Nel silenzio del bando di gara, è comunque ammesso che le imprese partecipanti si avvalgano dei requisiti speciali di altre società? come deve essere interpretata la norma di cui agli artt. 47, comma 3, e 48, comma 4, dir. 2004/18/CE: “un raggruppamento d

La mancanza nel bando di gara di una previsione volta a consentire l’avvalimento non può essere intesa (come opinato dal seggio di gara) nel senso di escludere l’utilizzo di questo istituto, dovendosi al contrario ritenere che in assenza di specifiche limitazioni (la compatibilità delle quali, ove previste, sarebbe suscettibile di scrutinio giurisdizionale su richiesta di eventuali interessati) esso vada ammesso nella portata più ampia_ è da sostenere la tesi che, in ossequio al principio di massima accessibilità al mercato delle commesse pubbliche, ammette la possibilità di avvalimento anche per i soggetti parte di un raggruppamento non costituito, e ciò non solo nei confronti dei soggetti esterni ma anche degli stessi partecipanti al raggruppamento._In questa prospettiva, l’ art. 49, comma 7, del codice dei contratti. deve perciò essere inteso nel senso che è vietata la partecipazione dell’avvalente e dell’avvalsa alla medesima gara allorché tali imprese siano in concorrenza l’una con l’altra, non certo quando esse facciano capo a un medesimo centro d’interessi.

 

 

Il Tar Lazio, Roma con la sentenza numero 4820 del 22 maggio 2008 ci offre alcune importanti considerazioni in tema di avvalimento:

  

< Né si ravvisano sufficienti elementi per apprezzare favorevolmente la tesi dell’amministrazione comunale, secondo cui l’avvalimento sarebbe incompatibile con il contratto di “concessione di lavori” (costituente oggetto della procedura in esame), quando sia previsto dal bando (come nella specie) l’“obbligo” di costituire una società di progetto ai sensi dell’art. 156 d.lgs. n. 163 del 2006 (c.d. cod. contr. pubbl.); ciò in quanto a tale società non potrebbero partecipare le imprese avvalse.

 

Questa opinione sembra, invero, in contrasto con la logica che presiede alla disciplina in esame.

Anzitutto, non pare lecito desumere dalla menzionata disposizione un divieto per le imprese ausiliarie di partecipare alla società di progetto, essendo all’uopo sufficiente considerare l’apertura divisata dall’ultimo periodo del comma 3 (“l’ingresso nel capitale sociale e lo smobilizzo delle partecipazioni da parte di banche e altri investitori istituzionali che non abbiano concorso a formare i requisiti per la qualificazione possono avvenire in qualsiasi momento”).

 

Occorre inoltre tener conto dell’ulteriore precisazione, in punto di “eventuale cessione delle quote della società di progetto”, che “i soci che hanno concorso a formare i requisiti per la qualificazione sono tenuti a partecipare alla società e a garantire, nei limiti di cui sopra, il buon adempimento degli obblighi del concessionario sino alla data di emissione del certificato di collaudo dell’opera” (comma 3, penult. per.); ciò che consente (in disparte la questione, che qui non mette conto affrontare, dell’eventuale esistenza di un vero e proprio obbligo dell’impresa ausiliaria di partecipare, al pari dell’ausiliata, alla società di progetto) di riscontrare la perdurante sussistenza dell’impegno assunto dall’avvalsa nei confronti dell’amministrazione (oltre che dell’ausiliata) in occasione della presentazione dell’offerta (impegno cui si lega la solidarietà passiva ex art. 49, comma 4, cod. cit.);>

 

 

Si legga da ultimo

 

Il Supremo Giudice Amministrativo offre la propria opinione in tema di possibilità di usufruire dell’avvalimento per la dimostrazione dei requisiti speciali in una procedura ad evidenza pubblica, indetta come da codice dei contratti (anche a seguito della nota della Commissione delle Comunità europee n. 2007/2309/C(2208)0108 in data 30 gennaio 2008 con la quale il codice dei contratti italiano è stato messo in mora per alcune disposizioni contrastanti con le direttive e i principi europe1) ed in tema di il mancato rispetto del principio di pubblicità delle sedute della commissione, con riguardo alla fase dell’apertura dei plichi contenenti le offerte e delle buste contenenti le offerte economiche dei partecipanti che , integra un vizio del procedimento e comporta l’invalidità derivata di tutti gli atti di gara ( artt. 27, comma 1, 30, comma 3, e 91, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006).

