O artigo 78 do ato das disposições constitucionais transitórias e seu reflexo na regulamentação dos precatórios em conformidade com a emenda constitucional 62 de 9 de dezembro de 2009

Precatório – pagamento – débitos tributários

O artigo dispõe sobre o conteúdo do artigo 78 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que assegura ao credor do precatório não honrado dentro do prazo previsto pelo Texto Supremo o “poder liberatório” para quitar débitos tributários junto à mesma entidade devedora.

INTRODUÇÃO

Pairam no meio jurídico e no contexto social um descrédito e um desânimo em torno da satisfação dos precatórios vencidos e não honrados pela entidade devedora.

A inadimplência no pagamento dos precatórios, no mínimo injusta, consagrada pelo desestímulo da entidade devedora em liquidar seus débitos, fez com que se clamasse, por muito tempo, por um aperfeiçoamento da ordem jurídica, uma mudança consentânea com os direitos assegurados aos indivíduos pelo Texto Supremo.

Não por acaso, foi editada a Emenda Constitucional n.º 30, que representou um marco no sistema do direito positivo. Dentre várias inovações introduzidas no Texto Supremo, a Emenda acresceu o artigo 78 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, assegurando ao credor do precatório não honrado dentro do prazo previsto pelo Texto Supremo o “poder liberatório” para quitar débitos tributários junto à mesma entidade devedora, em outras palavras, previu formas alternativas para a satisfação dessas dívidas.

Assim, o “poder liberatório” garantiu um direito potestativo ao credor-contribuinte de liquidar seus débitos junto à Fazenda Pública, tendo, ainda, um papel bastante motivador no resgate da credibilidade desses títulos, como forma de realçar a segurança e a certeza do direito. Dando ensejo, inclusive, a promulgação da Emenda Constitucional 62 de 9 de dezembro de 2009.

A Emenda Constitucional n. 30 e o artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

Numa tentativa de solucionar a questão do inadimplemento dos precatórios foi promulgada em 13 de setembro de 2000 a Emenda Constitucional n.º 30.

A Emenda Constitucional trouxe alterações significativas no artigo 100 do Texto Supremo. Contudo, ao introduzir o artigo 78 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a Emenda Constitucional n.º 30 privilegiou a moralidade administrativa, diminuindo os inconvenientes encontrados pelos credores dos precatórios no momento do seu pagamento.

De fato, com essa Emenda pretendeu-se resolver o problema da morosidade contumaz no pagamento das dívidas advindas dos precatórios, proporcionando relevantes modificações na forma de extinção desses débitos da Administração Pública.

Bruno Espiñeira Lemos⁴, ao lecionar sobre o tema, aduz:

A tentativa de se traçar argumentos jurídicos, de cunho cientifico, com relação à eficácia e necessidade do sistema de precatório no Brasil é tarefa de dificuldade extrema diante das mazelas e abusos que vem sendo cometidos em nome das “necessidades” do Poder Público, com malferimentos via Emenda 30/00, da própria ordem constitucional, diante de rolagem de dívidas de modo irresponsável e assistemático, sem qualquer estudo preciso e atuarial, sem observância mesmo do princípio da proporcionalidade, com resultados de difícil projeção e de futuro duvidoso para o Erário, pois tudo isso aguça a revolta legítima dos cidadãos comuns e ainda da própria comunidade jurídica do nosso país, contra o instituto do precatório.

Por esse motivo, em 13 de setembro de 2000 foi promulgada a Emenda Constitucional n. 30 que acrescentou o artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT.

Numa atitude de extravagância ímpar, a Emenda ao acrescentar o artigo 78 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, atribuiu aos precatórios, de acordo com o que consta no § 2º, o “poder liberatório” quando estes não forem liquidados até o final do exercício a que se referem, a saber:

Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o artigo 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até o dia 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão de créditos.

Parágrafo 1º. É permitida a decomposição de parcelas a critério do credor.

Parágrafo 2º. As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório de pagamento de tributos da entidade devedora.

Parágrafo 3º. O prazo referido no caput deste artigo fica reduzido para dois anos nos casos de precatórios judiciais originários de desapropriação de imóvel residencial do credor, desde que comprovadamente único à época da imissão na posse.

Parágrafo 4º. O Presidente do Tribunal compentente deverá, vencido o prazo ou em casos de omissão no orçamento, ou preterição ao direito de precedência, a requerimento do credor, requisitar ou determinar o seqüestro de recursos financeiros da entidade executada, suficientes à satisfação da prestação.

