Nuovo codice dei contratti pubblici: è legittima l’esclusione da una gara per grave negligenza nell’esecuzione di un precedente appalto

E’ questo il principio con cui il TAR PUGLIA – LECCE, SEZ. II – sentenza 20 dicembre 2007 n. 4309, ha respinto il ricorso proposto da una un’impresa avverso il provvedimento di esclusione da una gara pubblica per grave negligenza, ex art. 38, lett.  f), del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici), nell’esecuzione di un precedente appalto.

Nella specie, la grave negligenza era consistita nella violazione dell’obbligo di sorvegliare un cantiere, in pendenza dell’effettuazione del collaudo delle opere realizzate, così consentendo la perpetrazione di un furto di una parte dei materiali e degli impianti tecnologici già installati, di notevole valore ed entità.

In particolare, il Tar Lecce ha ritenuta legittima l’esclusione in quanto:

– l’inadempimento era stato accertato dal Stazione appaltante, visto che era stata decretata la risoluzione del precedente contratto (e i relativi atti non risultavano impugnati dalla ditta interessata nelle sedi competenti);

– allo stesso modo, era da considerare accertata dall’Amministrazione la gravità della negligenza che aveva connotato il complessivo operato della ditta in questione nell’esecuzione del contratto, negligenza che era consistita nel non aver adeguatamente sorvegliato il cantiere in pendenza dell’effettuazione del collaudo. Al riguardo, la ditta, nonostante avesse richiesto alla Stazione appaltante il rimborso delle spese di guardiania (quindi contestando che il ritardo del collaudo fosse da ascrivere a se stessa), allo stesso tempo aveva denunciato di aver subito il furto di una parte dei materiali e degli impianti tecnologici installati negli appartamenti, il che non poteva non denotare una grave negligenza nell’esecuzione del contratto per ciò che attiene alla adeguatezza della guardiania, atteso che i materiali asportati erano di notevole valore ed entità;

– in sede di rinnovazione del procedimento (a seguito del suo annullamento per mancanza di motivazione), la commissione di gara aveva valutato espressamente entrambi i profili summenzionati, assolvendo quindi adeguatamente all’onere motivazionale imposto dall’art. 38, lett.  f), del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163.

La commissione, inoltre, aveva dato rilievo alla circostanza che, a seguito dell’ordine impartito dal direttore dei lavori,  la ditta in questione non aveva realizzato gli interventi necessari al completamento dei lavori (sostanzialmente integrando l’intervento con i materiale asportati), il che aveva portato poi alla risoluzione del contratto.

 

 

                                                                         Registro Gen.:        1611/2007

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Seconda Sezione di Lecce, nelle persone dei signori Magistrati:

ha pronunciato la seguente

A) sul ricorso n. 1611/2007, proposto da ………, in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria dell’a.t.i. costituenda con l’impresa …………., e dall’impresa ……………., in qualità di mandante della costituenda a.t.i., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avv. ************** e *****************, con domicilio eletto presso gli stessi, in Lecce, Via Zanardelli, 60,

COMUNE di ERCHIE, in persona del sindaco e legale rappresentante pt, rappresentato e difeso in giudizio dall’avv. ************** ed elettivamente domiciliato in Lecce alla via Zanardelli 7 presso lo studio dell’avv. ***********;  

……………, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa in giudizio dagli avv.ti *********** e ****************, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Lecce, Piazza Mazzini, 72,

–          della nota del Settore Tecnico del Comune di Erchie n. 99 Reg. Settore del 18.7.2007, ricevuta il 23.7.2007, di approvazione del verbale di gara n. 2 del 16.7.2007 con il quale la Commissione ha escluso dalla gara, avente ad oggetto la sistemazione di strade interne al centro abitato di Erchie, l’…………… ex art. 38 comma 1 D.Lgs. 163/2006;

–          del suddetto verbale di gara n. 2 del 16.7.2007, del verbale di gara n. 1 del 22.02.2007 e del provvedimento dell’8.3.2007 e della nota di conferma dello stesso n. 29 del 29.3.2007;