Anche in mancanza di specifica prescrizione del bando di gara, si può sempre ricorrere, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, all’avvalimento parziale verticale ; quanto disposto dall’art. 49, comma 7, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (secondo cui “Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso”) costituisce eccezione al sistema; il quale consente – in ogni caso e a prescindere da specifica previsione del bando – al concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione a una specifica gara di lavori, servizi e forniture, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti (di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo) ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA altrui (art. 49, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006); e ammette che il bando di gara possa prevedere, con riguardo ad appalti di particolare natura o importo, che il ricorso all’avvalimento sia limitato solo ai requisiti economici o a quelli tecnici, oppure all’integrazione di un preesistente requisito tecnico o economico già in possesso dell’impresa avvalente in misura o percentuale indicata dal bando_ i principi del Trattato dell’Unione europea (U.E.), tra cui vi sono quelli di trasparenza e adeguata pubblicità, i quali hanno trovato anche recepimento espresso nel diritto interno si elevano a principi generali di tutti i contratti pubblici e sono direttamente applicabili; a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne e in modo prevalente su eventuali disposizioni interne di segno contrario _ per l’applicazione del principio di pubblicità delle sedute occorre distinguere tra procedure di aggiudicazione automatica e quelle che richiedono una valutazione tecnico-discrezionale per la scelta dell’offerta più vantaggiosa per l’amministrazione sulla base di una pluralità di elementi tecnici ed economici. Per le prime la pubblicità delle sedute è generalmente totale al fine di consentire il controllo delle varie fasi di svolgimento della gara da parte dei concorrenti, non sussistendo alcuna valutazione tecnico-discrezionale da effettuare. Per le seconde occorre tenere presente che, a seguito delle fasi preliminari pubbliche di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti, interviene la valutazione tecnico-qualititativa dell’offerta, la quale va effettuata in seduta riservata al fine di evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della commissione giudicatrice.

Merita di essere segnalato il seguente pensiero in tema di avvilimento, espresso dal Consiglio di Stato nella decisione numero 1856 del 22 aprile 2008, inviata per la pubblicazione in data 28 aprile 2008: < gli artt. 47, par. 2, e 48, par. 3, della direttiva 2004/18/CE, nonché l’art. 54, par. 5 e 6, della direttiva 2004/18/CE, nonché l’art. 54, par. 5 e 6, della direttiva 2004/17/CE riconoscono agli operatori economici il diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei loro legami e senza alcuna limitazione, “la sola condizione essendo quella di permettere all’amministrazione aggiudicatrice di verificare che il candidato/offerente disporrà delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto” [nota della Commissione delle Comunità europee n. 2007/2309/C(2208)0108 in data 30 gennaio 2008, inviata al ministro degli affari esteri, con cui si è iniziata la procedura di infrazione ai sensi dell’art. 226 del Trattato, nella quale si rileva, tra l’altro, che le limitazioni al diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, previste dall’art. 49, commi 6 e 7, del d.lgs. n. 163/2006, “sono in contrasto con le citate disposizioni delle direttive appalti pubblici”]>

Ma la suddetta decisione ci è utile anche per alcuni altri importanti insegnamenti:

– è principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica e conseguentemente è illegittima l’apertura in segreto dei plichi.

– Il detto principio di pubblicità delle gare pubbliche impone che il materiale docuumentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica ; ciò anche in applicazione del più generale principio di imparzialità dell’azione amministrativa, che ha ricevuto esplicito riconoscimento sin dall’art. 89 del r.d. 23 maggio 1924, n. 827, rappresentando uno strumento di garanzia a tutela dei singoli partecipanti, affinché sia assicurato a tutti i concorrenti di assistere direttamente alla verifica dell’integrità dei documenti e all’identificazione del loro contenuto.

