Non è consentito all’impresa cessionaria l’automatico subentro nei contratti stipulati dall’impresa cedente ancorché non abbiano carattere personale

Cessione intera di Azienda, è vero che automaticamente l’impresa acquirente subentra anche nei contratti pubblici in essere? O invece è corretto che la Stazione appaltante rescinda dal proprio obbligo e aggiudichi l’appalto ad altra impresa, in osservanza  del capitolato speciale, che stabilisce il divieto di cessione del contratto?.

 

la società cessionaria di azienda non può subentrare automaticamente nella posizione della società cedente, per le caratteristiche di infungibilità del contraente in quanto individuato attraverso un procedimento concorsuale di tipo garantistico, volto a selezionare, attraverso l’ampia partecipazione delle imprese interessate, il soggetto più qualificato sulla base dei requisiti soggettivi ed oggettivi posseduti._Da ciò la corretta interpretazione dell’art. 32 del capitolato, il cui contenuto, preclusivo di ogni tipo di cessione, è desumibi-le, oltretutto, anche dal suo contenuto letterale, (divieto di cessione da parte della ditta aggiudicataria “neanche parzial-mente”), espressione che preclude ogni interpretazione che la-sci spazio a qualsivoglia autonomo effetto traslativo della po-sizione contrattuale._ Non rileva, infine, l’asserito vizio di difetto di partecipazione, in quanto il richiamato divieto di effetti traslativi del contratto preclude la necessità di qualsivoglia obbligo partecipativo in favore dell’appellante in ordine all’ulteriore affidamento del servizio nei confronti di altra società

 

merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla decisione numero 4865 del 7 ottobre 2008,emessa dal Consiglio di Stato

 

 Sostiene la spa “ALFA”, subentrata nel contratto di appalto originariamente concluso tra la “BETA” srl ed il comune di *********, per il servizio di raccolta dei rifiuti so-lidi urbani del territorio comunale, che l’amministrazione non avrebbe potuto inibire, nei suoi confronti, la prestazione del servizio in quanto l’art. 2558 c.c. e l’art. 35 della L. n. 109/94 consentono il prodursi degli effetti della cessione di azienda anche nel caso di appalto di lavori pubblici, ove l’amministrazione non si opponga al subentro nella titolarità dell’appalto.

Nel caso di specie, peraltro, risulta, comunque, manifestato l’opposto intendimento dell’amministrazione.

 

Inoltre va rilevato che la società cessionaria di azienda non poteva subentrare automaticamente nella posizione della so-cietà cedente, per le caratteristiche di infungibilità del contra-ente in quanto individuato attraverso un procedimento con-corsuale di tipo garantistico, volto a selezionare, attraverso l’ampia partecipazione delle imprese interessate, il soggetto più qualificato sulla base dei requisiti soggettivi ed oggettivi posseduti.

 

Da ciò la corretta interpretazione dell’art. 32 del capitolato, il cui contenuto, preclusivo di ogni tipo di cessione, è desumibi-le, oltretutto, anche dal suo contenuto letterale, (divieto di cessione da parte della ditta aggiudicataria “neanche parzial-mente”), espressione che preclude ogni interpretazione che la-sci spazio a qualsivoglia autonomo effetto traslativo della po-sizione contrattuale.

 

Pertanto, poichè il vincolo contrattuale deve ritenersi riferito all’originaria aggiudicataria, legittimamente l’ammini-strazione ha ritenuto che l’appellante non fosse autorizzata ad effettuare alcun servizio sul territorio, con ’ulteriore conse-guenza che, in mancanza di qualsivoglia legittima pretesa allo svolgimento di tale servizio, la stessa non può vantare motivi per sindacare l’affidamento del stesso ad altra impresa. Né, in relazione a quanto esposto, appaiono fondati gli asseriti vizi di difetto di motivazione, essendo sufficiente, a tal fine, il mero riferimento all’illegittima cessione del contratto.

 

 

A cura di*************i

 

 

 

N. 4865/08 REG. DEC

 N. 225    REG. RIC

ANNO: 2006

 

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,

Quinta Sezione               

ha pronunciato la seguente

Sul ricorso in appello n. 225/2006 del 12/01/2006, proposto dalla ALFA ITALIA SRL rappresentata e difesa dagli avvocati ************** e **************** con domicilio eletto in Roma, VIA BARBERINI N. 3 presso l’avv. ****************

contro

il COMUNE DI OTTAVIANO rappresentato e difeso dall’avv. *************** con domicilio eletto in Roma, LUNGOTEVERE ********, 46 PAL 4 SC B presso il dott. ***************

il COMMISSARIO STRAORDINARIO PER EMERGENZA RIFIUTI IN CAMPANIA rappresentato e difeso dall’avv.ssa *************** con domicilio in Roma, VIA DEI PORTOGHESI 12 presso l’AVVOCATURA GEN. STATO

 l’AMAV AMBIENTE SPA non costituitasi;

della sentenza del TAR CAMPANIA – NAPOLI :Sezione I n. 10390/2005, resa tra le parti, concernente APPALTO PER SERVIZIO DI SPAZZAMENTO RACCOLTA E TRASPORTO RIFIUTI SOLIDI URBANI;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del COMUNE DI OTTAVIANO ed il COMMISSARIO STRAORDINARIO PER EMERGENZA RIFIUTI IN CAMPANIA

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza dell’8 Maggio 2007, relatore il Cons. ************ ed uditi, altresì, gli avvocati ************** per delega ******** e l’avv. dello Stato ******;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

La “BETA” srl, titolare di un contratto di appalto concernente il servizio di raccolta di rifiuti solidi urbani nel territorio del comune di Ottaviano, cedeva l’intera azienda alla spa “ALFA”che, però, veniva diffidata dal comune dall’effettuare alcun servizio nel territorio, in quanto non autorizzata.