–          degli atti indittivi della gara e del contratto, laddove nel frattempo stipulato;

–          di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale e/o comunque collegato, in particolare, ove occorra, della delibera di G.M. n. 127 del 10.7.2007;

dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno, in forma specifica o per equivalente;

B) sul ricorso incidentale, proposto dalla ditta ………….., rappresentata e difesa come sopra,

Comune di Erchie, rappresentato e difeso come sopra,

……………….., in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria dell’a.t.i. costituenda con l’impresa ………….., e dell’impresa ……………, rappresentate e difese come sopra,

degli atti di gara, nella parte in cui le ricorrenti principali non sono state escluse per ulteriori violazioni di prescrizioni inderogabili del bando.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;

Vista la domanda cautelare proposta dai ricorrenti principali;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Erchie e della controinteressata …………..;

Visto il ricorso incidentale;

Uditi nella camera di consiglio del 28 novembre 2007 il relatore, Primo Ref. *****************, e uditi per le parti gli avv.ti *********, in sostituzione degli avv. ***** e ***********, ******* e *****, quest’ultimo anche in sostituzione di *****.

Visto il dispositivo di sentenza 30.11.2007, n. 39;

Considerato che nel ricorso principale sono dedotti i seguenti motivi:

–        Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006. Violazione dei principi generali in materia di procedure ad evidenza pubblica. Eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria, contraddittorietà irragionevolezza e sviamento. Difetto di motivazione.

–        Illegittimità derivata,

mentre il ricorso incidentale è affidato ai seguenti motivi:

–        violazione del titolo IV, punto 2, punto 3 e punto 6 del bando di gara. Violazione del titolo V del bando. Violazione della par condicio concorsuale. Difetto di istruttoria.

Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

Il ricorso principale è palesemente infondato (dal che discende l’inammissibilità del ricorso incidentale, per difetto di interesse), onde il giudizio può essere definito con sentenza resa in forma semplificata, ai sensi degli artt. 3 e 9 della L. n. 205/2000.

La vicenda all’esame del TAR costituisce lo sviluppo di una precedente controversia (in cui erano di fronte le medesime parti del presente giudizio), in cui ugualmente si discuteva dell’esclusione dell’a.t.i. ricorrente dalla gara in epigrafe. Anche in quel caso l’esclusione era stata motivata dal Comune con riferimento ad un errore grave commesso dall’impresa …….. nell’esecuzione di un precedente contratto d’appalto di LL.PP. stipulato con il Comune di Erchie. Peraltro, poiché la stazione appaltante aveva semplicemente richiamato il provvedimento con cui era stato risolto il citato contratto (ritenendo in tal modo di aver assolto all’onere motivazionale imposto dall’art. 38, let. f), del D.Lgs. n. 163/2006), il TAR, confermando la decisione assunta in sede cautelare, con sentenza 16.8.2007, n. 3097, ha annullato il provvedimento di esclusione.

Nelle more della decisione del ricorso, il Comune, in esecuzione dell’ordinanza cautelare n. 431/2007, aveva già proceduto ad un riesame della questione. Precisamente, con determinazione dirigenziale n. 89 del 18.7.2007, il dirigente del settore LL.PP., recependo il verbale di gara n. 2 del 16.7.2007, riconfermava l’esclusione dell’a.t.i. odierna ricorrente, la quale adisce nuovamente il TAR, deducendo l’illegittimità del provvedimento per i seguenti motivi:

– difetto di motivazione, in quanto, anche in sede di riesame del provvedimento di esclusione, la stazione appaltante è venuta meno all’obbligo di procedere ad una valutazione della gravità dell’inadempimento addebitato alla ditta ………. e di motivare circa il venir meno del rapporto fiduciario con l’impresa, pervenendo quindi a determinare l’automatica esclusione dell’a.t.i. di cui la ditta …………. è mandante;