Da leitura do dispositivo constitucional, fácil perceber que, após a entrada em vigor da emenda, ficou estabelecido um novo prazo para as Fazendas Públicas satisfazerem os seus débitos decorrentes de precatórios pendentes em 13/09/2000 (data da promulgação da Emenda Constitucional n. 30), bem como os decorrentes de ações ajuizadas até 31/12/1999.

Desse modo, os precatórios poderão ser liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido dos juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos.

Desenvolvendo a idéia do parcelamento dessa dívida, José Otávio de Vianna Vaz⁵ leciona:

(…) tal entendimento decorre do fato de que as parcelas devem ser “anuais, iguais e sucessivas”, fato pelo qual a Fazenda deveria estipular o número de pagamentos e, conseqüentemente, o valor (nominal) das parcelas. De fato, tratando-se de direito potestativo da Fazenda, esta deveria exercê-lo no prazo de pagamento da primeira parcela.

Ao estabelecer a moratória para a Entidade Pública liquidar seus débitos, representados por precatórios, permitiu a cessão desses títulos, ou seja, possibilitou a transferência desse crédito a terceiro estranho a relação jurídica originária.

Dispõe o caput do artigo 78 do ADCT que os precatórios que se enquadrem no caput deste dispositivo, ou seja, os precatórios pendentes em 13/09/2000 (data da promulgação da Emenda Constitucional n. 30), bem como os decorrentes de ações ajuizadas até 31/12/1999 estão sujeitos a cessão de crédito.

A cessão de crédito é instituto previsto nos artigos 286 e ss. do Código Civil, a saber:

O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.

Maria Helena Diniz⁶ entende a cessão de crédito como:

um negócio jurídico bilateral, gratuito ou oneroso, pelo qual o credor de uma obrigação (cedente) transfere, no todo ou em parte, a terceiro (cessionário), independentemente do consentimento do devedor (cedido), sua posição na relação obrigacional, com todos os acessórios e garantias, salvo disposição em contrário, sem que se opere a extinção do vínculo obrigacional.

E complementa⁷:

Quanto ao objeto da cessão, é preciso lembrar que qualquer crédito poderá ser cedido, conste ou não de um título, esteja vencido ou por vencer, se a isso não se opuser (CC, art. 286): a) a natureza da obrigação, pois é óbvio que serão incedíveis os créditos oriundos dos direitos personalíssimos (…); b) a lei, visto que serão cedíveis a herança da pessoa viva (CC, art. 426) (…); c) a convenção com o devedor, pois não poderá ser cedidoo os créditos quando as partes ajustaram a sua intransmissibilidade.

Convém acrescer ainda que a cessão de crédito pode ser gratuita ou onerosa, total ou parcial e, ainda, convencional, legal ou judicial. A convencional é aquela que decorre da livre vontade das partes e pode ser onerosa ou gratuita; a legal é a que decorre de lei; por fim, a judicial é a que advém de sentença judicial.

Ademais, no que concerne à validade da cessão de crédito, estabelece o artigo 290 do Código Civil que não tem eficácia em relação ao devedor senão quando a este notificada, contudo, por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.

Dessa forma, se o devedor paga ao cedente, sem que seja notificado da cessão de crédito, o pagamento reputar-se-á válido. Caberá ao cedente transferir ao cessionário o valor recebido.

Do exposto, podemos concluir que todo o crédito poderá ser cedido, desde que não contrarie o disposto no artigo 286 do Código Civil.

Ainda dentro do mesmo dispositivo constitucional, cabe ressaltar o previsto no parágrafo 2º, do artigo 78 do ADCT, isto é, se a primeira dessas prestações anuais não for liquidada até o final do exercício a que se refere, terá o credor do precatório “poder liberatório” para o pagamento de tributos junto à mesma entidade devedora.

Noutras palavras, o não-pagamento pela Fazenda Pública da primeira das dez parcelas, dentro do prazo constitucionalmente previsto, faz caducar o direito do parcelamento, passando a ser devedora do montante integral da dívida constante no precatório.

Desse modo, o credor do precatório que ao mesmo tempo for contribuinte de imposto a ser recolhido junto à mesma entidade devedora poderá, a partir do “poder liberatório” desses títulos, liquidar seus débitos, por meio da compensação tributária, uma vez que esse “poder” mais se assemelha à compensação, que é uma das formas de extinção de obrigações tributárias.

