrio social não é atingido. Pode perpetuar-se ou ser resolvido. Se resolvido, restabelece-se a harmonia (CALMON, 2008, p. 22).

Portanto, a vida social normalmente é harmônica, disposta de modo ordenado, com seus sujeitos procedendo pacificamente, limitando sua própria liberdade para respeitar a liberdade dos demais.

Semanticamente a palavra conflito pode ser expressa por: controvérsia, discórdia, luta, confronto, disputa, competição, guerra, concorrência, contraste, litígio, lide, oposição de ideias, de valores, de sentimentos, entre outros termos: uma palavra que se faz presente quando se trata de conflitos familiares, psicológicos, internos, externos, sociais, religiosos. É relevante apontar o fato de que o conflito não é algo que envolve somente aspectos jurídicos, ele abrange outras áreas, como a filosofia, psicologia e sociologia (TARTUCE, 2008, p. 25).

Assim, se toda interação entre os homens é uma sociação, o conflito […] deve certamente ser considerado uma sociação (SIMMEL, 1983, p. 122). Ou seja, onde houver pessoas convivendo haverá oposição de ideias e valores, gerando o conflito.

A luta contra a natureza, contra os outros seres da mesma espécie e contra si mesmo são aspectos desse desafio de convivência. A busca pela sobrevivência é dinâmica e acompanha o homem em toda a sua existência. No meio de cada conflito existe uma tensão. A tensão é definida como estado de inquietação ou distúrbio, desassossego interior, desequilíbrio: um sentimento de estresse psicológico seguidamente manifestação por aumento do tônus muscular e por outros indicadores psicológicos de emoção, um estado de hostilidade latente ou oposição entre indivíduos ou grupos – como classes, raças ou nações (SERPA, 1999, p. 18).

Conclusão

O conflito trata de romper a resistência do outro, pois consiste no confronto de duas vontades quando uma tenta dominar a outra com a expectativa de lhe impor a sua solução. Essa tentativa de dominação pode se concretizar através da violência direta ou indireta, através da ameaça física ou psicológica (BOLZAN DE MORAIS; SPENGLER, 2008, p. 46).

Dessa forma, a vida em sociedade com indivíduos ou grupos com idéias e valores distintos, certamente gerará o confronto, sendo que a paz será restabelecida com o tratamento do conflito, pois geralmente não há o certo e o errado, mas pode-se chegar a um denominador comum, agregando os valores dos interessados, adequando condutas e pensamentos para se chegar ao consenso.

A ação política também deve procurar a resolução não violenta dos conflitos, pois a identificação de alternativas para satisfazer as necessidades humanas mínimas constitui-se em um instrumento de tratamento de conflito sem violência, incentivando a harmonia e o restabelecimento das relações entre os indivíduos. (DA COSTA, 2012, p. 234).

Acesso à justiça

Os meios para solução dos conflitos que surgem na sociedade são: jurisdição estatal, arbitragem, conciliação, mediação e transação. A solução através do Poder Judiciário (jurisdição estatal) decorre da atribuição sistemática do Estado, que deve dizer o direito e, principalmente, impor a solução do conflito (SCAVONE JÚNIOR, p. 19, 2010).

Conforme Bolzan de Morais e Spengler (2008, p. 57), “à medida que as sociedades foram se complexificando, produziu-se uma normatização mínima de condutas viabilizadoras e reguladoras do convívio harmônico entre os integrantes dos grupos sociais”. Isso implicou na elaboração de instrumentos que as possam fazer valer.

Assim, a justiça obtida mediante a defesa privada, quando não era necessariamente aquele que detinha a razão que fazia valer a sua vontade mas sim, muitas vezes, aquele que fora mais forte ou astuto no desenrolar da lide, dava lugar ao Estado como um terceiro substituto das partes titulares dos interesses envolvidos ditando o direito para o caso concreto.

Ocorre que, atualmente o Estado não dá conta da demanda crescente da sociedade. A crítica a atuação do Estado na solução de conflitos se deve ao fato do excesso de burocratização dos serviços, morosidade, custos elevados e má qualidade da prestação jurisdicional, frente a demandas contemporâneas produzidas por uma sociedade que avança tecnologicamente.