– fra l’altro, proprio in virtù del fatto che la prefata ditta è solo una mandante dell’a.t.i., la motivazione del provvedimento doveva essere ancora più approfondita, visto che l’esclusione investe un soggetto (……) a carico del quale non è stato mai accertato alcun errore professionale grave nei confronti del Comune di Erchie. L’Amministrazione, tenendo anche conto del fatto che quella di ……… era la migliore offerta, pur ritenendo comunque di dover escludere la ditta ……, ben poteva chiedere alla mandataria di eseguire da sola l’appalto, essendo l’impresa in possesso di tutti i requisiti di ordine generale e speciale;

– in ogni caso, nessun errore professionale grave può essere addebitato alla ditta …….., in quanto la mancata integrale esecuzione del precedente contratto stipulato nel 1996 con il Comune di Erchie non è dipesa solo da colpa dell’odierna ricorrente, essendosi verificati ritardi e inadempienze anche da parte dell’Amministrazione (al riguardo, è stata depositata la documentazione relativa al lungo contenzioso, solo stragiudiziale, intercorso fra le parti).

Le ricorrenti, per il caso di accoglimento delle predette censure, instano altresì per il risarcimento del danno, in forma specifica (riedizione della gara) o per equivalente.

 

Ciò premesso, le censure formulate con il ricorso principale non possono trovare accoglimento, per le seguenti ragioni.

Innanzitutto, non è da condividere la tesi di ……….. secondo cui la stazione appaltante, anche laddove avesse legittimamente escluso la ditta …………, ben poteva interpellare la mandataria al fine di verificare se questa fosse disponibile ad eseguire da sola l’appalto, possedendo tutti i requisiti di ordine generale e speciale richiesti dalla lex specialis. Questa tesi, infatti, non tiene conto del fatto che, nel momento in cui accetta di partecipare in forma associata con altre imprese, il concorrente si assume il rischio legato al fatto che una delle associate possa non essere in possesso di tutti i requisiti di ammissione alla procedura (cuius commoda eius etiam incommoda) o si trovi in situazioni di collegamento societario con altre partecipanti e così via. Né la stazione appaltante potrebbe decidere di ammettere alla gara solo alcune delle associate, sostituendo, in pratica, la propria volontà a quella dei concorrenti, in quanto ciò costituirebbe un grave vulnus al principio della par condicio. Diverso è il caso in cui sono le imprese appartenenti all’a.t.i. a chiedere alla stazione appaltante di poter modificare, in corso di gara o di esecuzione del contratto, la compagine associativa, in base alle regole attualmente sancite dall’art. 51 e dall’art. 37, commi 18 e 19, del D.Lgs. n. 163/2006.

Passando invece a trattare il punto centrale della controversia, si deve evidenziare che il giudizio del Tribunale concerne la congruità delle motivazioni addotte dal Comune circa la sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 38, let. f) del c.d. codice degli appalti pubblici, alla luce di quanto statuito dalla Sezione nella sentenza n. 3097/2007. Nella prefata decisione, il provvedimento originario di esclusione delle ricorrenti è stato annullato in quanto si è ritenuto non esaustivo il semplice richiamo agli atti con cui il Comune ha risolto il precedente contratto, richiedendo l’art. 38, let. f), del D.Lgs. nn. 163/2006 l’allegazione delle ragioni per cui l’inadempimento accertato dalla stazione appaltante con qualsiasi mezzo di prova possa essere considerato come connotato da grave negligenza (e tale, anche se questo non è scritto nella legge, da far venire meno il rapporto fiduciario fra il committente e l’impresa).

Nel caso di specie, è indiscutibile che:

–        l’inadempimento è stato accertato dal Comune, visto che è stata decretata la risoluzione del precedente contratto (e i relativi atti non risulta siano stati impugnati dalla ditta ……… nelle sedi competenti);