José Otávio de Vianna Vaz⁸ faz coro a esse posicionamento, ao entender que,

Por óbvio, o “poder liberatório” do valor do precatório somente ocorre quando não há seu pagamento. Assim, o “poder liberatório” dos precatórios mais se assemelha à compensação, que se dá pela extinção das dívidas até o montante em que se compensarem, quando duas pessoas forem, ao mesmo tempo, credora e devedora uma da outra. Verifica-se, destarte, não ter aplicação, no caso, o caput do art. 100, uma vez que não se trata de “pagamento”, mas de espécie de compensação de dívida.

Reforçando o entendimento do “poder liberatório” como forma de compensação, aduz Sacha Calmon Navarro Coelho⁹:

Agora não há como protelar e nem o Judiciário deve compartilhar com tal propósito, o que nos cabe é ofertar à expressão “poder liberatório” o mesmo significado da “solutio” dos romanos, isto é, como todo fato jurídico que tenha efeito de extinguir a obrigação. Na verdade, o vocábulo pagamento deve ser entendido no sentido jurídico mais amplo, ou seja, não está ele necessariamente ligado a uma instrumentalização, pois, tanto se paga em dinheiro, moeda corrente, através de outros títulos, inclusive no tradicional abate de contas, tão comum no Direito Comercial, de onde surge a expressão compensação, isso porque, nesta modalidade de instrumento, o que se busca é contrabalançar as contas, ou seja, créditos havidos por causa de um dos títulos, isso porque se a pessoa é ao mesmo tempo devedor e credor, ajustam-se as contas, de tal forma que uma paga a outra.

A evolução do instituto, por meio dessa norma inovadora que conferiu o “poder liberatório” aos precatórios, possibilitou aos credores duas alternativas para quitar seus débitos fiscais junto à mesma entidade devedora, quais sejam: o primeiro seria por meio do instituto da compensação tributária, que é uma das formas de extinção do débito tributário; o segundo decorre da execução fiscal movida em face do titular do precatório, pois esse credor poderia nomear o precatório como forma de garantir a execução fiscal e, caso fosse vencido na execução, o precatório seria revertido em renda a favor da Fazenda Pública devedora do título garantidor.

Cada uma das possibilidades acima discriminadas apresenta particularidades, além de serem regidas por legislação própria e distintas.

A Emenda Constitucional n.º 30/2000, ao acrescentar o artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mas se assemelhou a primeira alternativa de quitação de débitos fiscais, ou seja, garantiu o “poder liberatório” para os créditos decorrentes de precatórios correspondentes às prestações anuais, que não forem liquidadas até o final do exercício a que se referem.

Em outras palavras, a emenda em comento estabeleceu um direito subjetivo a esses credores de utilizar esses precatórios para liquidar impostos de competência da Entidade Pública devedora.

Convém realçar que esse “poder liberatório”, que mais se equipara a compensação como forma de extinção de débitos tributários, não condiciona a fruição de tal garantia ao cumprimento de requisitos outros senão aqueles previstos no artigo em análise. Ou seja, dado o disposto no artigo 78 do ADCT, o “poder liberatório” se sobressai automaticamente.

Pormenorizando o assunto, o precatório, uma vez expedido, recebe um número específico de acordo com a sua ordem cronológica. Por sua vez, a Fazenda Pública, anualmente, procede aos pagamentos devidamente atualizados, de modo igual e sucessivo. Todavia, se a Fazenda, dentro do prazo determinado, não honra com o pagamento desses títulos junto ao credor, resta caracterizada a mora da Entidade Pública, que enseja no “poder liberátorio” para pagamento de tributos junto a mesma entidade devedora.

Como se vê, a Emenda Constitucional n.º 30, ao dispor sobre o “poder liberatório” dos precatórios, estabaleceu direito potestativo ao credor desses títulos de dívida pública.

Se isso não bastasse, em 9 de dezembro de 2009 foi editada a Emenda Constitucional 62 que dentre as várias alterações, acrescentou os parágrafos 9º, 10º ao artigo 100 da Constituição Federal o que serve para reforçar o entendimento ora exposto, a saber:

“Art. 100 (…)Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

§ 1º Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º deste artigo.

§ 2º Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do disposto no § 3º deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório.