– la “ratio” ispiratrice del principio di pubblicità delle sedute di gara è comune ai vari metodi di aggiudicazione ed è rivolta a tutelare le esigenze di trasparenza e imparzialità che devono guidare l’attività amministrativa in tale materia.

– i principi di pubblicità e di trasparenza dell’azione amministrativa costituiscono principi cardine del diritto comunitario degli appalti e il principio della pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente è conforme alla normativa comunitaria in materia, la quale è orientata a privilegiare i principi di concorrenza, pubblicità e trasparenza nella scelta del contraente delle pubbliche amministrazioni come anche dei soggetti alla stessa equiparati (si veda pure l’art. 2, commi 1 e 3, del d.lgs. n. 163/2006, il quale, ai sensi del successivo art. 206, comma 1, si applica ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali di rilevanza comunitaria).

– la circostanza per cui, nei settori speciali, l’art. 226 del d.lgs. n. 163/2006, il quale stabilisce i contenuti dell’invito a presentare offerte o a negoziare, non prevede alcuna forma di pubblicità delle sedute, non esclude il rispetto del principio di pubblicità, atteso che la ratio ispiratrice della pubblicità delle sedute di gara è comune in ogni procedura concorsuale di scelta del contraente relativa a qualsiasi contratto pubblico di lavori, servizi e forniture, ed è rivolta a tutelare le esigenze di trasparenza e imparzialità che devono guidare l’attività amministrativa e che caratterizzano tutta la disciplina dell’evidenza pubblica (art. 97, comma 1, della cost. e art. 1,commi 1 e 1-ter, della l. 7 agosto 1990, n. 241);

– non può sostenersi che la mancata pubblicità delle sedute di gara non rileverebbe di per sé come vizio della procedura occorrendo un’effettiva lesione della trasparenza della gara e della par condicio tra i concorrenti, trattandosi di adempimento posto a tutela, non solo della parità di trattamento dei partecipanti alla gara, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialità dell’azione amministrativa; le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli e aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato

– non è necessaria la prova di un’effettiva manipolazione della documentazione prodotta, poiché si risolverebbe in una manifesta petizione di principio accollare, al soggetto deducente la violazione in questione, l’onere dell’impossibile dimostrazione di un fatto (ossia l’alterazione dei plichi) unicamente verificabile attraverso il rispetto della formalità sostanziale (ossia, l’apertura pubblica delle buste) in concreto omessa>

 

a cura di *************

 

riportiamo qui di seguito la sentenza numero 4820 del 22 maggio 2008 emessa dal Tar Lazio, Roma

 

 

 

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione prima, composto dai signori:

****************                                 Presidente

**************                                     Consigliere

************* di Nezza                      Primo referendario, rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel ricorso n. 4619/2008 R.g. proposto

da

ALFA Propreté s.a., ALFA Servizi Ambientali Tecnoitalia s.p.a. e TM.E s.p.a. ALFATER, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rispettivamente quali mandante e mandatarie del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese tra di loro, tutte rappresentate e difese dagli avv.ti ****************, **************, *************** e ****************, elettivamente domiciliate in Roma, Via delle Quattro Fontane n. 20, presso lo studio legale ******, *******, ****** & Partners

contro

il Sindaco di Salerno, quale Commissario delegato ex o.P.C.M. n. 3641 del 16 gennaio 2008 per la localizzazione, progettazione e realizzazione dell’impianto di termodistruzione della provincia di Salerno, e la Presidenza del Consiglio dei ministri, in persona del Presidente in carica, n.c.;

con l’intervento ad opponendum

del Comune di Salerno, in persona del vice sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. ******************, presso lo studio del quale in Roma, Via Taranto n. 18, ha eletto domicilio

per l’annullamento, previa sospensione,

– dell’ordinanza commissariale n. 16 del 31 marzo 2008, con cui è stata disposta l’esclusione dell’ATI ALFA dalla gara relativa alla progettazione, realizzazione e gestione dell’impianto di termodistruzione dei rifiuti solidi urbani della provincia di Salerno;

– della nota commissariale del 31 marzo 2008, con cui sono state rese note le motivazioni dell’esclusione;