–        allo stesso modo, è da considerare accertata dall’Amministrazione la gravità della negligenza che ha connotato il complessivo operato della ditta ……. nell’esecuzione del più volte citato contratto, negligenza che è consistita nel non aver adeguatamente sorvegliato il cantiere in pendenza dell’effettuazione del collaudo. Al riguardo, la ditta, nonostante abbia richiesto al Comune il rimborso delle spese di guardiania (quindi contestando che il ritardo del collaudo fosse da ascrivere a se stessa, come invece sostiene il Comune), allo stesso tempo ha denunciato di aver subito il furto di una parte dei materiali e degli impianti tecnologici installati negli appartamenti, il che non può non denotare una grave negligenza nell’esecuzione del contratto per ciò che attiene alla adeguatezza della guardiania, atteso che i materiali asportati erano di notevole valore ed entità (e su ciò il Comune si sofferma nei suoi atti);

–        in sede di rinnovazione del procedimento, la commissione di gara ha valutato espressamente entrambi i profili summenzionati, assolvendo quindi adeguatamente all’onere motivazionale imposto dall’art. 38.

La commissione, inoltre, ha dato rilievo alla circostanza che, a seguito dell’ordine impartito dal direttore dei lavori in data 27.11.2006, la ditta ……… non aveva realizzato gli interventi necessari al completamento dei lavori (sostanzialmente integrando l’intervento con i materiale asportati), il che aveva portato poi alla risoluzione del contratto.

Ebbene, a giudizio del Tribunale, il richiamo a tali vicende costituisce nel suo insieme un valido supporto motivazionale alla scelta dell’amministrazione, non potendosi revocare in dubbio che:

–        da un lato, la direzione lavori, constatato che i lavori non erano stati ultimati (per la grave negligenza commessa nella esecuzione della guardiania), ha intimato alla ditta di provvedere al completamento funzionale dell’edificio oggetto di quell’appalto;

–        la ditta ………. ha opposto un rifiuto, pretendendo il pagamento dei lavori in questione a prescindere dall’istituto delle riserve (al riguardo, la ditta ha utilizzato l’espressione “rimborso immediato”, che non trova riscontro nella normativa sui LL.PP.), in quanto, a suo dire, la responsabilità del mancato completamento dell’opera non sarebbe ascrivibile a se medesima. Ora, la vigente normativa in materia di appalti di LL.PP. (cfr. artt. 134 e seguenti del DPR n. 554/1999) non consente all’appaltatore di rifiutare l’esecuzione di opere anche aggiuntive rispetto a quelle dedotte in contratto e che si rendano necessario per la collaudabilità finale dell’opera, salvo che ciò non dia luogo ad eccessiva onerosità del contratto. Al contrario, il meccanismo previsto dalla legge in tali casi è quello delle riserve (art. 165 del DPR n. 554/1999), il quale consente da un lato la prosecuzione dei lavori e dall’altro permette all’appaltatore di far risultare da un documento ufficiale (la contabilità dei lavori) la pretesa all’adeguamento del corrispettivo contrattuale.

Né è previsto che la stazione appaltante possa procedere a “rimborsi immediati” di alcune lavorazioni, come aveva preteso la ditta …………, il sistema (art. 168 del DPR n. 554/1999) prevedendo invece il meccanismo dei pagamenti in base a stati di avanzamento lavori (c.d. SAL).

Pertanto, non può negarsi che, a fronte del complessivo comportamento tenuto dalla citata ditta nel corso del precedente appalto e dal quale è derivato il mancato completamento dell’opera pubblica da parte dell’appaltatore originariamente designato, il giudizio espresso dalla commissione di gara in ordine alla gravità della negligenza debba essere considerato sufficientemente motivato e congruo, dal che discende il rigetto del ricorso principale, sia per ciò che concerne la domanda impugnatoria, sia, conseguentemente, per ciò che riguarda la domanda risarcitoria.

Il ricorso incidentale va invece dichiarato inammissibile per difetto di interesse.

 

Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio fra le parti.

 

Sentiti i difensori delle parti costituite in ordine alla possibilità di definire nel merito il presente giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi degli artt. 3 e 9 della L. 21.7.2000, n. 205.

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce – respinge il ricorso principale e dichiara inammissibile il ricorso incidentale.

 

 

Spese compensate.

 

 

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 28 novembre 2007.

 

 

Dott. ***************** – Presidente

 

Dott. ***************** – Estensore

 

Pubblicata il 20 dicembre 2007