§ 3º O disposto no caput deste artigo relativamente à expedição de precatórios não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado.

§ 4º Para os fins do disposto no § 3º, poderão ser fixados, por leis próprias, valores distintos às entidades de direito público, segundo as diferentes capacidades econômicas, sendo o mínimo igual ao valor do maior benefício do regime geral de previdência social.

§ 5º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.

§ 6º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda determinar o pagamento integral e autorizar, a requerimento do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de precedência ou de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito, o sequestro da quantia respectiva.

§ 7º O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatórios incorrerá em crime de responsabilidade e responderá, também, perante o Conselho Nacional de Justiça.

§ 8º É vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins de enquadramento de parcela do total ao que dispõe o § 3º deste artigo.

§ 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.

§ 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos.

§ 11. É facultada ao credor, conforme estabelecido em lei da entidade federativa devedora, a entrega de créditos em precatórios para compra de imóveis públicos do respectivo ente federado.

§ 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios.

§ 13. O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário o disposto nos §§ 2º e 3º.

§ 14. A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após comunicação, por meio de petição protocolizada, ao tribunal de origem e à entidade devedora.

§ 15. Sem prejuízo do disposto neste artigo, lei complementar a esta Constituição Federal poderá estabelecer regime especial para pagamento de crédito de precatórios de Estados, Distrito Federal e Municípios, dispondo sobre vinculações à receita corrente líquida e forma e prazo de liquidação.

§ 16. A seu critério exclusivo e na forma de lei, a União poderá assumir débitos, oriundos de precatórios, de Estados, Distrito Federal e Municípios, refinanciando-os diretamente.”

Destaque-se que a Emenda Constitucional 62 veio apenas reforçar a disposição contida no artigo 78 da ADCT que prevê o direito potestativo do contribuinte de abater o débito fiscal através dos precatórios não honrados pela autoridade competente. O direito de compensar, pelo disposto na Emenda, se apresenta vinculado exclusivamente ao fato característico de mora da Fazenda Pública no que toca à liquidação dos precatórios. Ou seja, a mora, por si só, gera o direito subjetivo do credor à compensação.

Por outro lado, cumpre esclarecer que o artigo 78 do ADCT em nenhum momento usa a expressão “na forma da lei”, o que reforça ainda mais a idéia da auto-aplicabilidade dos comandos constitucionais, sujeito apenas às limitações do sistema no qual se encontram inseridos.

Os limites desses preceitos fundamentais encontram-se delimitados na própria Carta Magna, não havendo a possibilidade de sua regulamentação por normas infraconstitucionais; a essas normas hierarquicamente inferiores, caberá, quando muito, dispor no mesmo sentido do comando constitucional.

CONCLUSÃO

Considerando que a legitimidade do sistema jurídico pressupõe a correta aplicação e interpretação dos ditames fundamentais que regem o ordenamento, é preciso que esses comandos constitucionais sejam aplicados nos exatos limites estabelecidos pela Constituição Federal não havendo que se falar em observância de dispositivos previsto em lei infralegais.

Conforme exposto, não há dúvidas que a Emenda Constitucional n. 30 ao acrescer o artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, criou direito potestativo ao credor de precatórios vencidos e não honrados pelo Estado, entendimento este que foi reforçado com a promulgação da Emenda Constitucional n. 62.

Desta forma, importante realçar que a garantia em questão provém do Texto Constitucional e não de legislação infraconstitucional, não se podendo restringir esse direito com fundamento em normas hierarquicamente inferiores à Constituição Federal.

Por essa razão, encontram-se nos artigos acima mencionados uma das melhores alternativas para satisfazer os interesses do Estado-devedor e do contribuinte-credor, pois do contrário a ordem jurídica feneceria em decorrência de sua inflexibilidade.

BIBLIOGRAFIA

BRASIL, Constituição Federal (1988), Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro: comentários à Constituição e ao código tributário nacional, artigo por artigo. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2º vol. – teoria geral das obrigações. 17ª ed. atualiz. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406 de 10.1.2002). São Paulo: Saraiva, 2002.

LEMOS, Bruno Espiñeira. Precatório – trajetória e desvirtuamento de um instituto, necessidade de novos paradigmas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editores, 2004.

VAZ, José Otávio de Vianna. Precatórios – Problemas e Soluções – Coordenador Orlando Vaz. Editora Del Rey, Belo Horizonte, 2005.