Assim, diante da ineficiência e insuficiência do aparato estatal, criam-se mecanismos alternativos para a solução de conflitos.

O ponto principal está no alcance da justiça pela sociedade, que atualmente está diante de uma gama enorme de legislação que não é efetivamente aplicada e fiscalizada.

Frisa-se ainda que as partes serão representadas no processo por seus advogados que terá o papel de transmitir os fatos e fundamentos jurídicos do pedido ao magistrado, terceiro imparcial que julgará a lide. Nesse processo todo, é comum a dificuldade de expressão e entendimento das reais condições, desejos e fatos ocorridos e ensejadores do conflito entre as partes, tanto na passagem da situação da parte ao advogado quanto no momento da realização do pedido pelo advogado ao magistrado.

Para Spengler (2010, p. 303) “as partes não se comunicam entre si e nem com o juiz. Este, sim, se comunica com as partes, colhe as informações que lhe parecem necessárias para formar sua convicção e, finalmente, julgar”.

Capelletti (1988, p. 27), por sua vez, afirma que o juiz é sempre um terceiro no sentido de ser alheio ao litígio, de ser imparcial; e o comando da sentença é um imperativo ao qual as partes ficam sujeitas, é um comando superpartes. Considerando-se que o legislador também atua superpartes mas que, enquanto este age de ofício, o juiz, sujeito imparcial, age condicionado ao pedido das partes, sujeitos parciais do processo.

O produto do processo judicial é a sentença, que define um vencedor e um perdedor. Nessa fase do conflito, a presença das partes envolvidas é quase supérflua: o papel principal é representado pelos advogados e pelo juiz, que debatem o problema em termos técnicos (SPENGLER, 2010, p. 303 e 304).

Assim, a magistrado recebe uma demanda, que pode restar distorcida da realidade pela dificuldade de expressão ou entendimento, é alheio ao litígio, como terceiro imparcial, e dá um comando imperativo ao qual as partes ficam sujeitas.

O juiz é obrigado a “resolver” o conflito, por força do princípio da legalidade e também porque o sistema social não suportaria uma infinitude das lides (RESTA, 2005, p. 81).

Portanto, o tratamento do conflito mediante processo junto ao poder Judiciário aponta para a presença de uma terceira pessoa: o juiz, que, mesmo não sendo escolhido pelas partes, julga o processo, pondo fim (aparentemente) ao litígio (SPENGLER, 2010, p. 303).

Diante dessas críticas à jurisdição estatal, a tendência do direito processual para o futuro está voltada à busca de um direito e uma justiça mais acessível. Essa forma alternativa de solução do conflito seria o seu tratamento pelas próprias partes envolvidas, sem que esse terceiro imparcial julgue quem será o vencedor e o perdedor, mas chegando-se ao consenso.

Dentro do procedimento judiciário, ou fora dele, a conciliação é uma forma de tratamento de conflitos. No Brasil ela é exercida por força de lei, conforme os artigos 125, IV e 447 do CPC², que prevêem sempre a necessidade de proposta de conciliação em todas as demandas judiciais.

Assim, a conciliação é atividade controlada pelo judiciário (juiz) e na qual o conciliador, além de facilitar o diálogo entre as partes e incentivar que cheguem ao consenso, também apresenta sua sugestão de proposta de acordo. A conciliação tem por escopo a só solução do conflito que é concretamente apresentado nas petições das partes.

A mediação, por sua vez, é ato realizado fora do âmbito do judiciário, na qual o mediador apenas facilita a comunicação entre as partes, dita regras de organização para a elaboração do acordo pelas partes

Portanto, a mediação é o meio de solução de conflitos pelo qual um terceiro apresenta ferramentas e técnicas de comunicação para as partes chegarem ao consenso.