– di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi inclusi i verbali della commissione di gara, nonché, per quanto occorrer possa, della risposta fornita dalla stazione committente al quesito del 15 marzo 2008 relativo all’istituto dell’avvalimento e del bando di gara, relativamente al punto III.3.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

visto l’atto di intervento;

visti gli atti tutti della causa;

sentiti nella camera di consiglio del 21 maggio 2008, relatore il dott. ************* di Nezza, gli avv.ti ******, ******* e **********, anche sulla possibilità di definire il ricorso con decisione in forma semplificata;

considerato che ad avviso del Collegio il giudizio appare suscettibile di essere definito in tale forma, sussistendo i presupposti dell’art. 26 l. n. 1034/1971, come modif. dalla legge n. 205/2000;

1. Rilevato:

che l’esclusione del r.t.i. istante (cfr. verb. 25 marzo 2008) è stata pronunciata dal seggio di gara, sulla premessa dell’impossibilità di far ricorso all’istituto dell’avvalimento in difetto della relativa previsione nel bando, in ragione dell’asserita carenza:

a) del requisito della “capacità tecnica” (punto III.3 del bando) in capo alla mandataria ALFA Propreté, la quale si sarebbe avvalsa di una delle mandanti (ALFA Servizi Ambientali Tecnoitalia);

b) del requisito riferito alla progettazione (ex art. 66 d.P.R. 554/99), non posseduto da alcun componente del raggruppamento, in relazione al quale la mandante ALFABIS avrebbe fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento con la ***************** s.r.l.;

2. Considerato che – disattesa in limine l’eccezione di inammissibilità del gravame spiegata dall’interveniente, non ravvisandosi in questo stadio della procedura soggetti versanti in posizione di controinteresse – i motivi sub nn. 1 e 2 ric. sono fondati alla luce dei principi affermati dalla Sezione nella recente sentenza 12 maggio 2008 n. 3875, in quanto:

A) n. 1 ric.

La mancanza nel bando di gara di una previsione volta a consentire l’avvalimento non può essere intesa (come opinato dal seggio di gara) nel senso di escludere l’utilizzo di questo istituto, dovendosi al contrario ritenere che in assenza di specifiche limitazioni (la compatibilità delle quali, ove previste, sarebbe suscettibile di scrutinio giurisdizionale su richiesta di eventuali interessati) esso vada ammesso nella portata più ampia (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856).

Né si ravvisano sufficienti elementi per apprezzare favorevolmente la tesi dell’amministrazione comunale, secondo cui l’avvalimento sarebbe incompatibile con il contratto di “concessione di lavori” (costituente oggetto della procedura in esame), quando sia previsto dal bando (come nella specie) l’“obbligo” di costituire una società di progetto ai sensi dell’art. 156 d.lgs. n. 163 del 2006 (c.d. cod. contr. pubbl.); ciò in quanto a tale società non potrebbero partecipare le imprese avvalse.

Questa opinione sembra, invero, in contrasto con la logica che presiede alla disciplina in esame.

Anzitutto, non pare lecito desumere dalla menzionata disposizione un divieto per le imprese ausiliarie di partecipare alla società di progetto, essendo all’uopo sufficiente considerare l’apertura divisata dall’ultimo periodo del comma 3 (“l’ingresso nel capitale sociale e lo smobilizzo delle partecipazioni da parte di banche e altri investitori istituzionali che non abbiano concorso a formare i requisiti per la qualificazione possono avvenire in qualsiasi momento”).

Occorre inoltre tener conto dell’ulteriore precisazione, in punto di “eventuale cessione delle quote della società di progetto”, che “i soci che hanno concorso a formare i requisiti per la qualificazione sono tenuti a partecipare alla società e a garantire, nei limiti di cui sopra, il buon adempimento degli obblighi del concessionario sino alla data di emissione del certificato di collaudo dell’opera” (comma 3, penult. per.); ciò che consente (in disparte la questione, che qui non mette conto affrontare, dell’eventuale esistenza di un vero e proprio obbligo dell’impresa ausiliaria di partecipare, al pari dell’ausiliata, alla società di progetto) di riscontrare la perdurante sussistenza dell’impegno assunto dall’avvalsa nei confronti dell’amministrazione (oltre che dell’ausiliata) in occasione della presentazione dell’offerta (impegno cui si lega la solidarietà passiva ex art. 49, comma 4, cod. cit.);

B)n.2 ric.