Il comune risolveva, successivamente, il contratto di appalto con la BETA e lo conferiva ad altra società.

La spa “ALFA” ha impugnato tali atti, sostenendo di essere subentrata legittimamente, ex art. 2558 c.c., nel contratto di appalto originariamente stipulato dalla sua dande causa.

Il comune di ********* ha invocato, invece, l’art. 32 del capitolato speciale, che stabiliva il divieto di cessione del contratto.

Avverso la sentenza di primo grado che ha respinto il gravame proposto dalla spa “ALFA”, si propongono i seguenti motivi di appello:

–         “error in iudicando”, violazione del D.Lgs. 157/95, della L. n. 109/94, dell’art. 2558 c. c., della L. n. 241/90 ed eccesso di potere, in quanto il provvedimento risolutivo del comune si porrebbe in contrasto con la normativa civilistica, che consente all’impresa cessionaria l’automatico subentro nei contratti stipulati dall’impresa cedente che non abbiano carattere personale;

–         ulteriore violazione delle norme sopra richiamate, perché sarebbe applicabile, alla fattispecie, la disposizione di cui all’art. 35 della L. n. 109/94, che permette il subentro del cessionario, salva la possibilità di valutare, in capo allo stesso, il possesso dei requisiti oggettivi;

–         mancanza dei presupposti di legge per giustificare il trasferimento del servizio ad altra società, diversa dall’appellante;

–         difetto di motivazione e di partecipazione.

–         Tali censure sono stato ulteriormente riproposte con motivi aggiunti.

Le controparti, costituitesi in giudizio, hanno sostenuto l’infondatezza dell’appello.

Sostiene la spa “ALFA”, subentrata nel contratto di appalto originariamente concluso tra la “BETA” srl ed il comune di *********, per il servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani del territorio comunale, che l’amministrazione non avrebbe potuto inibire, nei suoi confronti, la prestazione del servizio in quanto l’art. 2558 c.c. e l’art. 35 della L. n. 109/94 consentono il prodursi degli effetti della cessione di azienda anche nel caso di appalto di lavori pubblici, ove l’amministrazione non si opponga al subentro nella titolarità dell’appalto.

Nel caso di specie, peraltro, risulta, comunque, manifestato l’opposto intendimento dell’amministrazione.

Inoltre va rilevato che la società cessionaria di azienda non poteva subentrare automaticamente nella posizione della società cedente, per le caratteristiche di infungibilità del contraente in quanto individuato attraverso un procedimento concorsuale di tipo garantistico, volto a selezionare, attraverso l’ampia partecipazione delle imprese interessate, il soggetto più qualificato sulla base dei requisiti soggettivi ed oggettivi posseduti.

Da ciò la corretta interpretazione dell’art. 32 del capitolato, il cui contenuto, preclusivo di ogni tipo di cessione, è desumibile, oltretutto, anche dal suo contenuto letterale, (divieto di cessione da parte della ditta aggiudicataria “neanche parzialmente”), espressione che preclude ogni interpretazione che lasci spazio a qualsivoglia autonomo effetto traslativo della posizione contrattuale.

Pertanto, poichè il vincolo contrattuale deve ritenersi riferito all’originaria aggiudicataria, legittimamente l’ammini-strazione ha ritenuto che l’appellante non fosse autorizzata ad effettuare alcun servizio sul territorio, con ’ulteriore conseguenza che, in mancanza di qualsivoglia legittima pretesa allo svolgimento di tale servizio, la stessa non può vantare motivi per sindacare l’affidamento del stesso ad altra impresa. Né, in relazione a quanto esposto, appaiono fondati gli asseriti vizi di difetto di motivazione, essendo sufficiente, a tal fine, il mero riferimento all’illegittima cessione del contratto.

Non rileva, infine, l’asserito vizio di difetto di partecipazione, in quanto il richiamato divieto di effetti traslativi del contratto preclude la necessità di qualsivoglia obbligo partecipativo in favore dell’appellante in ordine all’ulteriore affidamento del servizio nei confronti di altra società.

L’appello deve, pertanto, essere respinto, perché infondato.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, respinge l’appello n. 225/06 meglio specificato in epigrafe; pone le spese del giudizio, per complessivi € 3.000,00 (tremila/00 ) a carico della parte soccombente costituita.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio dell’8 Maggio 2007 con l’intervento dei signori:

Pres. ****************

Cons. *********

Cons. Caro *******************

Cons. ***************

Cons. ************ estensore

 

L’ESTENSORE                                              IL PRESIDENTE

f.to ************                                            f.to ****************

 

IL SEGRETARIO

f.to *******************

 

F.to **************