A conciliação, por sua vez, é a técnica na qual o conciliador pode apresentar propostas de acordo, ou seja, “na conciliação, o conciliador sugere, interfere, aconselha, e na mediação, o mediador facilita a comunicação sem induzir as partes ao acordo” (SPENGLER, 2010, p. 36).

O procedimento da arbitragem será aquele convencionado pelas partes, podendo reportar-se às regras do órgão arbitral institucional ou entidade especializada ou, ainda, pode ser delegado ao arbítrio ou ao tribunal arbitral regular o procedimento, respeitados, em qualquer caso, os princípios do contraditório, igualdade das partes, imparcialidade e livre convencimento do árbitro, sob pena de poder declarar a nulidade da decisão pelo Poder Judiciário (LEITE, 2008, p. 23).

Assim, a escolha pela via arbitral decorre da vontade das partes, que também têm ampla liberdade para convencionar quais as regras serão aplicadas na arbitragem, respeitando-se a ordem pública e os bons costumes, sendo geralmente um procedimento célere (LEITE, 2008, p. 23).

O árbitro, escolhido pelas partes, decide o conflito com imparcialidade e independência.

Assim, a mediação, conciliação e arbitragem permitem maior autonomia e participação das partes.

Diante do exposto, percebe-se claramente que o acesso à justiça através da jurisdição estatal convencional não é facilitado atualmente. A morosidade, custos elevados e excesso de burocratização afastaram os cidadãos, que preferem tratar o conflito através dos meios alternativos (acordo, arbitragem, mediação e conciliação), mais céleres, eficazes e com menos custos.

O Estado, diante da constatação de que as formas alternativas como a mediação e a conciliação são mais eficazes e rápidas, agora busca aproximação com as medidas tomadas pelos cidadãos na resolução de seus conflitos.

Dessa forma, vai ganhando corpo a consciência de que, se o que importa é pacificar, torna-se irrelevante que a pacificação venha por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficientes. Na autocomposição, os envolvidos revelam os problemas que os envolvem, sem a preocupação de fixar posições específicas, mas sim o interesse genuíno de cada um.

O conflito é inevitável e salutar (especialmente se queremos chamar a sociedade na qual se insere de democrática), o importante é encontrar meios autônomos de manejá-lo.

Torna-se claro que, diante da insuficiência de respostas pelo Estado, as pessoas estão resolvendo seus conflitos de outras formas.

Percebe-se que, embora os instrumentos jurisdicionais sejam notoriamente insuficientes e ineficientes para atender as demandas, não se pode eliminar uma organização e um centro de poder para reger as relações.

Com efeito, sem a intervenção estatal e de órgãos legalmente constituídos e com autorização do poder público, poderíamos estar caminhando para a utilização do Direito marginal para a solução dos conflitos.

Por esta razão, há de se atender às garantias estabelecidas na Constituição Federal e, para atendê-las, deve-se criar um instituto estruturado em atos complexos, com ampla possibilidade de participação de todos os juridicamente interessados. Porém, não pode ser uma pesada estrutura, capaz de manter longa a relação jurídico-processual, como ocorre atualmente. A solução estaria em criar métodos regulamentados e alternativos de solução de conflitos, com maior participação da sociedade.

Portanto, há garantia de melhor acesso a justiça com os meios alternativos de resolução de conflito, em virtude da celeridade, menos custos, confidencialidade e efetividade no cumprimento do acordo estabelecido entre as partes, principalmente em razão da sua participação na tomada de decisões.

A mediação e a conciliação se apresentam como modelos de autocomposição, diferenciados pela forma e pelo ambiente de desenvolvimento. Suas principais características são a cooperação, a confidencialidade, a ênfase no futuro e a economia de dinheiro, tempo e energia.

Portanto, as formas alternativas de solução dos conflitos constituem-se em instrumentos de tratamento de conflito sem violência, incentivando o restabelecimento das relações, dando as respostas as quais a sociedade tanto anseia, quais sejam, de harmonização e paz, que são alcançadas pela participação efetiva e pelo debate.

Assim, a busca pela reconstrução das relações humanas está na participação social e no alcance da justiça pela sociedade.

Referências

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