Quanto alla pretesa preclusione derivante dall’art. 49, comma 8, cod. contr. pubbl. (“in relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, […] che partecipino sia l’impresa ausiliaria sia quella che si avvale dei requisiti”), non è condivisibile la lettura propugnata dall’interveniente, secondo cui la mandataria (ALFA Propreté) non avrebbe potuto avvalersi della “capacità tecnica” di una delle mandanti e cioè di un’altra concorrente (nella specie ALFABIS anziché VSAT, come erroneamente affermato dal seggio di gara nel verbale del 25 marzo 2008). Osserva infatti il Collegio:

B.1) che il bando di gara non pone alcuna limitazione nei sensi ipotizzati dal Comune;

B.2) che all’interpretazione più restrittiva è certamente da preferire, tenuto conto della normativa comunitaria di riferimento (artt. 47, comma 3, e 48, comma 4, dir. 2004/18/CE: “un raggruppamento di operatori economici […] può fare affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti”), la tesi che, in ossequio al principio di massima accessibilità al mercato delle commesse pubbliche, ammette la possibilità di avvalimento anche per i soggetti parte di un raggruppamento non costituito, e ciò non solo nei confronti dei soggetti esterni ma anche degli stessi partecipanti al raggruppamento.

In questa prospettiva, il citato art. 49, comma 7, cod. contr. pubbl. deve perciò essere inteso nel senso che è vietata la partecipazione dell’avvalente e dell’avvalsa alla medesima gara allorché tali imprese siano in concorrenza l’una con l’altra, non certo quando esse facciano capo a un medesimo centro d’interessi.

Non può in contrario valorizzarsi (come opposto dall’amministrazione comunale) il tenore della dichiarazione resa dalla mandante ALFABIS ai sensi dell’art. 49, comma 2, lett. e, di non prender parte alla procedura “in proprio o associata […] con una delle altre imprese che partecipano” alla stessa selezione, posto che con tale affermazione la concorrente ha per l’appunto rappresentato di non aver formulato un’offerta in competizione con quella del r.t.i. istante (ciò che è, tra l’altro, dimostrato dalle premesse del contratto di avvalimento inter partes, depositato nell’odierna camera di consiglio, ove si dà correttamente atto della veste in cui ciascuna delle imprese interessate agisce).

E analogo ragionamento va effettuato con riferimento al requisito di cui al punto III.2.6 del bando (certificazione ambientale UNI EN ISO 14001), rispetto al quale la mandataria si è avvalsa della mandante VSAT (va peraltro notato come il seggio di gara non abbia riscontrato la carenza di tale elemento);

B.3) che alla luce degli enunciati principi non si rilevano ragioni per impedire: a) alla mandante ALFABIS di fornire alla mandataria il requisito ex punto III.3 e di avvalersi, a sua volta, del requisito di progettazione fornito dalla società *****************; b) alla mandante VSAT di fornire alla mandataria il requisito di cui al punto III.2.6 (v. sub n. 5 mem. amm.);

B.4) che l’esame della “documentazione di prequalifica”, depositata dalle istanti nell’odierna camera di consiglio, permette di riscontrare l’avvenuta presentazione, a differenza di quanto sostenuto dall’interveniente (punto 6 mem.), delle dichiarazioni sul “possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38” da parte di ciascuna delle concorrenti e dell’ausiliaria ***************** (v. sub lett. B doc.);

3. Considerato che l’accoglimento dei primi due mezzi impone di pronunciare l’annullamento dell’esclusione (fermi restando gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione), potendo restare assorbiti i rimanenti profili di gravame (punti 2.5 ss. e n. III ric.) e sembrando equo compensare le spese di lite;

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione prima, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento di esclusione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 21 maggio 2008.

Il Presidente

L’estensore